梁 妍,胡肖華

(1.湖南師范大學 法學院,長沙 410081;2.湘潭大學 法學院,湖南 湘潭 411100)

隨著時代的發(fā)展,傳統(tǒng)的行政處罰種類已無法應對日新月異的行政管理實踐。據(jù)此,為回應行政執(zhí)法的現(xiàn)實需求,修訂后的《行政處罰法》在原有的行政處罰種類基礎之上,將單行法律、法規(guī)中已經(jīng)明確規(guī)定,行政執(zhí)法實踐中常用的“通報批評”新增為行政處罰的一般種類。[1]這一舉措不僅豐富了行政執(zhí)法手段,填補了行政處罰一般種類中聲譽罰的空缺,也進一步明確了通報批評作為處罰手段之法律地位。[2]由于目前學界對通報批評的內(nèi)涵與外延尚未形成統(tǒng)一認知,因此,需要說明的是,本文所討論的“通報批評”特指我國《行政處罰法》第9條所規(guī)定的形式上直接使用該名稱表述的行政處罰行為,不包括“警告”和“列入失信名單”等其他類似行為。鑒于現(xiàn)行法律規(guī)定只搭建了通報批評制度的大致框架,缺乏可操作性,致使其在實際適用中存在諸多困境,鑒于此,需探索破解通報批評適用困境的應對之策,以確保其在法治軌道上有效運行。

一、作為聲譽罰的通報批評

聲譽罰是指行政機關通過申明違法者的違法行為并給予否定性評價向違法行為人施加精神壓力,使其不敢再違法的處罰類型。通報批評是指行政機關對違法行為人在一定范圍內(nèi)通過書面批評加以譴責和告誡,指出其違法行為,避免其再犯。[3]作為典型的聲譽罰,通報批評具有如下要件特征:

(一)處罰對象:外部相對人

實踐中,通報批評不僅適用于懲處行政違法行為,也適用于行政機關內(nèi)部監(jiān)督和黨內(nèi)監(jiān)督[4],即其既可作為外部處罰措施也可作為內(nèi)部懲戒措施使用,而辨別行為性質的關鍵在于處罰對象。通報批評作為內(nèi)部懲戒措施使用時,被通報對象往往與行政機關存在組織管理關系,常見于上級行政機關對下級行政機關、行政機關對其工作人員的制裁性處理[5],如安徽省亳州市利辛縣水利局對水政執(zhí)法大隊張某某作出的通報批評決定。與之相反的是,作為行政處罰手段的通報批評超越了以組織領導關系為顯著特征的內(nèi)部性,是行政機關依法對無組織管理關系且存在行政違法的外部相對人作出的一種制裁措施[6]47-48,例如,2015年廣西南寧市住房保障和房產(chǎn)管理局就廣西南寧市聯(lián)航物業(yè)服務有限責任公司的違法行為給予通報批評。

(二)適用情形:輕微違法行為

通報批評適用于懲戒輕微違法行為,這一點在行政處罰種類的排列順序、設定權限的規(guī)范層級以及現(xiàn)行法律規(guī)范的規(guī)定等多個方面都有所體現(xiàn)?！缎姓幜P法》第9條列舉的行政處罰種類,警告與通報批評并列排在第一項,而目前理論界與實務界一致認為列舉順序是按照對行政相對人權益影響由輕到重排列,由此可知通報批評與警告是對行政相對人權益影響最輕微的行政處罰種類。[7]設定權限上,根據(jù)《行政處罰法》第14條的規(guī)定可知,除規(guī)范性文件外,法律、法規(guī)及規(guī)章均有權規(guī)定通報批評,表明立法機關認為通報批評的適用并不會減損公民的核心權益?，F(xiàn)行法律規(guī)范如《反電信網(wǎng)絡詐騙法》第39條明確規(guī)定“情節(jié)較輕的,給予警告、通報批評”,也印證了通報批評主要適用于懲處情節(jié)較為輕微的違法行為。

