周杰普 程克元

摘要：用能指標(biāo)擔(dān)保是用能權(quán)市場化改革的重要內(nèi)容之一，我國多個(gè)省份已著手開展相關(guān)試點(diǎn)實(shí)踐。但用能權(quán)兼跨公、私兩個(gè)層次的法律屬性使之難以完全依照傳統(tǒng)物權(quán)理論來得出進(jìn)行明確的理論界定，造成了實(shí)踐模式與理論架構(gòu)相割裂的格局?？苫谟媚軝?quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利屬性并結(jié)合中國擔(dān)保法體系，通過法律解釋來為用能權(quán)開拓出準(zhǔn)用既有擔(dān)保規(guī)范的空間，以彌合理論與現(xiàn)實(shí)之間的裂隙，申言之，用能指標(biāo)擔(dān)保宜采用質(zhì)押擔(dān)保的進(jìn)路，并與其它公共資源類交易標(biāo)的一并整合入公共資源交易中心，以在全國建立起更加統(tǒng)一、高效的用能管理體系。

關(guān)鍵詞：能源改革；用能權(quán)；用能指標(biāo)；法律屬性；質(zhì)押擔(dān)保

中圖分類號：D922.67 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-854X（2024）02-0114-06

2015年10月，中共中央通過《關(guān)于制定國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十三個(gè)五年規(guī)劃的建議》，正式將用能權(quán)有償使用制度引入到能源改革的框架中。隨后，在2016年7月，國家發(fā)改委出臺《用能權(quán)有償使用和交易制度試點(diǎn)方案》（以下簡稱《試點(diǎn)方案》），從頂層規(guī)劃了包括浙江、四川、河南等省份在內(nèi)的第一批用能權(quán)有償使用試點(diǎn)地區(qū)。從國家生態(tài)文明建設(shè)的宏觀目標(biāo)來看，用能權(quán)交易有著非常廣闊的發(fā)展前景，其在全國范圍內(nèi)推廣大抵也只是時(shí)間問題。在廣義的用能權(quán)交易體系中，除了用能指標(biāo)的初始分配、買賣外，用能指標(biāo)擔(dān)保也是非常重要的組成部分，它除了能在宏觀上促進(jìn)國家節(jié)能減排目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)外，也有利于企業(yè)盤活資產(chǎn)、提高抗市場風(fēng)險(xiǎn)能力。但由于目前正處于制度建設(shè)初期，各地的探索方案各異，在取得改革經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，也暴露了諸多現(xiàn)實(shí)問題，阻礙了用能指標(biāo)交易制度的進(jìn)一步發(fā)展。要妥當(dāng)回應(yīng)實(shí)踐中的各種問題，形成統(tǒng)一、成熟的解決方案，有必要先厘定用能權(quán)的法律屬性。

一、用能權(quán)的法律屬性

對于用能權(quán)法律屬性的界定有實(shí)然法規(guī)定、學(xué)理研究兩個(gè)層面，前者確立了后者的基本分析語境。

（一）物權(quán)法定視角下的用能權(quán)屬性分析

“用能權(quán)”作為官方正式的能源政策概念，最初出現(xiàn)在2015年中共中央政治局、國務(wù)院聯(lián)合印發(fā)的《生態(tài)文明體制改革總體方案》中，與碳排放權(quán)一并被納入進(jìn)生態(tài)保護(hù)市場交易制度之下。2016年3月全國人大審議通過“十三五”規(guī)劃，明確提出建立用能權(quán)初始分配制度?！对圏c(diǎn)方案》規(guī)定“用能權(quán)交易”的“交易標(biāo)的為用能指標(biāo)”，并首次以規(guī)范性文件的形式規(guī)定用能權(quán)有償使用、交易試點(diǎn)的工作，并對能源消耗總量、初始用能權(quán)確權(quán)、交易系統(tǒng)等用能權(quán)核心事項(xiàng)提出要求。 2021年3月，“十四五”規(guī)劃發(fā)布，強(qiáng)調(diào)了用能權(quán)市場化的改革發(fā)展方向。2021年9月，國家發(fā)改委發(fā)布《完善能源消費(fèi)強(qiáng)度和總量雙控制度方案》，明確將用能權(quán)交易納入到能源消費(fèi)強(qiáng)度控制、總量控制的目標(biāo)下。

隨著各地方用能權(quán)交易實(shí)踐的發(fā)展，其交易類型也開始從最基礎(chǔ)的買賣向其它形式擴(kuò)展——充當(dāng)融資增信手段的用能權(quán)擔(dān)保也開始出現(xiàn)在實(shí)務(wù)當(dāng)中。而若要為用能權(quán)找到實(shí)現(xiàn)擔(dān)保功能的法律依據(jù)，最直接的方法是直接論證其為法定物權(quán)類型，而后，即可直接適用法定物權(quán)類型的擔(dān)保規(guī)范。不過，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）并未直接規(guī)定“用能權(quán)”這一權(quán)利類型；同時(shí)，《民法典》第115條的“物權(quán)法定”條款雖為其它物權(quán)類型的存在留有了余地，但據(jù)一般通說，此處的“法律”被解釋為狹義的法律，即全國人民代表大會(huì)通過的規(guī)范性法律文件，而確立用能權(quán)的規(guī)范文件并未達(dá)到“法律”的層級，也未對用能權(quán)的法律屬性予以明確界定，更未指出用能權(quán)的可交易形式，故借助《民法典》第115條來直接認(rèn)定用能權(quán)物權(quán)屬性的方式不可行，須嘗試其它的分析思路。

