摘 要：中國申請加入的《全面與進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（CPTPP）主張對數(shù)據(jù)本地化進行限制以保證跨境數(shù)據(jù)的自由流通，而中國目前施行數(shù)據(jù)本地化政策以保護數(shù)據(jù)安全，這意味著中國加入CPTPP面臨著一系列挑戰(zhàn)。CPTPP安全例外條款能夠為網(wǎng)絡安全措施提供依據(jù)，但締約國對“基本安全利益”的高度自裁權(quán)也使得條款的援引可能產(chǎn)生負面影響?；诖耍袊鴳獙徤鬟m用安全例外條款，不斷推動國內(nèi)法與CPTPP對接，以協(xié)調(diào)好數(shù)字貿(mào)易自由化與國家安全之間的關(guān)系。

關(guān)鍵詞：CPTPP；數(shù)據(jù)本地化；安全例外；跨境數(shù)據(jù)流動；數(shù)字貿(mào)易

本文索引：何瑤.<變量 2>[J].中國商論，2024（04）：-128.

中圖分類號：F742 文獻標識碼：A 文章編號：2096-0298（2024）02（b）--04

近年來，各國注意到跨境數(shù)據(jù)流動帶來的重大經(jīng)濟利益，隨之數(shù)字貿(mào)易規(guī)則成為各國爭取話語權(quán)和提升國際地位的關(guān)鍵領(lǐng)域。CPTPP，其前身是《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（TPP），TPP首次將電子商務納入談判議題，要求成員國高標準地實施協(xié)約內(nèi)容，開放互聯(lián)網(wǎng)自由。美國退出TPP后，日本繼續(xù)推動條約談判，最終11個締約方簽署了《全面與進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（CPTPP）。CPTPP第14章明確規(guī)定了禁止數(shù)據(jù)本地化以及推動跨境數(shù)據(jù)自由流動的規(guī)則，其高標準數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則的形成是美國等發(fā)達經(jīng)濟體在談判中強勢推崇數(shù)據(jù)跨境自由流動政策的必然結(jié)果。然而，由于網(wǎng)絡數(shù)據(jù)事關(guān)一個國家非傳統(tǒng)的安全，各國在追求數(shù)字貿(mào)易自由發(fā)展的同時，會在一定情況下采取數(shù)據(jù)本地化措施。數(shù)據(jù)本地化措施是指一國要求產(chǎn)生或者收集于該國的數(shù)據(jù)存儲于境內(nèi)，并對數(shù)據(jù)跨境流動進行限制或禁止[1]。以德國為例，其通過建立國內(nèi)安全路徑來避免國內(nèi)數(shù)據(jù)被國外監(jiān)控。我國基于國情考量，也以立法方式規(guī)定了個人信息及重要信息需要境內(nèi)儲存的原則。在國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則中，我國申請加入的CPTPP規(guī)定了安全例外條款作為兜底條款，承認締約國在基本安全利益受到威脅時可以采取一定的數(shù)據(jù)本地化措施，當前對此條款有必要進行進一步研究分析。

1 CPTPP數(shù)據(jù)本地化規(guī)制的安全例外條款內(nèi)容分析

1.1 安全例外規(guī)定的保護范圍包括網(wǎng)絡與數(shù)據(jù)安全

在GATT背景下，專家組在WTO俄羅斯過境運輸措施案中指出，“基本安全利益”指的是與國家基本職能相關(guān)的利益，即“保護其領(lǐng)土和人口免受外部威脅，維護內(nèi)部法律和公共利益”，雖然成員不能隨意將問題上升為“基本安全利益”，但如果情況涉及國家基本安全，就不必拘泥于傳統(tǒng)對基本安全利益的解釋。數(shù)字時代，互聯(lián)網(wǎng)是國家領(lǐng)土在網(wǎng)絡空間的延伸，數(shù)據(jù)泄露所造成的經(jīng)濟損失和隱私權(quán)侵犯有可能上升為對整個國家的威脅，因此“基本安全”的范圍應包含網(wǎng)絡與數(shù)據(jù)安全，只有這樣才能滿足安全貿(mào)易的需要。