(三)法律效果:降低社會評價

作為聲譽罰的一種,通報批評的懲戒性主要體現(xiàn)在減損違法者的聲譽、降低其社會評價上,并不會像財產(chǎn)罰、人身罰一樣直接侵損相對人的實在利益。[8]通報批評的核心為“通報”和“批評”兩部分,“通報”意味著行政機關需以對外公布的方式實施,披露行政相對人的違法行為,確保除行政相對人以外的其他公民知曉,“批評”即行政機關譴責行政相對人違反行政管理秩序的行為,并予以明確的否定性評價,兩者共同承擔了聲譽罰的功能,由此產(chǎn)生影響違法行為人名譽的法律效果。僅“通報”而不“批評”,屬于不具有減損聲譽意圖和效果的一般通報行為,不屬于行政處罰性質的通報批評[9],僅“批評”而不“通報”,則與警告無異。簡言之,通報批評通過對行政相對人的聲譽產(chǎn)生實質性的負面影響,致使行為人的社會評價降低,從而影響其正常的生產(chǎn)、生活,由此具備行政處罰的懲戒性。

二、通報批評制度的適用困境

通報批評作為法定處罰類型,行政主體應依法適用,但目前法律規(guī)范對面向誰通報、通報什么內(nèi)容以及通報持續(xù)多久等具體適用問題均未予以回應,致使行政主體適用通報批評缺乏明確的指引,進而導致通報批評在行政實踐中遭遇一系列適用困境。

(一)與警告的區(qū)分界限不明顯

1.處罰決定公示導致懲戒效果趨同

通報批評與警告并列于《行政處罰法》第9條第1項的主要原因在于兩者都具有告誡、教育違法行為人本人的作用,單就“批評”而言,在語義與效果上與警告并無太大差別,兩者的關鍵性區(qū)別在于知曉范圍的不同,警告的不利告誡僅針對違法行為人本人,知曉范圍也僅限于行政處罰機關和行政相對人,而通報批評經(jīng)由“通報”程序,其知曉范圍往往擴展至相對人一定的社會關系活動區(qū)域。[10]除此之外,通報批評的譴責程度也比警告要重,侵益性更強。雖然理論上,通報批評與警告之間的差異很明確,但細微的差別在行政處罰決定公示的背景下被進一步縮小,致使兩者的區(qū)分界限變得越來越模糊[11],在外觀和后果上更加不易辨別,如寧波市海曙區(qū)綜合行政執(zhí)法局對馮某某處以警告案(1)參見海曙綜執(zhí)罰決字〔2023〕第002655號,公民馮某某因在人行道停放非機動車被處以警告處罰,處罰文書載于浙江省人民政府官網(wǎng),由于其個人姓名未被保護性處理,警告處罰決定被公開后,其實際處罰效果與通報批評無異。,警告處罰決定被公示后,其實際效果與通報批評無異。此外,由于目前對如何通報并無明確規(guī)定,通報批評的具體實施缺乏明確指引,導致行政機關在具體適用時往往“走樣”,易將通報批評的實施與警告相混同[12],使得兩者在實踐中產(chǎn)生的法律效果愈加趨同,致使通報批評作為行政處罰種類的獨立規(guī)制價值受到質疑。(2)田林學者建議刪除或合理解釋《行政處罰法》第9條第1項的“通報批評”,因為其內(nèi)容和效果基本上可以被警告吸收,不具有單獨列舉的必要性。參見田林:《行政處罰與失信懲戒的立法方案探討》,載《中國法律評論》2020年第5期,第14頁。