（二）學(xué)理層面的用能權(quán)屬性界定

由于實(shí)然法未給予用能權(quán)以清晰的定位，所以學(xué)者們在學(xué)理層面上給出了許多用能權(quán)屬性界定的觀點(diǎn)，大致可分為如下類型：

第一種為行政許可理論。持此說者將用能權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)認(rèn)定為的行政許可權(quán)。其理由在于：用能權(quán)并非自發(fā)地在市場中產(chǎn)生，其相關(guān)主體認(rèn)定、初始配額分配、過程管理在很大程度上取決于政府，因此，用能權(quán)實(shí)為政府為相關(guān)主體設(shè)定的行政利益，而非私法領(lǐng)域中任由民事主體來處分的私權(quán)利。那么，若采取行政許可理論，雖然能為公權(quán)介入用能權(quán)管理提供充足的理論依據(jù)，但實(shí)務(wù)中的用能權(quán)實(shí)踐卻與行政許可理論之間有諸多抵牾之處：

其一，在傳統(tǒng)行政理論中，行政許可針對于法律的一般性禁止事項(xiàng)，行政相對人若要獲得行為解禁，須先向行政機(jī)關(guān)發(fā)起行政許可申請，后由行政機(jī)關(guān)依法審查通過后，賦予行政相對人之特定行為自由的活動(dòng)。在此過程中，行政許可的申請以相對人自愿、不收費(fèi)為原則。但對用能權(quán)而言，用能主體的確定并非行政相對人自愿、主動(dòng)申請，而是由政府依據(jù)地方具體的能源改革規(guī)劃來予以確定，帶有一定的行政強(qiáng)制性；而在相關(guān)費(fèi)用方面，實(shí)務(wù)中的用能指標(biāo)收費(fèi)模式也遠(yuǎn)比行政許可要復(fù)雜。

其二，在傳統(tǒng)行政理論中，行政許可具有身份性，即在特定行政相對人獲得行政許可后，行政許可法律關(guān)系的主體也就與之綁定，不得將其權(quán)益擅自轉(zhuǎn)讓給其他主體；其他相對人若想獲得許可自由，須自行申請。但在用能權(quán)管理領(lǐng)域，作為能源市場化改革的重要環(huán)節(jié)，各地的用能管理制度都對于用能權(quán)交易事項(xiàng)予以專章規(guī)定，用能指標(biāo)的交易不僅不被禁止，反而被大力鼓勵(lì)，甚至國家還出臺了許多推動(dòng)建設(shè)全國用能指標(biāo)交易市場的法律文件，因此很難將其歸入到行政許可的范圍內(nèi)。

第二種為環(huán)境權(quán)理論。1972年《人類環(huán)境宣言》確立了環(huán)境權(quán)的基本內(nèi)涵：人類一方面有權(quán)在有尊嚴(yán)、福利的環(huán)境中生存，且擁有自由、平等的基本權(quán)利，另一方面也有義務(wù)去長久地保護(hù)和改善生態(tài)環(huán)境的義務(wù)。此后，環(huán)境權(quán)日益頻繁地以“基本人權(quán)”的面貌出現(xiàn)在環(huán)境法論著中。有學(xué)者指出，享有環(huán)境權(quán)的主體可分為個(gè)人、單位（法人）、國家這三個(gè)層次，各主體一方面有權(quán)享有適宜環(huán)境、利用環(huán)境中的各種資源，另一方面也應(yīng)積極承擔(dān)起保護(hù)環(huán)境的義務(wù)、承擔(dān)破壞環(huán)境的責(zé)任。那么，同樣可在能源法領(lǐng)域中適用環(huán)境權(quán)理論，即用能主體使用能源是行使環(huán)境權(quán)利的體現(xiàn)，而在用能過程中節(jié)約能源、提高能源利用效率則是履行環(huán)境義務(wù)的體現(xiàn)；用能指標(biāo)交易實(shí)際上則是環(huán)境權(quán)利、環(huán)境義務(wù)相平衡的具體制度實(shí)踐。

但此理論在概念內(nèi)涵、理論成熟度上也存在問題：

一是《人類環(huán)境宣言》在界定“環(huán)境權(quán)”時(shí)，并未賦之以“人類利用環(huán)境中資源”的含義，而是偏重于強(qiáng)調(diào)人類保護(hù)環(huán)境的義務(wù)。即便可將用能權(quán)認(rèn)定為環(huán)境權(quán)的子權(quán)利，但環(huán)境權(quán)理論的內(nèi)涵過于宏觀、模糊，對用能權(quán)的行政劃配、可交易等特性缺乏解釋力，無助于用能權(quán)理論的細(xì)化、拓展。二是雖然關(guān)于“環(huán)境權(quán)”概念早在20世紀(jì)70年代就已有學(xué)者論述，但圍繞環(huán)境權(quán)的制度實(shí)踐很少，其與傳統(tǒng)的有百年歷史的權(quán)力、權(quán)利理論相比，更顯得非常稚嫩。因此，當(dāng)用“環(huán)境權(quán)”這個(gè)不成型的概念來界定新興的“用能權(quán)”概念時(shí)，就更顯得單薄無力。