根據(jù)CPTPP第29.2條安全例外（Security Exceptions），本協(xié)定中任何條款不得解釋為：要求一締約方提供或允許獲得其確定如披露則違背其基本安全利益的任何信息；或阻止一締約方采取其認為對履行維護或恢復國際和平或安全義務或保護其自身基本安全利益所必需的措施。該條款對“基本安全利益”（essential security interests）沒有明確進行明確內(nèi)容限定，從文義解釋上來看，基本（essential）是指“必要的、不可或缺的”，也就是說，基本安全利益有別于一般的國家安全利益，指的是對締約國安全產(chǎn)生重要影響的利益，比如防止對公民安全的侵害以及對國內(nèi)秩序的破壞等，而不包括單純的經(jīng)濟利益和商業(yè)利益等。隨著國際數(shù)字貿(mào)易活動的開展，數(shù)據(jù)安全對國家安全產(chǎn)生重大影響，國家基本安全問題的范圍不再局限于傳統(tǒng)的對領(lǐng)土的保護與戰(zhàn)爭，而擴大到網(wǎng)絡、數(shù)據(jù)等非傳統(tǒng)安全領(lǐng)域[2]。最新出臺的自由貿(mào)易協(xié)定都提出保護數(shù)據(jù)安全，CPTPP作為21世紀代表性的新型自由貿(mào)易協(xié)定，其規(guī)定的“基本安全利益”涵蓋國家核心數(shù)據(jù)所涉及的網(wǎng)絡與數(shù)據(jù)安全利益[3]。

1.2 “基本安全利益”的自裁權(quán)不排除第三方客觀審查

關(guān)于“基本安全利益”，CPTPP第29.2條的安全例外條款運用“其確定”與“其認為”的措辭，給予締約國一定程度的自裁權(quán)。CPTPP中締約方的自裁權(quán)較傳統(tǒng)國家安全例外規(guī)定有所擴張，與GATT（1994）21條相比，CPTPP不再采用《聯(lián)合國憲章》標準，而是采用了必要性標準。CPTPP第14.11條和14.13條分別規(guī)定通過電子方式跨境傳輸信息的和計算機設(shè)施位置的特別例外規(guī)定，但以上特別例外規(guī)定沒有類似“締約方認為”的措辭，沒有體現(xiàn)出締約國的自裁權(quán)。如果締約方要援引條款以保護國家安全利益，就只能援引第29章中的安全例外條款。

然而，“基本安全利益”的自裁權(quán)不排除第三方客觀審查。對此可以比較CPTPP與RCEP，RCEP意在保證各締約國的監(jiān)管自主權(quán)，并實現(xiàn)規(guī)則本身強制性與靈活性之間的平衡，CPTPP旨在推動數(shù)字貿(mào)易的高度自由化發(fā)展。RCEP指出締約方可以保護“包括通訊、電力和水利基礎(chǔ)設(shè)施在內(nèi)的關(guān)鍵的公共基礎(chǔ)設(shè)施”為由提出安全例外，并且明確規(guī)定了締約方不能對此措施提出異議，不得將電子商務活動中產(chǎn)生爭端交由第三方裁判解決，這樣的規(guī)定給予了締約國幾乎絕對的自裁權(quán)。雖然CPTPP尊重各締約國擁有充分的自裁權(quán)，推動了各締約方簽訂協(xié)定，但是并未像RCEP一樣將電子商務排除在爭端解決之下，締約方可能會對限制措施提出異議。因此，CPTPP締約國在維護基本安全利益所采取的限制數(shù)據(jù)跨境流動措施上將面臨第三方爭端解決機制的審查，只是審查效果如何還有待觀察。

1.3 限制措施的必要性由締約國自行判斷

CPTPP第29.2條（b）項中對限制措施的規(guī)定使用“必需”（necessary）一詞，有學者提出該條賦予締約方更大程度的確定維護自身基本安全利益的自我裁判權(quán)，而且對保護基本安全利益所必需的措施沒有做任何限制性的規(guī)定[4]。締約國對締約國因安全例外而采取的數(shù)據(jù)本地化措施不應包括在經(jīng)貿(mào)條約的爭端解決條款的范圍內(nèi)，也就是不受第三方客觀審判。CPTPP中涉及對數(shù)據(jù)本地化措施限制的規(guī)定主要是第14.11條和14.13條，這兩條本身的特別例外都規(guī)定為實現(xiàn)公共政策目標實現(xiàn)的限制措施，要滿足“構(gòu)成任意或不合理歧視或?qū)Q(mào)易構(gòu)成變相限制”以及“不對計算設(shè)施的使用或位置施加超出實現(xiàn)目標所需限度”的限制要求。CPTPP安全例外條款單獨規(guī)定在29章，不同于電子商務章的特別例外，并沒有對限制措施規(guī)定非歧視和限度要求，說明CPTPP安全例外條款在限制措施上排除了審查程序，該符合維護“基本安全利益”要求的本地化措施是否“必需”，是否適度僅由采取措施的締約國自行裁判。由此可見，未來中國如果要簽訂CPTPP，國家安全例外的條款設(shè)計上對限制措施的形式、內(nèi)容等沒有具體限制要求，這似乎符合我國對國家安全的風險保障需求。隨著國家安全例外援引的擴大化的趨勢，爭端雙方關(guān)鍵的沖突在于相關(guān)國際裁判機構(gòu)的管轄權(quán)。