2.法律規(guī)定模糊致使適用情形不明

除法律效果外,通報批評與警告在適用模式上也存在混同,行政處罰存在單處與并處兩種不同的適用模式,從立法規(guī)范與執(zhí)法實踐來看,通報批評常與警告并處,如《傳染病防治法》第69條、《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》第100條以及《審計法》第47條等多條法律規(guī)范均規(guī)定:“通報批評,給予警告?！睂崉瞻咐缰貞c璧山區(qū)陳良美診所因在患者就診期間未采取標準防護措施被處以警告和通報批評。(3)參見璧衛(wèi)傳罰〔2022〕14號,《重慶市璧山區(qū)衛(wèi)生健康綜合行政執(zhí)法支隊關于2022年第四季度衛(wèi)生行政處罰情況的公示》,載重慶市璧山區(qū)人民政府官網(wǎng),2023年1月6日,http://www.bishan.gov.cn/bmjz/bm_97237/qwsjkw_97256/zwgk_92018/qwsjkw_jczwgk/zwgk_wsjkly/zwgk_jgxx/zwgk_xzcf/202301/t20230106_11466267.html,2023年8月4日訪問。實際上,通報批評與警告同屬精神罰,都是通過向行政相對人施加精神性影響,使之產(chǎn)生畏懼心理,促使其改正違法行為,因此,對同一違法行為同時處以警告和通報批評,教育意義并不大。更重要的是,并處主要適用于違法情節(jié)較重的情形,而警告與通報批評均適用于違法行為較輕的情形,兩者顯然不宜并處,而應分別與罰款、吊銷許可證件等其他更重的行政處罰措施并處。此外,《反電信網(wǎng)絡詐騙法》第40條以及《科學技術進步法》第113條等許多現(xiàn)行法律規(guī)范多表述為“給予警告、通報批評”或“給予警告或者通報批評”,即針對某一違法情形,具體選擇適用警告還是通報批評,行政機關享有自由裁量權。通報批評與警告作為兩種獨立的行政處罰手段,所適配的違法情形必然存在一定的差異,鑒于執(zhí)法實踐情形復雜多變,行政機關難以準確地自行甄別不同違法情形應適用的行政處罰措施。為了確保輿論監(jiān)督和法治建設的統(tǒng)一性與合理性,避免出現(xiàn)相同違法情節(jié)不同行政處罰措施的情形,必須嚴格依法實施通報批評[13],明確區(qū)分通報批評與警告的適用情形。

(二)適用違法行為情節(jié)不一

通報批評涉及建設工程、市場監(jiān)管、環(huán)保、食品、藥品、教育、醫(yī)療、金融和財稅等多個領域,不同單行法律、法規(guī)規(guī)定的實施主體以及適用的違法情形存在一定的差異,有些規(guī)定的適用行為違法程度較輕,如《反電信網(wǎng)絡詐騙法》第39條規(guī)定的未履行程序性的監(jiān)管義務以及《慈善法》第101條規(guī)定的未履行該法第27條規(guī)定的驗證義務屬于比較輕微的程序性義務,有些則違法程度重一些,如《科學技術進步法》第114條、《審計法》第47條以及《預算法》第95條規(guī)定的適用情形。由此可見,不同領域適用通報批評的違法行為情節(jié)不一致,甚至有一些行為違法程度的輕重相差較大。通報批評只適用于懲處輕微違法行為。然而,由于目前輕微違法行為的判斷標準并不明確,不同領域對輕微違法行為的認知不同,每個領域都有各自的實施標準,導致通報批評尚未形成統(tǒng)一的適用標準。

(三)缺乏執(zhí)法裁量基準

1.通報內(nèi)容不一

通報批評的內(nèi)容取決于通報性質、目的和受眾對象[14],其主要目的是懲戒違法行為人和鞭策公眾引以為戒。那么,通報批評究竟該承載哪些內(nèi)容,公布違法行為人身份信息應達到何種具體程度,才能實現(xiàn)既能譴責行政相對人的違法行為,又能教育其他社會主體的目的?由于目前對此缺乏統(tǒng)一的標準,行政機關擁有較大的自由裁量權,各地行政機關作出的通報批評包含的內(nèi)容存在一定的差異,致使實際適用中產(chǎn)生了諸多問題,比如有的通報批評寫明了違法事實和處罰結果,卻未列明處罰依據(jù)。(4)參見《三亞市住房和城鄉(xiāng)建設局關于對三亞海棠之星一期建設不按照經(jīng)圖審合格的工程設計圖紙施工等問題進行全市通報批評的通知》,載三亞市住房和城鄉(xiāng)建設局官網(wǎng),2023年4月26日,http://zj.sanya.gov.cn/zjjsite/hyjg/202304/8479a764337841f08661ec04832af71f.shtml,2023年8月2日訪問。因此,為給執(zhí)法部門提供具體的實踐指引,保障懲戒效果的穩(wěn)定性,亟須構建統(tǒng)一標準,明確通報批評必須具備的內(nèi)容,防止行政機關恣意侵害行政相對人的隱私權。