第三種為財(cái)產(chǎn)權(quán)理論。財(cái)產(chǎn)權(quán)理論主要從私法的角度切入用能權(quán)的屬性認(rèn)定問題，強(qiáng)調(diào)其在權(quán)屬上的特定性、私有屬性、可交易性，因而可將其視為是財(cái)產(chǎn)權(quán)；但由于其在權(quán)利來源等方面與傳統(tǒng)物權(quán)有異，故而應(yīng)將其識別為非法定物權(quán)。至于其具體是何種財(cái)產(chǎn)權(quán)類型，學(xué)者們的觀點(diǎn)則多有分歧。有學(xué)者出于用能權(quán)僅符合傳統(tǒng)物權(quán)部分特性的考慮，將其判定為準(zhǔn)物權(quán)；有的學(xué)者認(rèn)為，在考慮用能權(quán)的財(cái)產(chǎn)屬性以激勵(lì)其交易的同時(shí)，還應(yīng)兼顧其公法意旨，故將其歸入（行政）特許物權(quán)或管制性財(cái)產(chǎn)權(quán)；還有學(xué)者注意到用能權(quán)的客體為抽象的用能指標(biāo)，而非實(shí)物，故而將其視為是一種無形財(cái)產(chǎn)權(quán)。

綜合來看，由于用能權(quán)在形成、運(yùn)作機(jī)制等方面與傳統(tǒng)的權(quán)利類型有很大的區(qū)別，因此僅從公法抑或私法的層面上來討論用能權(quán)都是過于片面的，宜將用能權(quán)界定為兼具有公、私復(fù)合屬性的新興權(quán)利，如此一來，既可借助已有的私法規(guī)則來塑造用能權(quán)的交易體系，又能以其具有公法屬性為由，證成公權(quán)力主體介入用能權(quán)管理的正當(dāng)性。

二、用能指標(biāo)擔(dān)保的實(shí)踐考察

由于目前尚處于用能指標(biāo)改革初期，尚不完善的規(guī)定給各地具體實(shí)踐留下了很多探索空間，而各地差異化的實(shí)踐進(jìn)路也給未來立法提供了良多的立法素材。

（一）用能指標(biāo)擔(dān)保的必要性

雖然目前用能權(quán)的法律性質(zhì)在學(xué)理層面上還有諸多爭議，但在國家節(jié)能政策的強(qiáng)力推動(dòng)下，部分地區(qū)已然開始著手試驗(yàn)性地推行用能權(quán)交易，其對企業(yè)單位的效益提升有如下助益：一是盤活企業(yè)存量資產(chǎn)。在推行用能權(quán)交易后，企業(yè)生產(chǎn)須在考慮經(jīng)濟(jì)因素外，兼顧用能指標(biāo)的限制：對不足部分須出資購買；對盈余部分則可將其置于能源市場上交易獲利。對實(shí)行用能指標(biāo)管控的企業(yè)而言，用能指標(biāo)是企業(yè)重要的無形資產(chǎn)之一。既然用能指標(biāo)本身具有資產(chǎn)屬性，那么，便可發(fā)揮市場自我調(diào)節(jié)優(yōu)勢來自主配置指標(biāo)資源。但當(dāng)前正處于用能權(quán)試點(diǎn)初期，參與用能權(quán)試點(diǎn)的企業(yè)有限，企業(yè)交易意愿、整體交易量尚處于較低水平，若僅將用能權(quán)局限于“買賣”，難以滿足企業(yè)多層次的交易需求，因此，放開用能指標(biāo)擔(dān)保融資可增加用能權(quán)交易類型的豐富度、梯度，給予企業(yè)更靈活地參與交易的機(jī)會(huì)，激勵(lì)企業(yè)釋放出更大的資產(chǎn)活力。

二是抵抗市場風(fēng)險(xiǎn)?？疾炫c用能權(quán)相類似的排污權(quán)、碳排放權(quán)的市場交易經(jīng)驗(yàn)，會(huì)發(fā)現(xiàn)在市場交易初期，出于政策、交易品供給等原因，交易標(biāo)的的價(jià)格波動(dòng)可能會(huì)比較大。在市場環(huán)境上，對目前尚處于初建階段的用能權(quán)交易市場來說，雖有政府積極調(diào)控用能指標(biāo)價(jià)格，但因交易體制還不成熟。用能權(quán)交易市場的風(fēng)險(xiǎn)性依然不容忽視。而從企業(yè)自身來看，其在交易規(guī)則的熟悉度、信息儲備、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)方面有諸多欠缺之處，應(yīng)對用能市場風(fēng)險(xiǎn)的能力差。在這樣的條件下，用能指標(biāo)的價(jià)格一旦發(fā)生大幅度的波動(dòng)，可能會(huì)導(dǎo)致遭遇市場風(fēng)險(xiǎn)的企業(yè)蒙受巨大的經(jīng)濟(jì)損失；而用能指標(biāo)擔(dān)保則可作為企業(yè)應(yīng)對用能權(quán)市場風(fēng)險(xiǎn)的保守選擇，使企業(yè)在獲得流動(dòng)資金的前提下，兼顧用能指標(biāo)的行政管理要求。

