付杰

在美國布魯克林的“飛人喬丹”二手店里，各個(gè)系列的“飛人喬丹”鞋包括黑紅經(jīng)典配色的1代依然深受追捧，擁有一雙喬丹球鞋已成為許多球迷的夢想。

2012年2月23日，傳奇籃球運(yùn)動(dòng)員邁克爾·喬丹向北京市第一中級人民法院起訴中國公司喬丹體育，控告該公司侵犯了其姓名權(quán)。經(jīng)過4年多的拉扯戰(zhàn)，案件一直打到最高人民法院方才一錘定音，判決喬丹體育敗訴。與邁克爾·喬丹有關(guān)的著名訴訟并不止這一起。我們知道，體育運(yùn)動(dòng)品牌巨頭耐克公司與邁克爾·喬丹是深度綁定的，耐克旗下風(fēng)靡全球的子品牌“喬丹”（Jordan）便由這位籃球巨星授權(quán)，其中“飛人喬丹”（Air Jordan）系列球鞋備受歡迎，邁克爾·喬丹凌空灌籃的形象更是深入人心。這個(gè)形象商標(biāo)的背后，還牽扯著一樁官司——倫特米斯特訴耐克公司案（Rentmeester v. Nike， Inc.）。

由這個(gè)案件，可以聯(lián)想到最近一個(gè)熱點(diǎn)新聞：熱門電影《周處除三害》抄襲風(fēng)波。2023年，臺灣導(dǎo)演錢人豪控訴《周處除三害》的導(dǎo)演黃精甫抄襲其劇本《無法無天》，指出兩者在核心創(chuàng)意、故事情節(jié)、角色姓名、臺詞對白等方面存在不少相似之處，并向法院提起著作權(quán)侵權(quán)訴訟。從中國臺灣的著作權(quán)法律來看，要認(rèn)定抄襲，需要證明內(nèi)容上存在實(shí)質(zhì)性相似或者創(chuàng)作時(shí)存在高度接觸等情形，而根據(jù)目前新聞披露的情況，兩者在核心創(chuàng)意上即使十分相似，在具體表達(dá)上可能存在天壤之別。比如，同樣一部小說或者電影劇本，有的導(dǎo)演可以拍成經(jīng)典佳作，而有的導(dǎo)演拍出了一部爛片。例如《沙丘》，導(dǎo)演大衛(wèi)·林奇與丹尼斯·維倫紐瓦就呈現(xiàn)了不同的表達(dá)。從這個(gè)角度來講，錢人豪導(dǎo)演的訴求恐怕很難得到法院支持。

兩版相似的飛人照片

為了參加1984年奧運(yùn)會(huì)，邁克爾·喬丹需要拍攝一些宣傳照片，這個(gè)任務(wù)就落在了雅克布斯·倫特米斯特（Jacobus Rentmeester）身上。倫特米斯特是荷蘭裔美國人，時(shí)任《生活》（Life）雜志的攝影師，還曾是一名奧運(yùn)選手。他在為喬丹拍攝宣傳照時(shí)，從芭蕾舞中汲取靈感，設(shè)計(jì)了類似大跳（grand jeté）的動(dòng)作，發(fā)表在了《生活》雜志上。

這幅照片的背景為北卡羅萊納大學(xué)的綠茵草坡和落日余暉，喬丹身穿美國奧運(yùn)隊(duì)隊(duì)服和匡威運(yùn)動(dòng)鞋，雙腿分叉，凌空躍起，左手則托舉著一只籃球，像是脫離了地心引力，如空中飛人一般，將球扣入籃筐之中。這張照片曾被《時(shí)代》周刊評為史上最具影響力的100張照片之一，它不僅生動(dòng)形象地塑造了喬丹的靈巧身姿與無限活力，還可以解讀為一個(gè)隱喻，象征著一位籃球巨星冉冉升起。

事實(shí)也是如此。在1984年的NBA選秀中，喬丹被芝加哥公牛隊(duì)選中，開啟了嶄新的職業(yè)生涯。其時(shí)的耐克公司只是一家規(guī)模不大的運(yùn)動(dòng)品牌，喬丹也是一位名頭尚不夠響亮的籃球新星，但耐克看中了他的發(fā)展?jié)摿蜕虡I(yè)價(jià)值，最終決定與其簽約。以事后的眼光看，耐克的這一選擇十分具有前瞻性。隨著喬丹的崛起，耐克籃球鞋的銷量大大提升，商業(yè)利潤也節(jié)節(jié)攀高。