2.通報范圍模糊

聲譽存在于一定的社會關系之中,產(chǎn)生聲譽減損的法律效果也必然發(fā)生于一定的社會關系環(huán)境中。[15]152通報批評欲產(chǎn)生降低相對人社會評價的懲戒效果,必然需要向其他社會主體公開,但應如何理解“除當事人之外的一定范圍”,現(xiàn)有法律規(guī)范并未給出答案。有觀點主張行政機關難以通過意思表示的方式來限制通報批評的實際效果范圍,故明示區(qū)分通報范圍的意義不大[15]159,還有學者認為通報批評不應實行“一刀切”的無差別公開,而應結合案件具體情況區(qū)別執(zhí)行。[6]57各地執(zhí)法實踐則存在多種不同的做法:有全社會通報的,例如佛山市生態(tài)環(huán)境局對廣東金加通檢測技術科技有限公司的行政處罰(5)參見佛環(huán)南罰〔2022〕106號。中明確將當事人弄虛作假行為向全社會通報;有全行業(yè)通報的,例如銀川市住房保障局物業(yè)管理辦公室對銀新苑物業(yè)公司在物業(yè)行業(yè)進行通報批評(6)參見銀物辦發(fā)〔2009〕141號《關于對銀川銀新苑物業(yè)服務有限公司物業(yè)管理問題的通報》,轉引自寧夏回族自治區(qū)銀川市中級人民法院行政判決書〔2014〕銀行再終字第1號。;有全轄區(qū)內(nèi)通報的,例如贛州市科技學校被贛州市教育局處以全市通報批評。(7)參見罰決〔2022〕1號,來源:信用中國網(wǎng)站行政管理信息查詢。實踐中最常見的做法是未明示通報范圍(8)參見深市監(jiān)龍?zhí)幜P〔2023〕橫崗46號,深圳市常華酒業(yè)有限公司因未按規(guī)定建立安全管理制度,被處以通報批評,處罰信息公示于深圳市市場監(jiān)督管理局官方網(wǎng)站,未明示通報范圍。,但通報批評的范圍是影響法律效果的關鍵因素,因此,必須科學劃分通報范圍,并在行政處罰決定作出時明確。

3.通報時限不明

通報持續(xù)時間,是指通報批評處罰決定存在于政府官方門戶網(wǎng)站、信用中國等特定數(shù)據(jù)庫中,能被公眾檢索到的時間。[16]通報批評的期限直接決定了懲戒力度,期限過長,可能導致相對人權益受到過度侵害,期限過短則無法產(chǎn)生預期的制裁效果。在規(guī)范層面,市場監(jiān)督管理總局制定的《市場監(jiān)督管理行政處罰信息公示規(guī)定》第13條(9)《市場監(jiān)督管理行政處罰信息公示規(guī)定》第十三條:“僅受到通報批評或者較低數(shù)額罰款的行政處罰信息自公示之日起屆滿3個月的,停止公示。其他行政處罰信息自公示之日起屆滿三年的,停止公示。前款所稱較低數(shù)額罰款由省級以上市場監(jiān)督管理部門結合工作實際規(guī)定。依照法律法規(guī)被限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、限制從業(yè)超過三年的,公示期按照實際限制期限執(zhí)行?！泵鞔_規(guī)定了市場主體受到通報批評的行政處罰信息自公示之日起屆滿3個月的,停止公示;而執(zhí)法實踐中,行政機關作出的通報批評決定均無時限說明,如長沙縣行政執(zhí)法局作出的《關于對長沙縣泉塘街道青蘋果幼兒園違法行為的通報批評》未明確通報批評的持續(xù)時間。(10)參見長縣執(zhí)衛(wèi)健罰字〔2022〕第182號行政處罰決定書。通報時限的不明確導致行政相對人受到通報批評的處罰記錄長期存在于網(wǎng)絡平臺,持續(xù)地影響相對人聲譽,并進一步侵損其基于聲譽所獲得的派生利益,顯然有悖于過罰相當原則。因此,通報批評處罰決定不應“一作了之”[17],行政機關應明確通報期限,當通報期限屆滿時,行政機關應主動或經(jīng)行政相對人申請后屏蔽、刪除之前發(fā)布的通報批評信息,為行政相對人提供修復信用的機會,使其能回歸正常生活。

