周吉

摘? ?要：一些互聯(lián)網(wǎng)市場主體由于利益的驅(qū)動，采用不正當競爭手段，侵犯同業(yè)對手，蒙騙欺弄購買者，對購買者以及其他競爭者權(quán)益造成傷害。不正當競爭行為在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域頻頻出現(xiàn)，既有互聯(lián)網(wǎng)快速發(fā)展、判別價值取向模糊、案件取證認定困難等原因，也有規(guī)制機制不完善的原因。針對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當競爭的現(xiàn)狀和成因，必須在立法司法、價值取向和案件認定取證等方面采取措施，規(guī)制不正當競爭行為，形成完善的互聯(lián)網(wǎng)市場主體運行機制。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域；不正當競爭行為規(guī)制；困境；完善機制

中圖分類號：D90? ? ? ? 文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2024）01-0145-03

互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當競爭指的是基于互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)、云計算內(nèi)電商、網(wǎng)約車、外賣等領(lǐng)域的不公平競爭，是相關(guān)經(jīng)營主體不恰當?shù)夭扇「鞣N違法手段，肆意踐踏人們的公序良俗和普遍遵循的法律法規(guī)，與同類從業(yè)人員進行惡性較量，對同類從業(yè)人員和顧客造成物質(zhì)和精神上的侵犯。為此，必須厘清互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當競爭的內(nèi)容和對策。

一、互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當競爭的類型

（一）違法提高自身商譽和損害競爭對手商譽型

違法提高自身商譽是指通過正向刷單、假評論等手段在互聯(lián)網(wǎng)商務(wù)平臺上采取虛假手段提高自身銷量和信譽度的行為?！罢蛩巍睂儆谝粋€電商游生名詞。經(jīng)營商家通常出錢請社會上的消費者假扮購買客戶，用弄虛作假的購物手段提升網(wǎng)店的銷量和排名獲取銷量及美評騙取消費者的信任。正向刷單，通常是由賣家供給購買資金，幫相關(guān)的網(wǎng)店賣家買進商品拉升信用度和銷量，并填寫虛假好評的行為。

通過這種手段，網(wǎng)店能夠得到較好的排名搜索。比如，在相關(guān)平臺進行搜索時“按銷量”搜索，該網(wǎng)店因為銷售含量高（即使是不真實的）會更方便被買家選中。通常分為單個商品刷銷量為爆款做準備和刷信譽從而提升店鋪整體美譽度兩種。

損害競爭對手商譽是指通過反向刷單、假評論等手段對競爭商家的美譽進行損害，隸從于一種傳統(tǒng)的惡性競爭方式，這種不正當行為與互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)結(jié)后就歸為一種不同的手段，進而獲得新的渠道。2013年11月北京智齒數(shù)匯科技有限公司在阿里巴巴淘寶網(wǎng)注冊“PaperPass論文通行證”的相關(guān)網(wǎng)上店鋪，主要用于論文重復(fù)度檢測，由智齒科技南京公司具體負責運營網(wǎng)店。2014年4月，34歲的秦云飛是數(shù)家阿里巴巴淘寶店老板，經(jīng)營論文重復(fù)度相關(guān)檢測生意，在打擊對手的過程中，他通過“PaperPass論文通行證”的網(wǎng)上店鋪讓一名年輕人不停地刷單上千個，在進行完這些活動后“閃電”退貨。使得商業(yè)競爭對手的生意崩塌。淘寶官方偵察到這種不真實買賣，迅即對該網(wǎng)店進行嚴厲處罰，相關(guān)部門馬上受理秦云飛的競爭對手的申訴，最終這場亂刷單給秦云飛帶來的必然是牢獄之災(zāi)。

目前許多商家利用互聯(lián)網(wǎng)的特殊功能，通過微信、QQ、抖音等現(xiàn)代化互聯(lián)網(wǎng)手段抹黑同行對手，混淆視聽，破壞其聲譽，使得對手的銷量下降，自己的銷量上升，從而占據(jù)市場的有利地位。