為了充分發(fā)揮喬丹的巨星效應(yīng)，耐克公司開發(fā)并推出了獨(dú)立品牌“飛人喬丹”，很快搶占了大量市場份額，對于喬丹球迷來說，這款球鞋更是不二之選。“飛人喬丹”系列的圖形商標(biāo)可能大家都不陌生：圖像全部為黑色，喬丹身形的剪影手托一只籃球，一躍而起，猶如飛人，與倫特米斯特照片中的喬丹有幾分相似。

但真正相似的并非這個(gè)商標(biāo)，而是另一張照片。耐克公司在廣告中使用了一張與倫特米斯特的照片幾乎相同的照片。倫特米斯特發(fā)現(xiàn)后，聲稱要對耐克公司提起訴訟，后來雙方簽訂了一項(xiàng)協(xié)議，耐克公司以1.5萬美元的價(jià)格買下了這張照片兩年的“創(chuàng)意使用權(quán)”。之后，耐克公司根據(jù)這張照片，又聘請攝影師查克·庫恩拍攝了另一張照片。這張照片乍看之下與倫特米斯特的照片十分相似，但在地點(diǎn)、光線、距離等方面都有所不同，就連神似的扣籃姿勢也能看出若干差異。耐克公司在這張照片的基礎(chǔ)上，又設(shè)計(jì)出了可謂是商業(yè)史上最成功的圖形商標(biāo)之一，也就是飛人形象，為其帶來了源源不斷的財(cái)富和極具辨識度的標(biāo)簽。

創(chuàng)意不受著作權(quán)法保護(hù)

在倫特米斯特看來，耐克公司的照片和飛人標(biāo)志抄襲了自己的創(chuàng)意和照片，是對其著作權(quán)的侵犯，于2015年1月向俄勒岡聯(lián)邦地區(qū)法院提起侵權(quán)訴訟。倫特米斯特認(rèn)為，當(dāng)初他與耐克公司簽訂協(xié)議，只授權(quán)其用于“飛人喬丹”1代球鞋的廣告宣傳，但后來耐克公司卻將這個(gè)創(chuàng)意擴(kuò)大，用于“飛人喬丹”的系列產(chǎn)品，此外進(jìn)一步主張，耐克公司在其照片基礎(chǔ)上創(chuàng)作的第二版照片和飛人標(biāo)志侵犯了自己的著作權(quán)。

俄勒岡聯(lián)邦地區(qū)法院駁回了倫特米斯特的訴訟請求，法院認(rèn)為，不同于其他攝影，拍攝籃球運(yùn)動(dòng)員的運(yùn)動(dòng)影像，難免存在相似之處，畢竟很多動(dòng)作都是標(biāo)準(zhǔn)化、范式化的，只要圖片不是一模一樣，就不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，也就不存在侵權(quán)問題。

初審法院作出有利于耐克公司的裁決之后，倫特米斯特上訴至聯(lián)邦第九巡回上訴法院，他認(rèn)為第一版照片“是件原創(chuàng)藝術(shù)作品”，耐克的照片則“幾乎復(fù)制了所有的原始元素”。2018年2月27日，第九巡回上訴法院3位法官以2：1的結(jié)果判決倫特米斯特?cái)≡V，由法官保羅·沃特福德宣布。

曾經(jīng)，在著名的費(fèi)斯特出版物公司訴鄉(xiāng)村電話服務(wù)公司案中，最高法院首位女性大法官桑德拉·戴·奧康納推翻了美國法院實(shí)行多年的“汗水原則”（即只要作品中含有辛苦勞動(dòng)，就享有著作權(quán)保護(hù)），主張著作權(quán)保護(hù)的是作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，還確立了著作權(quán)侵權(quán)案件的基本規(guī)則：一、原告是否擁有有效的著作權(quán)；二、被告是否復(fù)制、抄襲或者剽竊了原告作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

因此，和初審一樣，倫特米斯特的第一版照片與耐克公司的第二版照片及飛人標(biāo)志是否存在“實(shí)質(zhì)性相似”是本案的關(guān)鍵問題，也是著作權(quán)侵權(quán)案件的重要判斷基準(zhǔn)。在長期的法律實(shí)踐中，對“實(shí)質(zhì)性相似”的判斷形成了3種方法：

一是整體觀感法，這個(gè)方法來源于1970年羅斯賀卡訴聯(lián)合卡片公司案。具體而言，將相關(guān)作品視為一個(gè)整體，根據(jù)普通人樸素的感情，或者說通常的、兼具直覺與理性的感受與經(jīng)驗(yàn)判斷是否存在實(shí)質(zhì)性相似，因此這個(gè)方法又叫普通觀眾測試法。