(四)實施程序不完善

1.通報方式混亂

通報批評作為訴諸社會輿論的處罰方式,需通過違法信息的傳播與擴散達到減損行政相對人聲譽、降低其社會評價的制裁效果,而通報方式影響著信息傳播的速度與范圍。通報方式包括作為發(fā)布渠道的通報媒介與承載內(nèi)容的通報形式兩方面,目前執(zhí)法實踐中有通過官方微信公眾號、官方門戶網(wǎng)站、執(zhí)法公示平臺、新聞媒體等信息媒介發(fā)布通報批評的,多以線上通報為主,具體承載形式有情況說明、新聞通報、公布典型執(zhí)法案例等。實踐中,各行政機關采用的通報方式五花八門,而過于多元化的通報方式易導致處罰效果的不一致。此外,實踐中還存在未經(jīng)處罰程序以公開違法行為的方式替代通報批評處罰決定的情況,如國家能源局東北監(jiān)管局通過印發(fā)紅頭文件,對新巴爾虎左旗蒙力新能源科技有限公司、赤峰光大光伏農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司處以通報批評處罰。(11)《關于對兩家電力企業(yè)給予通報批評行政處罰的通報》,載國家能源局東北監(jiān)管局電力安全監(jiān)管平臺網(wǎng)站,2022年9月20日,http://jgpt.dbj.nea.gov.cn/anquan/content.aspx?uid=744b899f-d58e-4166-8c3a-a633462b850f,2023年8月11日訪問。因此,規(guī)范通報方式對于控制公權力、保障相對人合法權益而言至關重要。

2.聽證程序缺失

聽證程序的目的是確保行政主體與行政相對人的意志能得以有效溝通和交流,從而使最終結果具有可接受性、公正性、準確性和效率性。[18]作為保護公民合法權益、監(jiān)督政府依法行政的重要手段,聽證只適用于較重的行政處罰措施,因而行政機關擬作出通報批評的處罰決定時,原則上不需要聽證。盡管通報批評不屬于《行政處罰法》明確列舉的幾種聽證情形,其他法律、法規(guī)和規(guī)章也未就通報批評的適用設置聽證程序,但其所涉及的名譽權與個人信息權是保障公民人格自由發(fā)展的重要基礎。因此,基于事前控制風險之考量,在全社會范圍內(nèi)通報批評事項影響重大,或行政相對人是具有重大影響力的企業(yè)等,為避免違法或者不當?shù)男姓Q定給行政相對人帶來無法彌補的損害,應為行政相對人提供一個自我陳述和申辯質證的制度化平臺[19],以確保通報批評處罰決定建立在合法適當?shù)幕A上。