（二）破壞商業(yè)秘密型

商業(yè)秘密是提升或降低企業(yè)市場競爭力的主要因子，有別于傳統(tǒng)意義上的破壞商業(yè)秘密活動，以大數(shù)據(jù)、物聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)的互聯(lián)網(wǎng)規(guī)則下的商業(yè)秘密侵權(quán)活動通常途徑多、難以察覺。破壞商業(yè)秘密通常采取電子公告板、商業(yè)電子郵件、以文檔傳輸、新聞組和遠程遙控登錄等手段進行侵權(quán)，目前主要呈現(xiàn)為下面幾種形式。

一是非法編寫破壞性計算機程序是指運用黑客技術(shù)方法攻擊互聯(lián)網(wǎng)計算機程序資料，使用高科技手段破壞或攻擊商業(yè)競爭對手的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，致使競爭對手喪失自我保護和防御能力，從而盜得競爭對手的商業(yè)秘密。二是惡意冒充商業(yè)競爭對手的相關(guān)商業(yè)伙伴，與商業(yè)競爭對手溝通，獲得商業(yè)競爭對手的經(jīng)營資料，如相關(guān)產(chǎn)品報價、特點、性能等；假扮商業(yè)競爭對手上級，閱覽有關(guān)信息，或發(fā)出不真實交易命令，騙取商業(yè)機密材料；非法盜取計算機硬件設(shè)施，不正當使用和獲取相關(guān)計算機硬件中所有的商業(yè)機密材料。三是盜取、變換、曝光商業(yè)對手的商業(yè)機密。網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)如果被攻擊，沒能及時采取有效措施防范攻擊，就會被非法人員所利用，被對手獲取珍貴的商業(yè)資料。另外，在計算機管理崗位上的員工利用計算機網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)客觀存在的缺陷，竊得互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)商業(yè)機密資料，以及不履行網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管崗位職責，為非法人員竊得本互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)商業(yè)機密創(chuàng)造有利條件。

（三）流量劫持

這里所說的流量劫持指的是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)采取非法手段，對網(wǎng)絡(luò)客戶訪問和瀏覽商業(yè)競爭對手產(chǎn)品的活動采取攔截和組織的行為，這樣就可以把相關(guān)客戶的流量導引到自己公司的服務(wù)和產(chǎn)品上來。概括一下引流行為分類包括如下：其一，在相關(guān)網(wǎng)站上提前預(yù)置熱搜詞，攔截網(wǎng)上競爭對手的客戶流量，把這些流量不知不覺引入自己公司網(wǎng)站上來。其二，現(xiàn)在很多客戶使用鏈接功能，通過瀏覽器插件或者電腦插件等手段，一些公司便會惡意將鏈接流水無形地嫁接到自己的公司網(wǎng)站上，以獲取非法利益。

（四）互聯(lián)網(wǎng)惡意干擾

這種行為主要包括以下三類：第一，有意識地開發(fā)設(shè)計惡意軟件。對同行軟件進行惡意騷擾，惡意軟件被同類競爭對手登錄使用后，如木馬一樣影響同類競爭軟件正常使用。第二，同類競爭對手在登錄有害軟件后，利用程序變更同類競爭對手的網(wǎng)絡(luò)瀏覽器信息，篡改默認瀏覽器網(wǎng)頁，加大惡意廣告的投放。第三，在同類競爭對手登錄下載有害軟件后，用戶自動會陸續(xù)不斷地接收彈窗，無法屏蔽。