二是抽象測試法，來自1992年的計(jì)算機(jī)聯(lián)合國際有限公司訴阿爾泰公司案。這個(gè)方法又叫3步測試法，所謂“3步”，是指抽象、過濾、比較3個(gè)階段。在著作權(quán)領(lǐng)域，創(chuàng)意是不受保護(hù)的，創(chuàng)意只有形成了特定的表達(dá)，方才受到保護(hù)。比如，某位作家有一個(gè)很巧妙的故事創(chuàng)意，但只存在于頭腦之中，這時(shí)并不被著作權(quán)法保護(hù)。3步測試法就是區(qū)分創(chuàng)意和表達(dá)，進(jìn)而將屬于創(chuàng)意的部分過濾掉，最后再考察剩下的屬于獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的部分，判別是否屬于實(shí)質(zhì)性相似。

三是內(nèi)外部測試法，來自希德·克羅夫特和馬蒂·克羅夫特電視訴麥當(dāng)勞案，可以視為普通觀眾測試法與3步測試法的結(jié)合，融合了上述兩種方法的優(yōu)點(diǎn)，因此在法院裁判中經(jīng)常使用。

二審法院所采用的也是這幾種方法，尤其是3步測試法。沃特福德法官承認(rèn)，兩版照片中喬丹的扣籃姿勢均來自芭蕾舞中的大跳動(dòng)作，不可避免存在相似之處，但拍攝在先的倫特米斯特不能獨(dú)占這一創(chuàng)意。排除掉創(chuàng)意之后，再來對比兩版照片的具體細(xì)節(jié)，可以發(fā)現(xiàn)還是有一些明顯不同，因此，判決稱第二版照片在一些具體細(xì)節(jié)上做了不同的處理，與第一版照片存在明顯區(qū)別，“我們的結(jié)論是，涉案作品在法律上并非實(shí)質(zhì)性相似。正如倫特米斯特在其照片中選擇和排列元素時(shí)所做出的一系列富有創(chuàng)意的選擇，耐克的攝影師也同樣做出了自己獨(dú)特的選擇。這些選擇產(chǎn)生了一張完全不同于倫特米斯特照片的作品，而不只是小細(xì)節(jié)不同?！边M(jìn)而，“如果耐克的照片不能被做出與倫特米斯特的照片實(shí)質(zhì)性相似的法律認(rèn)定，那么耐克的‘飛人標(biāo)志也就應(yīng)沿用同樣的結(jié)論?！?p>

倫特米斯特拍攝照片。照片的地點(diǎn)是北卡羅萊納大學(xué)校園的綠茵草地。照片突出了耀眼的落日，呈灰藍(lán)色調(diào)。照片中的喬丹位于照片左側(cè)，腿部為一字馬，籃球距離籃筐偏遠(yuǎn)一些，且低于籃筐。

耐克公司拍攝照片。照片地點(diǎn)是芝加哥市，背景是該市高樓大廈的剪影。照片是橙黃色的余暉，但沒有太陽。照片中的喬丹特寫更突出一些，位于照片中間，腿部為“倒V”形，籃球與籃筐的距離更近，且高于籃筐。

思想不能被壟斷和專有

敗訴之后，倫特米斯特又上訴至聯(lián)邦最高法院，但被最高法院駁回。最高法院的決定也可以理解，只要著作權(quán)侵權(quán)規(guī)則不作出改變，倫特米斯特的訴求就很難實(shí)現(xiàn)。而且，法院在具體判斷中，將這類案件的“實(shí)質(zhì)性相似”限制得很嚴(yán)格，甚至要求達(dá)到幾乎一模一樣的程度。這體現(xiàn)了一種利益衡量，想法或者創(chuàng)意不能被壟斷，否則將限制作品表達(dá)的豐富性和多樣性，比如，在美泰公司訴MGA娛樂公司案中，法院進(jìn)一步明確了原有作品的保護(hù)邊界，限縮了其范圍，也為原告主張著作權(quán)設(shè)置了更高的門檻。

從更為寬廣的時(shí)間范圍來看，著作權(quán)保護(hù)的規(guī)則一直處于演化和更新之中，對創(chuàng)意和表達(dá)的保護(hù)程度也有起伏，這從美國法院的一系列判例也可以看出，但其核心觀念一直是穩(wěn)定的，那就是：著作權(quán)法不保護(hù)屬于思想觀念范疇的創(chuàng)意，歸根到底，思想是自由的，不能被壟斷和專有。當(dāng)然，這并不是說創(chuàng)意就沒有保護(hù)的方法，如果創(chuàng)意具有商業(yè)價(jià)值，可以申請專利或者作為商業(yè)秘密，通過專利法和反不正當(dāng)競爭法等途徑予以保護(hù)。

（責(zé)編：劉婕）