(五)過度減損公民權益

1.信息傳播工具的網(wǎng)絡化:懲處效果無法控制

目前,行政機關大多通過官方門戶網(wǎng)站、微信公眾號以及政務微博等線上方式公布通報批評決定,而此類負面信息一旦被行政機關公開發(fā)布,就脫離了發(fā)布主體的掌控,會被不停地復制、轉載于微信、微博等互聯(lián)網(wǎng)傳播工具?；ヂ?lián)網(wǎng)是負面宣傳的放大器[20],搜索引擎的聯(lián)想檢索與數(shù)據(jù)存儲功能使得個人過往的負面記錄永久、完整地保存于網(wǎng)絡空間,很難隨著時間的流逝而被社會公眾遺忘,出現(xiàn)“以記住為原則,以遺忘為例外”的“忘卻困境”[21]?；ヂ?lián)網(wǎng)作為一個沒有簾幕遮攔的透明社會,依托算法技術能快速、準確地進行信息聚合,違法行為人的具體聯(lián)系方式、工作單位、居住地址甚至家庭成員等隱私信息都將暴露無遺。除此之外,一些不良媒體為獲取流量,會對通報信息進行惡意刪減、篡改或過度解讀,放大甚至歪曲通報批評的原意,而基于“壞消息偏好”的心理,人們易對其他社會成員的負面信息不經(jīng)思考地接受并形成持久的刻板印象。聲譽作為無形資產(chǎn),不似有形資產(chǎn)能夠被準確估量,聲譽制裁也很難按照比例原則來校準懲罰的限度,最終往往失之嚴厲[22],從而產(chǎn)生超出規(guī)范語義的懲戒效果。

2.社會評價機制的引入:機會利益連帶受損

在我國著力建設社會信用體系的背景下,公民將聲譽視為自己的“第二生命”[23],通報批評甚至有可能產(chǎn)生比罰款、拘留等處罰措施更重的處罰效果,因為其制裁效果不受限于“一事一罰”,一旦開啟聲譽懲戒,則會對行政相對人產(chǎn)生多維規(guī)制效應[24],影響其心理、利益獲得及社會聲譽。不同于其他行政處罰的作用方式,通報批評所構建的“聲譽懲戒—社會評價降低—社會制裁—機會利益受損”的運行框架,通過引入社會評價機制,增加違法行為的“圍觀者”和社會制裁的“參與者”[25],打破了以往“行政機關—行政相對人”的二元化結構,行政相對人被置于外部社會環(huán)境中由其他社會成員予以評價(如圖所示)。同時,行政相對人受到通報批評的處罰信息,經(jīng)與其他違法、違約等負面信息相聯(lián)結、整合,形成公共信用信息,通過記錄于信用檔案的方式向外公示,并與行政相對人的交易機會、市場準入資格及評優(yōu)評先等機會利益相掛鉤,織就了一個嚴密的社會制裁體系,易給行政相對人帶來極重且難以限定邊界的制裁效果。[15]159-160以企業(yè)法人為例,通報批評處罰信息在國家政務服務平臺的信用信息查詢系統(tǒng)、國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)、信用中國等多個官方信用信息公示平臺以及企查查、天眼查等商業(yè)APP都可被公眾查詢到,如深圳市天力發(fā)供應鏈有限公司未履行特種設備主體責任案(12)參見深市監(jiān)龍?zhí)幜P〔2023〕南灣35號。,通過降低企業(yè)的社會評價,進而影響其經(jīng)營能力和投資能力,從而實現(xiàn)二次制裁。

三、破解通報批評制度適用困境的應對策略

鑒于通報批評的適用隱藏著諸多法律風險,應針對其在行政實踐中面臨的適用困境及時采取相應的解決對策,以保障通報批評的依法適用。從依法行政原則出發(fā),可以從以下幾個方面入手,規(guī)范通報批評的適用。