（二）地方的用能指標(biāo)擔(dān)保實(shí)踐案例

相對于排污權(quán)、碳排放權(quán)的擔(dān)保制度實(shí)踐而言，雖然用能指標(biāo)擔(dān)保的起步較晚，實(shí)務(wù)中的擔(dān)保案例也比較少，但國內(nèi)也已形成了一些比較有代表性的實(shí)踐樣例：

其一為福建省的實(shí)踐。在2018年，福建省被中央劃定為第一批實(shí)行用能權(quán)交易試點(diǎn)的省份。到2020年，已有一百多家省內(nèi)重點(diǎn)用能單位被納入到用能權(quán)試點(diǎn)名單中。起初，用能權(quán)規(guī)范主要圍繞初始分配、額度買賣進(jìn)行；但發(fā)展到后來，用能權(quán)交易的形態(tài)逐漸豐富，開始從最基本的指標(biāo)買賣向融資擔(dān)保方向上拓展。例如，在2021年5月7日，在三明市工業(yè)和信息化局支持下，從事熱電聯(lián)產(chǎn)的福建華電永安發(fā)電有限公司將該公司的年度剩余用能指標(biāo)質(zhì)押給興業(yè)銀行（福建省三明市分行），獲得貸款600萬元，這是我國首個(gè)以用能指標(biāo)質(zhì)押貸款案例。

其二為浙江省的實(shí)踐。2021年5月中國人民銀行杭州中心支行聯(lián)合浙江銀保監(jiān)局、浙江省發(fā)改委、浙江省生態(tài)環(huán)境廳、浙江省財(cái)政廳，共同頒布《關(guān)于金融支持碳達(dá)峰碳中和的指導(dǎo)意見》，提出健全包含用能權(quán)交易在內(nèi)的“環(huán)境權(quán)益交易機(jī)制”，奠定了用能指標(biāo)交易的制度基礎(chǔ)。隨后在2021年9月，浙江省紹興市的浙江惟精新材料股份有限公司以本企業(yè)的用能權(quán)為抵押，在經(jīng)有關(guān)主管部門審查、確權(quán)登記后，從興業(yè)銀行紹興分行貸得800萬元貸款，成為浙江省首個(gè)用能指標(biāo)貸款的案例。 2022年5月，中國人民銀行浙江省麗水市中心支行與國家電網(wǎng)有限公司聯(lián)合簽署旨在扶持綠色產(chǎn)業(yè)發(fā)展的金融戰(zhàn)略合作協(xié)議，實(shí)現(xiàn)了企業(yè)用能數(shù)據(jù)互通。在協(xié)議簽署儀式上，松陽縣景順實(shí)業(yè)有限公司、精美鋁業(yè)有限公司以本企業(yè)用能的指標(biāo)為擔(dān)保物，分別從中國銀行麗水分行、中國建設(shè)銀行麗水分行獲得貸款共計(jì)350萬元，這也是麗水市首批發(fā)放的用能指標(biāo)貸款。

其三為山東省的實(shí)踐。2022年1月，青島市政府印發(fā)《關(guān)于開展用能權(quán)交易工作的實(shí)施意見》，對轄區(qū)內(nèi)施行用能權(quán)配額管理的企業(yè)的融資需求予以摸底考察。隨后，作為用能權(quán)交易的金融服務(wù)方，興業(yè)銀行青島分行開始為相關(guān)企業(yè)籌備用能指標(biāo)的金融服務(wù)方案。2022年4月，山東省首個(gè)質(zhì)押業(yè)務(wù)在青島市完成，作為青島市最大的熱電企業(yè)之一的青島東億熱電有限公司通過用能指標(biāo)，從興業(yè)銀行青島分行貸款1000萬元。

（三）用能權(quán)實(shí)踐與法律屬性界定間的勾連

通過對如上用能指標(biāo)交易的實(shí)務(wù)狀況分析，會(huì)發(fā)現(xiàn)當(dāng)法學(xué)界還在為用能權(quán)的法律屬性問題爭執(zhí)不下時(shí)，現(xiàn)實(shí)中的用能權(quán)實(shí)踐則已跨過了用能權(quán)的法律屬性爭議，直接在實(shí)務(wù)層面上默認(rèn)了用能權(quán)的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，使得用能擔(dān)保制度得以落地。而在此前提下，就要轉(zhuǎn)變“從用能權(quán)應(yīng)然理論屬性來論證應(yīng)然實(shí)踐方案”的分析思路，轉(zhuǎn)而從具體實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)中提煉用能權(quán)的理論模式。由此引出的問題是，如何在保留用能權(quán)法律屬性之爭的前提下，找到或解釋出用能法擔(dān)保的制度基礎(chǔ)？實(shí)際上，無論如何界定用能權(quán)的法律屬性，都無法掩蓋其財(cái)產(chǎn)利益屬性，故可基于此屬性而將其概括性地納入到《民法典》第3條所保護(hù)的民事主體的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益當(dāng)中，而后即可嘗試對接《民法典》第四分編中所規(guī)定的三種基本擔(dān)保物權(quán)類型：抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)，為進(jìn)一步確立用能指標(biāo)擔(dān)保制度開辟出法律解釋的余地。