2 CPTPP數(shù)據(jù)本地化規(guī)制的安全例外規(guī)定的兩面性審視

2.1 安全例外條款為締約國數(shù)據(jù)流動提供國家安全抗辯

CPTPP安全例外條款賦予締約國高度的自裁權(quán)，為締約國接受高度自由的數(shù)據(jù)條款提供了安全保障。當今數(shù)字貿(mào)易規(guī)則分歧主要存在于美國與歐盟，美國主張自由化的數(shù)字貿(mào)易規(guī)則以鞏固其國際貿(mào)易地位，歐盟傾向有條件的數(shù)字貿(mào)易自由化規(guī)則，這種分歧背后體現(xiàn)的是立法理念與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的差異。現(xiàn)今國際上沒有統(tǒng)一的數(shù)據(jù)流動監(jiān)管規(guī)則體系，各國只能先通過簽訂自由貿(mào)易協(xié)定來規(guī)范和指導國家間數(shù)據(jù)的儲存和流動。CPTPP安全例外條款涉及的“基本安全利益”包含影響國家安全的網(wǎng)絡與數(shù)據(jù)安全利益，且締約國有充分自裁權(quán)決定采取措施是否符合安全例外，只要國家認為其基本安全受到威脅即可采取必要措施。長期以來，美國試圖在其經(jīng)貿(mào)條約里納入一條保護其“基本安全利益”的條款，實際上美國的條約伙伴也在積極利用此條款維護自己的安全利益。隨著時代發(fā)展，CPTPP安全利益條款的進步使其所保護的范疇擴大至更多新型的安全領(lǐng)域，CPTPP規(guī)則將裁判權(quán)力授予了締約國，能包含更廣泛包容的“基本安全利益”，為締約國援引條款進行抗辯提供了機會。我國作為新興發(fā)展中國家，目前的經(jīng)濟實力和信息技術(shù)與發(fā)達國家存在一定差異，在數(shù)字貿(mào)易規(guī)則的引導能力和影響范圍上還不及歐美國家，需要安全例外保障在特定情況下順利采取數(shù)據(jù)本地化措施。當前，我國積極申請加入CPTPP，該條款將為我國今后采取數(shù)據(jù)限制措施以保護國家安全提供依據(jù)。

2.2 安全例外條款的高度自裁性規(guī)定存在負面影響

2.2.1 模糊性規(guī)定增加條款的濫用風險

CPTPP的安全例外條款沿襲GATT第21條，但刪除了涉及各國認為可能有違本國基本安全利益的信息披露、裂變材料、武器或軍用設(shè)備的貿(mào)易、戰(zhàn)時或國際關(guān)系緊急情況下的措施活動規(guī)定和與《聯(lián)合國憲章》相關(guān)的橋段，僅僅規(guī)定涉及“基本安全利益”這一模糊性條件，這一改動加強了締約方的自由裁量權(quán)，但也增加了其被濫用的風險，因為缺乏與《聯(lián)合國憲章》相聯(lián)系的“橋梁”意味著各方不再受其約束[5]。在GATT背景下，成員在例外條款的自裁權(quán)就受到關(guān)注，如果沒有得到有效的限制，以安全例外為由采取的措施就可能構(gòu)成對成員國之間任意或不合理的歧視。在數(shù)字貿(mào)易時代，數(shù)據(jù)本地化措施是一把雙刃劍，其固然是保護一國數(shù)據(jù)安全乃至主權(quán)安全的有力監(jiān)管措施，但也可能導致限制數(shù)字貿(mào)易的發(fā)展的副作用，極易引發(fā)國際貿(mào)易沖突[6]。

近些年，由于我國在貿(mào)易與投資上已經(jīng)具備一定優(yōu)勢，我國的數(shù)字信息產(chǎn)品和企業(yè)被西方國家視為重要的安全威脅，一些國家基于維護國家安全的理由限制跨境數(shù)據(jù)流動。例如，西方國家以國家安全為理由頻繁地對華為采取貿(mào)易限制措施，聲稱華為通過惡意硬件或軟件的植入已經(jīng)和中國政府分享了其所涉外國電信系統(tǒng)的廣泛信息。這些國家采取的單邊限制措施與其基本安全利益之間很難建立合理聯(lián)系，其本質(zhì)是想利用貿(mào)易手段達到國家的政治和軍事目的。CPTPP由發(fā)達國家主導，一方面，安全例外條款的規(guī)則本身存在不足，使得締約國對“基本安全利益”可作較為寬泛的解釋和適用，導致條款濫用的可能。另一方面，權(quán)威第三方爭端解決機制的缺失會縱容條款的濫用，使國際貿(mào)易矛盾進一步激化。