（五）互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)標識混同

在立足新發(fā)展階段構(gòu)建新發(fā)展格局的經(jīng)濟環(huán)境下，作為極其重要的無形經(jīng)濟資產(chǎn)的商業(yè)標識，是自身企業(yè)與其他互聯(lián)網(wǎng)差異化發(fā)展，贏得自身獨特優(yōu)勢，站穩(wěn)激烈市場競爭的關(guān)鍵所在。許多不正當互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者故意與優(yōu)勢互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的商業(yè)文字和圖形標識混同，并用之引誘消費者達到牟利的目的。當前商業(yè)標識混同不正當競爭產(chǎn)生了新的特征，就是包含有別于以往的網(wǎng)站標識、網(wǎng)站域名和風格設(shè)計等，而不是以往人們認為的商業(yè)的文字和圖形標識?！皩拪蕯?shù)碼”是嗶哩嘩哩彈幕網(wǎng)www.bilibili.com（B站）的主辦單位，主辦為廣大互聯(lián)網(wǎng)用戶提供廣受歡迎的網(wǎng)絡(luò)視頻傳播、直播等服務(wù)。而寬娛數(shù)碼發(fā)現(xiàn)，福州市嘀哩科技有限公司、福建天下無雙投資集團有限公司以及福州羈絆網(wǎng)絡(luò)有限公司是www.dilidili.wang（D站）的聯(lián)合老板，D站主要提供流量極大的動漫等網(wǎng)絡(luò)視頻業(yè)務(wù)，在網(wǎng)絡(luò)上提供故意混淆的“dilidili”LOGO。甚至有預(yù)謀地在D站手機APP以及羈絆網(wǎng)中廣泛使用“dilidili”LOGO。寬娛數(shù)碼認為，“dilidili”LOGO與“bilibili”LOGO高度混同，故意引誘用戶不能正確識別標識，進而使用本公司的服務(wù)，對B站造成不可估量的財產(chǎn)和無形資產(chǎn)損失。因此，B站將幾個福建被告向法院起訴，獲勝并要求被告停止侵權(quán)，并罰款被告300萬元。

（六）惡意搶注互聯(lián)網(wǎng)域名

互聯(lián)網(wǎng)域名與實體網(wǎng)絡(luò)主體往往緊密聯(lián)系在一起。在競爭激烈的商戰(zhàn)中，用戶通常依托企業(yè)域名尋找相應(yīng)服務(wù)，互聯(lián)網(wǎng)域可以說是關(guān)系到商家生死存亡的無形資產(chǎn)。例如，高德的域名、美團的域名等。許多惡意競爭者不懷好意搶注與頭部公司大致相同的相關(guān)網(wǎng)絡(luò)域名，最后在相關(guān)公司極不情愿的情況下賣給他們，非法謀取暴利，麥當勞、京東網(wǎng)絡(luò)等企業(yè)和有名老字號都碰到過網(wǎng)絡(luò)域名被不法分子惡意搶注的情況。

（七）互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)捆綁搭售

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的捆綁搭售行為包含很多種。比如，免費微信搭售保險產(chǎn)品，買機票、火車票，預(yù)定酒店等。搭售現(xiàn)象主要是指相對于普通企業(yè)而言，占據(jù)了壟斷地位的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，通過捆綁搭售，或者利用自身的強勢地位來強行推銷捆綁搭售的產(chǎn)品。比如，騰訊公司已有巨量客戶群匯成的免費通訊軟件微信，騰訊迅速進入門戶，音樂、視頻共享、搜索引擎、電子郵件、微博、網(wǎng)絡(luò)游戲、社交網(wǎng)絡(luò)、團購等領(lǐng)域，幾乎滲透所有互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)。雖然騰訊的經(jīng)營方式在國內(nèi)被視為模仿，但可以肯定的是，對于以利潤為導向的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)來說，利用捆綁銷售進入新的領(lǐng)域，開展新的模式以獲得更多收入是一種普遍現(xiàn)象。

二、互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域新型不正當競爭行為規(guī)制機制不健全原因分析

（一）互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展迅猛和相關(guān)立法滯后

伴隨大數(shù)據(jù)云計算的相關(guān)業(yè)務(wù)一日千里的前進，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟成為社會主義現(xiàn)代化強國進程中不可忽視的重要一環(huán)。但互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的非法惡意競爭日趨白熱化，并呈現(xiàn)出新情況。因而，全國人大修訂了《反不正當競爭法》，“互聯(lián)網(wǎng)專條”被加入，并在2018年1月1日正式實施。但新法的內(nèi)容對于日新月異的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域仍然存在滯后性，無法滿足互聯(lián)網(wǎng)市場隨時更新的發(fā)展需求。