三、用能指標(biāo)的擔(dān)保類型選擇

《民法典》第四分編規(guī)定的三種基本擔(dān)保的類型與物權(quán)客體的類型關(guān)系密切，不同類別的物權(quán)客體所適用的擔(dān)保類型有很大區(qū)別。而前述對用能權(quán)財(cái)產(chǎn)屬性的概括承認(rèn)雖然能證成用能指標(biāo)的可擔(dān)保性，但卻無法具體回應(yīng)其應(yīng)適用的擔(dān)保類型。反觀用能指標(biāo)交易實(shí)務(wù)，各地方對用能指標(biāo)的擔(dān)保方案也并不一致，主要存在抵押、質(zhì)押兩種擔(dān)保類型；而在學(xué)理層面，不同類型擔(dān)保所適用的擔(dān)保對象亦有差別和沖突。不過，各類型擔(dān)保規(guī)范也未明確排除用能指標(biāo)擔(dān)保，故可結(jié)合中國擔(dān)保法體系來解釋、分析、厘定用能指標(biāo)所應(yīng)適用擔(dān)保類型。

（一）理論上可行的用能指標(biāo)擔(dān)保類型

一者為抵押權(quán)。在抵押對象上，動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)的區(qū)別不大，故《民法典》第十七章第一節(jié)直接以“一般抵押權(quán)”為名，將二者一并規(guī)定。其中，第395條從正面開放性地規(guī)定了抵押權(quán)的抵押對象，除法律、行政法規(guī)禁止抵押的財(cái)產(chǎn)外，原則性地承認(rèn)一般財(cái)產(chǎn)的可抵押性。第399條的負(fù)面抵押清單亦未明確排除用能指標(biāo)抵押，故用能指標(biāo)有適用抵押規(guī)范的空間。

二者為質(zhì)權(quán)。出于法政策原因，中國大陸的財(cái)產(chǎn)法體系禁止了不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押、所有權(quán)的流抵押、流質(zhì)押。所以，質(zhì)權(quán)的類型就被限定在了動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)、權(quán)利質(zhì)權(quán)上?！睹穹ǖ洹返?26條為動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)引入了法律、行政法規(guī)兩級的強(qiáng)制禁止性規(guī)定。第440條規(guī)定設(shè)立權(quán)利質(zhì)權(quán)的規(guī)范可為法律、行政法規(guī)兩級，但亦未否定低位階規(guī)范的設(shè)立權(quán)限。從整體上看，質(zhì)權(quán)制度對用能權(quán)雖有未置可否的態(tài)度，但卻體現(xiàn)了適于強(qiáng)流動(dòng)性、無形財(cái)產(chǎn)的特點(diǎn)，與用能權(quán)的基本屬性頗為契合。

三者為留置權(quán)。相對于不動(dòng)產(chǎn)，《民法典》第447條對動(dòng)產(chǎn)額外增設(shè)了留置擔(dān)保，并在第449條規(guī)定不得留置“法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定不得留置的動(dòng)產(chǎn)”。留置權(quán)的條文雖然沒有直接排除用能指標(biāo)，但從留置行為在學(xué)理上的構(gòu)成要件來看，它主要針對的是現(xiàn)實(shí)有形的動(dòng)產(chǎn)，而用能指標(biāo)為無形財(cái)產(chǎn)，故不涉及到留置問題。

通過上述對法定擔(dān)保類型的分析，能看出擔(dān)保法體系雖以法定物權(quán)為核心，但亦有兼容包含用能權(quán)在內(nèi)的非法定物權(quán)類型的潛力：從邏輯上講，在嚴(yán)格遵循物權(quán)法定框架下，擔(dān)保對象僅限于法定的物權(quán)類型，但《民法典》對物權(quán)體系的規(guī)定卻未嚴(yán)格遵循此邏輯：一方面，其規(guī)定了物權(quán)的類型由“法律”設(shè)定；但同時(shí)，可供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)權(quán)利則可基于“法律、行政法規(guī)”規(guī)定的財(cái)產(chǎn)權(quán)利來創(chuàng)設(shè)。這就造成法定物權(quán)、可供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利之間存在錯(cuò)位；那么，利用此錯(cuò)位，法定物權(quán)之外的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利（如用能權(quán)）亦可有實(shí)現(xiàn)擔(dān)保功能的可能。

（二）用能指標(biāo)擔(dān)保類型的綜合比較

上文已排除了對用能指標(biāo)適用留置的可能性，故下文主要分析用能指標(biāo)的可抵押性、可質(zhì)押性。

在可抵押性方面。從抵押權(quán)的構(gòu)成要件上看，擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的提供者可為債務(wù)人或第三人，并且在擔(dān)保期內(nèi)，提供擔(dān)保者保持對抵押財(cái)產(chǎn)的占有狀態(tài)；而當(dāng)滿足實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形時(shí)，抵押權(quán)人就該財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)。由于能使原物權(quán)人保有對抵押物的占有狀態(tài)，因此，原物權(quán)人得繼續(xù)使用原物、發(fā)揮原物的利用價(jià)值。另外，從《民法典》所列舉的抵押對象上來看，抵押的制度設(shè)計(jì)都是偏向于以實(shí)物為載體的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。