2.2.2 不同國家在實現(xiàn)安全抗辯上存在差異

每個國家的歷史背景、社會文化、經(jīng)濟發(fā)展水平等方面存在不同，因此在援用例外條款進行國家安全抗辯時，由于不同國家對數(shù)據(jù)監(jiān)管的理念存在差異，對數(shù)據(jù)保護的側(cè)重不同，就會造成對援引條款理解的差異。發(fā)達國家為占據(jù)數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則的主導權(quán)，維護自身的數(shù)字貿(mào)易優(yōu)勢地位，必然將在未來的數(shù)據(jù)規(guī)則談判中堅持對數(shù)據(jù)本地化的規(guī)制，此類條款在一定程度上針對的是側(cè)重數(shù)據(jù)保護的新興發(fā)展中國家，特別是中國，這將對廣大發(fā)展中國家數(shù)據(jù)安全乃至國家主權(quán)構(gòu)成嚴峻的挑戰(zhàn)。

CPTPP安全例外條款的高度自裁性使締約國在引用時面對較小的阻礙，但國家是否能真的實現(xiàn)國家抗辯存在差異。目前，國際社會有安全例外條款的判例很少，并未形成對“基本安全利益”權(quán)威統(tǒng)一的標準，隨著數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，基本安全利益的范圍也發(fā)生了改變，這使得例外條款的引用更加不明確。發(fā)達國家基于國際軍事與經(jīng)濟地位的優(yōu)勢，往往更容易實現(xiàn)國家抗辯，而發(fā)展中國家基于保護數(shù)據(jù)安全的需要引用安全例外，卻可能面臨著阻礙跨境數(shù)據(jù)流動和限制國際數(shù)字貿(mào)易的質(zhì)疑，能夠成功援引該條款達到抗辯成果的概率也比較小，導致在援引安全例外條款時會很謹慎。因此，雖然CPTPP安全例外條款為締約國的數(shù)據(jù)本地化措施提供了條約依據(jù)，但各國實現(xiàn)國家抗辯上存在的差異可能導致國家之間的緊張關(guān)系，使國際秩序更加支離破碎。

3 中國數(shù)據(jù)本地化政策下對CPTPP安全例外規(guī)定的審慎適用

3.1 善意解釋和援引CPTPP國家安全例外條款

為了給數(shù)據(jù)本地化措施尋找合法性依據(jù)，“基本安全利益”例外規(guī)定是更加方便的選擇。作為締約方，僅需證明其限制措施是為了維護國家基本安全利益，不需證明限制措施的非歧視性和必要性。但是，我國對基本安全例外的需求有限，中國需要借助最新的貿(mào)易協(xié)定使他國數(shù)據(jù)向國內(nèi)流動，也需要限制他國濫用基本安全例外。從國家利益角度來看，不能動輒援引安全例外條款，應對該條款謹慎解釋和援引，盡量限縮基本安全例外的適用范圍[7]。

CPTPP安全例外規(guī)則承襲WTO傳統(tǒng)規(guī)則，因此在適用時也要在WTO框架下進行考量。在發(fā)生爭端時締約國要遵循WTO善意原則，對例外條款的援引應保持克制的立場，不宜出于經(jīng)濟和商業(yè)目的而不適當?shù)胤夯瘜W(wǎng)絡和數(shù)據(jù)安全環(huán)境下“基本安全利益”的解釋，不得為了逃避條約義務適用安全例外。否則，安全例外條款的存在將有名無實，在面臨真正威脅我國基本安全利益的情況時發(fā)揮不了其應有作用。我國應推動數(shù)據(jù)跨境流動措施中的“基本安全利益”向更為精準的方向解釋與適用，只有這樣才能減少安全例外條款的濫用，避免對數(shù)字貿(mào)易自由化發(fā)展產(chǎn)生不必要的限制。對條約的審慎解釋和運用有利于推動中國順應世界貿(mào)易的自由化趨勢，也能使中國更好地保護自身利益[8]。