（二）判別價值取向模糊

在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，因為一方經(jīng)營者惡性競爭行為對其他經(jīng)營者造成損失及侵害，枉顧商業(yè)道德，違背經(jīng)營者應(yīng)當遵守的基本誠信原則，其具體界定是含有模糊性的。由于技術(shù)的更新?lián)Q代導致在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域難以產(chǎn)生一致公認的行業(yè)標準。如今針對品牌和商業(yè)信譽的誣蔑，產(chǎn)生的實際損失如何計量，不管是在評估界或是法律界，都依舊是一道難以解決的問題。雖然網(wǎng)絡(luò)用戶可以使用由網(wǎng)站為其提供的免費更新服務(wù)，免費殺毒服務(wù)，甚至免費搜索服務(wù)，但是此類服務(wù)產(chǎn)生的成本必然會經(jīng)由網(wǎng)絡(luò)廣告的投放從各個互聯(lián)網(wǎng)公司中得到填補，譬如互聯(lián)網(wǎng)上的彈窗廣告及視頻廣告等。利用消費群眾厭惡一切不同形式廣告的心理，花費屏蔽彈窗廣告和視頻廣告，進而賺取廣大消費群眾的喜愛與認可，增加了產(chǎn)品的熱度。雖然違背正當競爭原則的做法，但是從實際效益來看，卻得到更多消費者的推崇和青睞。

（三）案件取證認定復(fù)雜

互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域新型不正當競爭行為中，我們可以發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為技術(shù)性強，加上惡意競爭者刻意規(guī)避處罰，造成取證困難。但是在互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)領(lǐng)域，由于商業(yè)機密盜取的各環(huán)節(jié)非常復(fù)雜，牽扯到極其專業(yè)的計算機服務(wù)器及商業(yè)代碼的權(quán)衡。總的來看，取證比對環(huán)節(jié)過程相當不容易，從而使得認定比對此類不正當行為的難度加大，所以大多消費者和普通經(jīng)營者幾乎不能檢查出互聯(lián)網(wǎng)中的非法競爭活動。同時，因互聯(lián)網(wǎng)具有與生俱來的開放性特征，許多計算機專業(yè)高手能夠利用互聯(lián)網(wǎng)這一特性對消費者和同行競爭者的權(quán)益進行非法迫害。例如，計算機專業(yè)人士才可以利用計算機網(wǎng)絡(luò)缺陷，通過不接觸的手段或者病毒植入的方法對商業(yè)對手的計算機進行遙控，限制被掌握的計算機運用同行競爭者的軟件或者驅(qū)使計算機使用者捆綁不符合自己需要的軟件等。以上種種行為必然損傷其他計算機軟件的合法權(quán)益，導致不正當競爭行為。

三、完善互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當行為的規(guī)制機制

（一）完善立法司法措施

第一，應(yīng)當完備其列舉條款，針對在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域出現(xiàn)的新的不正當競爭行為實行列舉，明確劃分出不正當競爭行為和正當競爭行為的法律界限。可以通過頒布司法解釋，或通過經(jīng)由地方宣告法規(guī)、行政規(guī)章作為助力。在保障法律的原則條件下，同時需要使法官具有一定程度的自由裁量權(quán)，由此來落實對于保障互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件的正確處理，形成行業(yè)內(nèi)持續(xù)穩(wěn)健發(fā)展的健康風氣。必須高度重視協(xié)調(diào)新修訂的《反不正當競爭法》內(nèi)部條款，從而落實傳統(tǒng)法律條文與“互聯(lián)網(wǎng)專條”的調(diào)和；另外，需要重視協(xié)調(diào)其他同等級部門法，由此來規(guī)避司法實務(wù)中的法律可能發(fā)生沖突的隱患。使法律規(guī)定在某種程度上形成有機統(tǒng)一。第二，立法應(yīng)該明確了解對于互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭的懲罰舉措，加大懲處力度，必要情況下還可對其施以刑事制裁，針對不正當競爭者還可以從法律制度上施以一定的處罰，從而使更多網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者遵守健康的網(wǎng)絡(luò)競爭規(guī)則。第三，針對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的部分重大典型的不正當行為案例來裁判制定并形成新的審判準則，這樣往后此類案件可以在司法審判中充當指導性案例，增加司法規(guī)制的可預(yù)見性，產(chǎn)生指導性作用。