由于抵押人得在抵押期間繼續(xù)占有、使用原物，這就涉及到使用抵押物所得收益的分配問題。結(jié)合《民法典》第321、412條的規(guī)定，抵押人可通過使用抵押物來增益抵押權(quán)人的財(cái)產(chǎn)。而對用能權(quán)而言：其一，用能權(quán)的核心要素是用能指標(biāo)，但該指標(biāo)不具有實(shí)體性，不符合傳統(tǒng)抵押物的特征；但它作為抽象權(quán)利，尚可被權(quán)利人排他性地占有，故可滿足抵押權(quán)的占有狀態(tài)要件。其二，從目前的用能權(quán)制度設(shè)計(jì)來看，用能指標(biāo)尚不存在在占有過程中產(chǎn)生孳息的情形；但假設(shè)未來出現(xiàn)了此種情形，若采用抵押規(guī)則，用能指標(biāo)所生孳息也應(yīng)遵從前述的抵押物孳息處理規(guī)則，并入到擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的范圍中。其三，最主要的問題在于，傳統(tǒng)意義上的抵押制度之所以讓抵押人保有對物的占有，恰恰是為了盡可能地發(fā)揮物的利用價(jià)值，提升經(jīng)濟(jì)效率。但用能指標(biāo)具有消耗性，在使用后，會(huì)導(dǎo)致抵押財(cái)產(chǎn)的貶值，繼而折損其交換價(jià)值；那么，對于已作為抵押物被特定化了的那部分用能指標(biāo)而言，實(shí)際上不具有可使用性，即便保留對其占有，也不具有物的直接利用價(jià)值。結(jié)合以上方面來看，將用能指標(biāo)作為抵押物的做法難以適配抵押擔(dān)保的意旨。

在可質(zhì)押性方面。質(zhì)押、抵押的區(qū)別主要有三點(diǎn)：一是體現(xiàn)在擔(dān)保對象的形態(tài)上?！睹穹ǖ洹返?40—446條以專節(jié)的形式規(guī)定了“權(quán)利質(zhì)權(quán)”擔(dān)保，突出了質(zhì)權(quán)在有價(jià)證券、知識產(chǎn)權(quán)等無形財(cái)產(chǎn)性利益上的擔(dān)保能力。二是體現(xiàn)在擔(dān)保權(quán)人對擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的占有形態(tài)上。質(zhì)押中擔(dān)保財(cái)產(chǎn)須由擔(dān)保權(quán)利人占有，故同時(shí)涉及到交付、公示的問題；而抵押中的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)則由擔(dān)保權(quán)利人之外的人占有，僅涉及公示問題。三是體現(xiàn)在占有擔(dān)保物者的權(quán)利、義務(wù)上，由于擔(dān)保物占有主體發(fā)生了變化，質(zhì)物占有人對質(zhì)物的支配權(quán)利也與抵押物占有人的權(quán)利有所不同——《民法典》第432條采取了默認(rèn)質(zhì)物占有人具有消極保管質(zhì)物的義務(wù)，未給予質(zhì)權(quán)人默認(rèn)可利用質(zhì)物的權(quán)利。四是質(zhì)押財(cái)產(chǎn)所生的孳息歸屬于質(zhì)權(quán)人，如《民法典》第430條。但與抵押的情形類似，至少在當(dāng)前，用能指標(biāo)在質(zhì)押過程中尚不存在孳息歸屬的問題。

綜合比較抵押、質(zhì)押之于用能指標(biāo)的可適用性：質(zhì)權(quán)的制度設(shè)計(jì)更偏向于移轉(zhuǎn)占有，并保有擔(dān)保物的既有價(jià)值、默認(rèn)排除對擔(dān)保物的用益，且強(qiáng)調(diào)了其對無形財(cái)產(chǎn)的適用性；而抵押權(quán)的制度設(shè)計(jì)更加偏向于維持原占有、利用狀態(tài)，且主要適用于有形財(cái)產(chǎn)。因此，質(zhì)押擔(dān)保要比抵押擔(dān)保更加貼合用能權(quán)的無形、可被消耗的特性，相比于基于用能指標(biāo)設(shè)立抵押權(quán)，更妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ菫橹O(shè)立質(zhì)權(quán)。

四、用能指標(biāo)擔(dān)保的實(shí)現(xiàn)機(jī)制

在明確用能指標(biāo)所適合的擔(dān)保類型之后，可進(jìn)一步討論用能指標(biāo)擔(dān)保的法律要件。

（一）用能指標(biāo)的既有登記與交易模式

在《民法典》之前，《中華人民共和國物權(quán)法》（已廢止，以下簡稱《物權(quán)法》）確立了物權(quán)登記的基本模式。在2021年1月《民法典》生效后，對原有物權(quán)登記體系作出了較大的調(diào)整，呈現(xiàn)了統(tǒng)一化的傾向；再加上諸如排污權(quán)、碳排放權(quán)、用能權(quán)等新興權(quán)利的出現(xiàn)，使得物權(quán)登記機(jī)構(gòu)一直處于動(dòng)態(tài)改革中。因此，要確定適于用能指標(biāo)的登記機(jī)構(gòu)，就有必要先梳理登記機(jī)構(gòu)改革的脈絡(luò)。