(一)區(qū)分警告與通報批評:控制行政自由裁量

1.限制警告決定公開

為避免通報批評與警告趨同化,需明確兩者的不同之處,以體現(xiàn)獨立規(guī)制價值。于通報批評而言,公開這一行為屬于通報批評實施中必不可少的一個環(huán)節(jié);而警告作為具有警告或譴責性的警示罰,僅涉及行政機關與行政相對人,公開只是一種事后保障公民知情權的事實行為。在厘清兩者與公開行為的關系之前提下,為使警告與通報批評的法律效果得以明確區(qū)分,避免行政處罰法設定的種類體系陷入混亂的窘境,應明確限制警告處罰決定的公開。實際上,警告作為一種申誡罰,主要是對行政相對人的精神和心理施加影響,使其自身認識錯誤并感到羞恥而不再犯,故無須公開也能實現(xiàn)懲戒目的。首先,原則上,行政相對人僅受到警告處罰的不應公示,除非與其他處罰措施并處。如《市場監(jiān)督管理行政處罰信息公示規(guī)定》第2條第2款明確規(guī)定,僅受到警告行政處罰的不予公示,法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。其次,應明確《行政處罰法》第48條規(guī)定的“具有一定社會影響”的具體判定標準。最后,若確實需要公開警告處罰決定,應平衡公眾知情權與公民隱私權,信息披露程度無須達到明確指向性,如湖南省湘陰縣公安局作出的行政處罰決定書[湘公(瓦)決字〔2023〕第1041號],對案件名稱以及行政相對人信息進行了保護性處理。

2.合理細化適用情形

現(xiàn)行法律規(guī)范中存在大量的“適用通報批評或警告”表述規(guī)定,為行政機關預留了較大的自由裁量空間,這不僅加劇了行政權力濫用的風險,還使得警告與通報批評極易混同,而且,針對輕微違法行為,只要采取警告和通報批評中的一種即可,同時并處警告與通報批評不僅浪費執(zhí)法資源也不會產(chǎn)生更好的懲戒教育效果。為控制行政機關的自由裁量權,保障行政相對人合法權益,《關于規(guī)范市場監(jiān)督管理行政處罰裁量權的指導意見》明確指出,法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定可以選擇行政處罰種類的,應細化和量化行政處罰裁量權基準,明確適用不同處罰種類的具體情形。具體而言,可從以下兩個方面區(qū)分通報批評與警告的適用情形:(1)處罰對象。通報批評的處罰對象主要為單位,很少適用于自然人,而警告既適用于個人也適用于單位。警告的適用對象和適用領域更廣泛,通報批評的適用領域更狹小。(2)違法行為的輕重以及所涉利益。警告適用于違法程度顯著輕微且無危害后果,只需相對人認識到自己的行為違法的情形。如《交通運輸工程造價工程師注冊管理辦法》第20條規(guī)定的交通運輸工程造價工程師違反該辦法規(guī)定的情形,鑒于該辦法規(guī)定的都是取得、延續(xù)許可的程序性義務,并不涉及公共利益,可以只處以警告。與警告相比,通報批評的懲戒性明顯更重,適用于懲處違法程度相對來說更重且可能涉及其他社會成員利益的情形,如《防震減災法》第90條規(guī)定的侵占、截留、挪用地震應急救援、地震災后過渡性安置或者地震災后恢復重建的資金、物資的情形,由于涉及公共利益,應予以通報批評?？偠灾?為給執(zhí)法機關提供明確的指引,應盡可能地明確區(qū)分警告與通報批評的適用情形。

(二)統(tǒng)一適用違法行為情節(jié):明晰判定標準

通報批評作為輕微處罰種類只適配輕微違法行為,但目前各領域適用的違法行為輕重程度不一,為確保過罰相當,應明確輕微違法行為的判定標準,將通報批評的適用情形規(guī)范化、標準化,以提升行政執(zhí)法精細度?！斑`法情節(jié)輕微”的判定標準需要綜合運用定性、定量兩種裁量基準來加以細化,具體而言:(1)性質基準方面,輕微意味著違法行為未危及法律所維護的核心利益,不會對行政管理秩序造成重大影響,但仍具有一定的危害性。鑒于各個領域的“輕微違法”具有不同特點[26],性質輕微的判斷標準不能一概而論,故各執(zhí)法部門應以現(xiàn)行法律法規(guī)為依據(jù),結合各自行政管理領域的實際特點,對輕微違法行為分門別類地列舉,厘清規(guī)定適用通報批評的“情節(jié)較輕”行為的外延。(2)量化基準方面,可通過設置臨界值的方式判定違法行為是否“輕微”[27],為執(zhí)法機關實施通報批評提供具體參照標準。比如《預算法》第95條規(guī)定的涉及騙取資金的違法行為,以資金數(shù)額為量化標準,明確多少金額屬于違法情節(jié)輕微,可以處以通報批評。需要注意的是,既然只處以通報批評,說明違法行為未造成實質性損害或造成的損害較小,不至于處以罰款或吊銷許可等制裁性更強的處罰手段,因此量化基準的設定必須在一般人認知的合理范圍內(nèi),過高的數(shù)值會導致違法行為人逃脫懲戒,過低則會導致通報批評的濫用。