（二）形成明確科學的價值取向

倡導互聯(lián)網(wǎng)市場主體誠信經(jīng)營和遵守商業(yè)道德。各行各業(yè)都需要遵循自己的商業(yè)道德，講誠信，講公平，講究正確的義利觀，君子愛財，取之有道。必須遵守相應(yīng)的法律、法規(guī)?；ヂ?lián)網(wǎng)的商業(yè)道德正是互聯(lián)網(wǎng)反不正當競爭法的主要評價原則。商業(yè)倫理尤其要按照自由、公平和效率的價值取向進行認定或者創(chuàng)制，切實履行社會責任、社會義務(wù)。

（三）科學落實案件認定取證

具有易被破壞性、系統(tǒng)依賴性等漏洞的電子證據(jù)，同時具有即時存儲性和強大說服力等優(yōu)點。在司法實踐中，對收集的相關(guān)電子證據(jù)，我們應(yīng)該避免其不足，發(fā)揚其長處。第一，取證主體。與電子證據(jù)，傳統(tǒng)證據(jù)有相當大差異的取證主體要有很高的網(wǎng)絡(luò)專業(yè)知識。電子證據(jù)在取證過程中必須謹慎小心，任何細小的失誤都有可能毀滅、破壞電子證據(jù)，從而減小電子證據(jù)的證明功效。由于電子證據(jù)的取證需要很高的安全技術(shù)標準，所以要想應(yīng)對電子取證過程中的弊端，就可以借鑒外國發(fā)達國家的經(jīng)驗成立專門組織，專門收集網(wǎng)絡(luò)證據(jù)、控制網(wǎng)絡(luò)病毒等也可以在司法行政部門中聘請互聯(lián)網(wǎng)專家兼職。第二，取證內(nèi)容。民商法規(guī)定訴訟活動的中心是證據(jù)，法官公正裁判的依據(jù)是證據(jù)。證據(jù)的提供者應(yīng)當最大程度提交原件，一旦提供非原始資料，應(yīng)當收集盡可能多的依據(jù)，否則不予采信。所以，在收集電子證據(jù)的流程中，最好不能將與產(chǎn)生它的原始軟件、設(shè)備分開，必須將穩(wěn)定電子數(shù)據(jù)的原始載體共同收集，如U盤、電腦、手機等。取證主體要全面、客觀、綜合地取證，不能只拘泥于現(xiàn)有的證據(jù)，還必須用高科技方法檢測是否含有被刪除的證據(jù)或有隱匿的證據(jù)。被刪除的證據(jù)，可以運用技術(shù)手段恢復(fù)，以最大限度地弄清案件事實。第三，審查電子證據(jù)的內(nèi)容。法官在核驗當事人雙方以及行政司法機關(guān)送來的電子證據(jù)時，必須周全慎重，一方面核驗案件事實與證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，另一方面必須運用綜合知識和技術(shù)來衡量電子證據(jù)是否拼湊、偽造、篡改、剪裁等痕跡。

（四）科學采納利益衡量手段

在衡量互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的商業(yè)道德和利益沖突時，必須考量創(chuàng)新因素影響。必須把商業(yè)道德與科技創(chuàng)新統(tǒng)籌結(jié)合，最大限度地滿足消費者的同時，也要符合社會公眾利益。因此規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)不正當行為時，《反不正當競爭法》要創(chuàng)設(shè)出推動我國生產(chǎn)力快速發(fā)展和科技創(chuàng)新的發(fā)展，又要滿足廣大人民群眾對美好生活向往的需要，達到法律規(guī)制的雙重目的。在審判有關(guān)案件時，各級法院既要考慮到商業(yè)倫理道德和廣大消費者利益，也要考慮到企業(yè)科技創(chuàng)新的需要，實現(xiàn)我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化升級，在具體法律條文中明確利益衡量標準，使得《反不正當競爭法》成為維護、提高我國企業(yè)國際競爭力的有力武器。