在《民法典》之前，確立了基本的登記框架：

其一，對不動(dòng)產(chǎn)，《物權(quán)法》第10條確立了關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)的“登記范圍、機(jī)構(gòu)、辦法”三統(tǒng)一的登記制度；第182條進(jìn)一步明確了土地使用權(quán)、地上建筑物的“一并抵押”規(guī)則，并將未約定一并抵押的情形視為是一并抵押。其二，對動(dòng)產(chǎn)，一是《物權(quán)法》第181條規(guī)定了經(jīng)營者的生產(chǎn)資料抵押類型；二是對第181條規(guī)定的抵押財(cái)產(chǎn)，又給出了“向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記”的特殊規(guī)定。其三，對權(quán)利質(zhì)權(quán)，無論為何種類型，《物權(quán)法》都統(tǒng)一要求當(dāng)事人以書面形式締約；但在登記機(jī)構(gòu)上卻有很大的差異：對基金份額、已于證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)登記的股權(quán)，要求在證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)辦理登記；其它類型的股權(quán)則于工商行政管理部門辦理。對知識產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)部分，應(yīng)于知識產(chǎn)權(quán)主管部門登記。對應(yīng)收賬款，則須在信貸征信機(jī)構(gòu)中登記。

可見，在《物權(quán)法》時(shí)期，除了不動(dòng)產(chǎn)登記之外，動(dòng)產(chǎn)登記、權(quán)利質(zhì)權(quán)的登記機(jī)構(gòu)是非常細(xì)碎化的。而在2020年5月表決通過的《民法典》分別對不動(dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)兩類財(cái)產(chǎn)的登記事項(xiàng)作出了更為系統(tǒng)化的規(guī)定：對不動(dòng)產(chǎn)，《民法典》第210條中在整體上保留了原《物權(quán)法》中的不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度。而后在2021年4月自然資源部發(fā)布《關(guān)于做好不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)登記工作的通知》，部署了《物權(quán)法》《民法典》之間的銜接工作，同時(shí)僅對不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記框架做了小幅度的完善，并無大改動(dòng)。但對動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保、權(quán)利擔(dān)保，則去除了原《物權(quán)法》中對具體登記機(jī)構(gòu)規(guī)定——只言“登記”，不提登記機(jī)構(gòu)，為接下來的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保、權(quán)利擔(dān)保的一體化改革埋下了伏筆。

隨后，2020年12月國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于實(shí)施動(dòng)產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保統(tǒng)一登記的決定》，要求從2021年起，在全國實(shí)行動(dòng)產(chǎn)、權(quán)利擔(dān)保登記的統(tǒng)一化改革，將諸多事項(xiàng)的登記權(quán)限從市場監(jiān)管總局轉(zhuǎn)交到人民銀行。 自此，全國范圍的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保、權(quán)利擔(dān)保統(tǒng)一登記改革的序幕拉開。2021年11月中國人民銀行發(fā)布《動(dòng)產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保統(tǒng)一登記辦法》，對動(dòng)產(chǎn)、權(quán)利擔(dān)保作出更細(xì)化的規(guī)定，計(jì)劃在實(shí)現(xiàn)如上的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保、權(quán)利擔(dān)保改革后，將形成以人為中心的編成登記系統(tǒng)，這也符合國際上的通行做法。綜合來看，用能指標(biāo)宜采取權(quán)利質(zhì)押的進(jìn)路。

（二）改革導(dǎo)向下的模式比較與選擇

在限定了用能指標(biāo)擔(dān)保的法律屬性后，可再來討論登記主體的選擇問題。在實(shí)務(wù)中已有至少三種用能指標(biāo)擔(dān)保登記主體：動(dòng)產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)、專門的環(huán)境資源交易機(jī)構(gòu)、公共資源交易中心。各地方差異化的登記模式顯然有礙于國家對用能總量的宏觀把控，有必要比較各種交易模式，并確定出最合理的登記部門：

在宏觀用能權(quán)制度規(guī)劃方面。在用能權(quán)制度初建時(shí)，官方政策就已對用能指標(biāo)交易平臺的建設(shè)方向有所規(guī)劃：《試點(diǎn)方案》提到，要整合用能指標(biāo)與其它公共資源的交易平臺，實(shí)現(xiàn)一體化建設(shè)。2022年3月國家發(fā)改委發(fā)布《關(guān)于推動(dòng)長江三角洲區(qū)域公共資源交易一體化發(fā)展的意見》，明確要求長江三角洲地區(qū)推進(jìn)區(qū)域公共資源交易平臺的整合，以構(gòu)建全國大市場。 可見，國家上游政策正嘗試將用能指標(biāo)交易系統(tǒng)整合入公共資源交易平臺中，以打造綜合性管理平臺。介于此種改革趨勢，為促進(jìn)用能權(quán)交易的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)，宜將用能權(quán)的權(quán)屬認(rèn)定、擔(dān)保融資等事項(xiàng)一并置于此系統(tǒng)中。