3.2 分類采取適當?shù)木S護基本安全利益的數(shù)據(jù)流動限制措施

為保護基本安全利益，在援引CPTPP安全例外時也要注意采取限制措施的“度”，即采取限制措施與實現(xiàn)保護基本安全利益的目標的比例要適當，避免對其他國家乃至國際貿(mào)易自由化的整體利益造成重大影響。就實施數(shù)據(jù)本地化措施而言，國家應重視權(quán)利與義務的平衡，重視推動貿(mào)易自由化發(fā)展的宗旨與義務，使措施不超過必需的限度。事實上，數(shù)據(jù)本地化不一定限制數(shù)據(jù)流動，限制數(shù)據(jù)流動的措施也未必是數(shù)據(jù)本地化措施。合理的數(shù)據(jù)本地化措施能有效保護國家網(wǎng)絡與數(shù)據(jù)空間的安全，且不會對數(shù)字貿(mào)易造成嚴重的阻礙。

CPTPP意識到數(shù)據(jù)本地化措施可能產(chǎn)生的限制市場準入效果，在準入前的義務方面要求締約方不得采取數(shù)據(jù)本地化措施。我國目前立法上對數(shù)據(jù)本地化措施的分類比較單一，且往往采取嚴格的標準限制數(shù)據(jù)出境，嚴格的數(shù)據(jù)本地化措施會導致國內(nèi)法無法融入國際貿(mào)易體系。數(shù)據(jù)本地化措施實際上不都是嚴格限制流動的，我國可以不斷增加不同的數(shù)據(jù)本地化措施，對分類的不同數(shù)據(jù)對應不同程度的數(shù)據(jù)本地化措施。在面對需要保護“基本安全利益”的情況下，可以根據(jù)具體情況采取嚴格的限制數(shù)據(jù)本地化的措施、一定程度允許數(shù)據(jù)流動的數(shù)據(jù)本地化的措施、不限制數(shù)據(jù)流動的本地化措施等。我國應主動承擔推動全球數(shù)字貿(mào)易自由發(fā)展的責任，這將有利于我國融入國際數(shù)字經(jīng)濟體系，推動數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則的長遠發(fā)展。

3.3 明確CPTPP安全例外條款與其他例外規(guī)則的適用順序

CPTPP安全例外條款的適用條件較一般例外、電子商務章下特別例外的要求而言給予締約國的自裁性更高，然而CPTPP數(shù)字貿(mào)易規(guī)則并未明確三者之間的適用順序，規(guī)則上的缺失可能會造成締約國適用例外條款的爭議。在締約國意圖采取數(shù)據(jù)本地化措施時，由于安全例外條款對締約國來說似乎更加容易引用，很可能導致國家繞開特別例外而直接援引安全例外，安全例外如果被習慣性援引，很可能導致后來其他國家援引時完全不受限制，這無疑是不符合條文設(shè)置初衷的。

在未來加入CPTPP的談判過程中，中國可以與締約國在談判中對CPTPP例外規(guī)則的類型、適用順序及中國實踐例外規(guī)則的適用條件進行更明確的規(guī)范和探討，從而達成較為統(tǒng)一和科學的標準。可以約定或設(shè)置指引性條款，建議締約方先以電子商務章的特別例外為準，特定例外適用失敗，則一般例外的適用也非常困難[9]。如果無法通過援引特別例外保護本國基本安全利益，存在援引安全例外條款的必要性，再考慮援引第29章中的安全例外條款，這樣能盡可能地減少安全例外被濫用的可能，保障貿(mào)易協(xié)定真正發(fā)揮推動數(shù)字貿(mào)易發(fā)展的作用。

4 結(jié)語

網(wǎng)絡與數(shù)據(jù)安全已成為影響國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則中“國家安全”條款未來發(fā)展的重要因素，在貿(mào)易協(xié)定中設(shè)置安全例外規(guī)定，允許特殊情況下采取數(shù)據(jù)本地化措施保護國家基本安全利益是必不可少的。CPTPP作為“21世紀新規(guī)則”之一，其跨境數(shù)據(jù)流動理念與條文指引著未來數(shù)字貿(mào)易規(guī)則的發(fā)展趨勢。在中國側(cè)重數(shù)據(jù)保護的現(xiàn)階段，有必要對CPTPP安全例外結(jié)合現(xiàn)實進一步研究，明確其具體含義及適用中相關(guān)問題，不斷完善國內(nèi)跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)則，并運用國際法和國際爭端解決機制維護自身合法權(quán)益。總之，中國在參與全球數(shù)據(jù)治理的過程中，應堅守維護國家安全的紅線，逐步推動數(shù)據(jù)跨境自由流動，合理平衡經(jīng)濟發(fā)展與國家安全利益之間的關(guān)系，推動國際數(shù)據(jù)規(guī)則未來更好地發(fā)展。

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