在登記機(jī)構(gòu)的登記對象方面。目前的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保、權(quán)利擔(dān)保統(tǒng)一登記改革并非針對所有的動(dòng)產(chǎn)、權(quán)利類型，明確排除了一些不宜由其登記的事項(xiàng)?！睹穹ǖ洹返?43條、《中華人民共和國證券法》第148條，以及中國證監(jiān)會(huì)《關(guān)于規(guī)范發(fā)展區(qū)域性股權(quán)市場的指導(dǎo)意見》第6條的規(guī)定，確立了股權(quán)交易中心為證券登記托管機(jī)構(gòu)的地位，包括股權(quán)質(zhì)押在內(nèi)的股權(quán)登記事項(xiàng)皆可由此機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。而反觀專門的環(huán)境資源交易機(jī)構(gòu)、公共資源交易中心，在管理事項(xiàng)上則更為寬泛，其下設(shè)的交易平臺除包括用能權(quán)交易外，還包括碳排放權(quán)、排污權(quán)等交易事項(xiàng)。

在登記機(jī)構(gòu)的審查義務(wù)方面?！蛾P(guān)于實(shí)施動(dòng)產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保統(tǒng)一登記的決定》規(guī)定登記機(jī)構(gòu)在受理登記申請時(shí)，須確保登記事項(xiàng)真實(shí)、完整且合法；但其不具有對受理事項(xiàng)開展實(shí)質(zhì)性審查的義務(wù)。《動(dòng)產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保統(tǒng)一登記辦法》第4條強(qiáng)調(diào)了中國人民銀行征信中心對動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保、權(quán)利擔(dān)保的審查義務(wù)，進(jìn)一步明確了前述決定的形式審查原則，要求登記機(jī)關(guān)不得采取審批登記的模式。不過，由于企業(yè)用能指標(biāo)屬于具有行政強(qiáng)制性的監(jiān)管事項(xiàng)，因此必須在其它環(huán)節(jié)來設(shè)置實(shí)質(zhì)性稽查機(jī)制，即采用“形式—實(shí)質(zhì)”審查主體相分離的模式。

綜上所述，結(jié)合統(tǒng)一登記改革、構(gòu)建全國用能交易市場，以及審查分工等方面因素，用能指標(biāo)的擔(dān)保登記宜在公共資源交易中心完成。

五、結(jié)語

在我國能源使用總量控制、強(qiáng)度控制的改革方向下，用能權(quán)制度雖發(fā)端于國家公法調(diào)控框架，但其末端卻深植于私法主體的市場活動(dòng)中，具有較大的縱向規(guī)制跨度；在相關(guān)規(guī)范落地的過程中，可能還會(huì)有類似于用能權(quán)法律屬性界定的其它基礎(chǔ)命題浮現(xiàn)在改革進(jìn)程當(dāng)中，給舊有的法律理論、制度體系帶來諸多新的挑戰(zhàn)。而要消解掉這些轉(zhuǎn)型過程中的沖突，一是對已有的規(guī)范而言，須注重從目的論出發(fā)，通過法律解釋來填補(bǔ)舊有法律的疏漏、補(bǔ)強(qiáng)創(chuàng)新性制度的合法性；二是在后續(xù)的立法規(guī)劃中，也要綜合考量法律的動(dòng)態(tài)性，為長遠(yuǎn)的能源規(guī)范部署預(yù)留一定的彈性空間，使新規(guī)范更平滑地嵌入現(xiàn)有的法律體系。

注釋：

（1） 中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會(huì)：《國家發(fā)展改革委關(guān)于開展用能權(quán)有償使用和交易試點(diǎn)工作的函》，2016年7月28日發(fā)布。

（2） 蔡守秋：《論環(huán)境權(quán)》，《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2002年第2期。

（3） 王明遠(yuǎn)：《論碳排放權(quán)的準(zhǔn)物權(quán)和發(fā)展權(quán)屬性》，《中國法學(xué)》2010年第6期。

（4） 蘇燕萍：《論碳排放權(quán)的法律屬性》，《上海金融學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第2期。

（5） 劉明明：《論構(gòu)建中國用能權(quán)交易體系的制度銜接之維》，《中國人口·資源與環(huán)境》2017年第10期。

（6） 徐海燕、李莉：《論碳排放權(quán)設(shè)質(zhì)依據(jù)及立法建議》，《北方法學(xué)》2014年第1期。

（7） 鄭亞麗：《企業(yè)用能權(quán)也能抵押貸款？紹興這家企業(yè)拿到800萬元》，《浙江新聞》2021年5月12日。

（8） 白曉：《山東省首單用能權(quán)質(zhì)押融資業(yè)務(wù)落地》，《大眾日報(bào)》2022年4月29日。

（9） 中國人民銀行、國家市場監(jiān)督管理總局：《中國人民銀行 國家市場監(jiān)督管理總局公告》（〔2020〕第23號），2020年12月31日發(fā)布。

（10） 中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會(huì)：《國家發(fā)展改革委關(guān)于推動(dòng)長江三角洲區(qū)域公共資源交易一體化發(fā)展的意見》，2022年3月8日發(fā)布。

（11） 具體登記規(guī)定可參見中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)于2017年4月27日審議通過的《區(qū)域性股權(quán)市場監(jiān)督管理試行辦法》。

作者簡介：周杰普，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，上海，200433；程克元，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院博士研究生，上海，200433。

（責(zé)任編輯 李 濤）