(三)構建執(zhí)法裁量基準:落實過罰相當

1.限定通報內(nèi)容

在信息構建方面,由于通報批評與處罰決定書的受眾不一樣,因此,通報批評的內(nèi)容不能只是對處罰決定書的簡單復述,在確保內(nèi)容完整的前提下,應盡量精簡、有效,避免一些無效、低效信息的公開致使威懾性效果被削弱。[28]為實現(xiàn)懲戒目的,通報批評應包括以下內(nèi)容:一是違法行為人的基本信息。聲譽罰的威懾力來源于其公開性,因而違法行為人身份信息的披露必須達到明確的程度,使公眾能將其與違法行為建立排他性聯(lián)系。自然人姓名或企業(yè)名稱必須公開,同時,自然人的性別、年齡以及企業(yè)法人的社會信用代碼或許可登記證號信息也應公布,以避免同名“誤傷”。但不得公開與案件無關的隱私或案外人信息,如家庭住址、家庭成員,若確為實現(xiàn)懲戒目的所必須,則應對信息進行保護性處理。二是案情概要。寫明案件名稱,概述處罰原因,即相對人的違法事實和處罰依據(jù),包括違法行為、時間、地點,表述應真實、準確,不使用過多的專業(yè)術語,以便公眾理解、接受。三是否定性評價。通報批評的重點在于此部分,主要是表明法律禁止此種行為,對違法行為人給予負面評價,但不得含有人格貶損或侮辱性內(nèi)容。同時,應載明處罰結果、處罰依據(jù)與處罰決定書文號,以便公眾檢索。四是教育警示內(nèi)容。除了矯正違法行為外,通報批評還能起到法治教育的積極作用,故應在最后強調違法后果以警示教育社會公眾,促使公眾從中吸取教訓,自覺遵守國家法律法規(guī)。

2.劃分通報范圍

通報批評所產(chǎn)生的負面效應受制于信息傳播的廣度和受眾的數(shù)量,因此,不同的通報范圍對當事人權益的減損程度也不同。通報批評作為輕微的行政處罰措施,是對行政相對人非核心權益的減損,一律無差別地采取全社會通報的方式顯然與其法律定位不符,應以違法行為所涉領域、危害程度以及牽涉利益群體為考量因素,進而劃分出單位或社區(qū)通報、行業(yè)系統(tǒng)通報、區(qū)域性通報和全社會通報幾種不同的通報范圍樣態(tài),并適用不同的通報媒介以實現(xiàn)知曉范圍的區(qū)分。食品、藥品、生態(tài)環(huán)境、工程建設以及傳染病防治與公眾日常生活息息相關,一旦有任何問題都可能對公共利益產(chǎn)生重大影響,所以涉及此類事項,應采取全社會通報的方式,確保相關信息為公眾知曉,例如,《傳染病防治法》第69條、《全國污染源普查條例》第39條規(guī)定的情形。對于專業(yè)技術性較強且存在行業(yè)監(jiān)管的領域則可以采取行業(yè)系統(tǒng)內(nèi)通報的方式予以懲戒,比如《化妝品監(jiān)督管理條例》第72條、《工程咨詢行業(yè)管理辦法》第31條以及《定量包裝商品計量監(jiān)督管理辦法》第19條規(guī)定的情形,以往執(zhí)法實踐中也早已存在系統(tǒng)內(nèi)通報,如四川省立志建筑有限公司(13)參見通區(qū)住建罰訣字〔2018〕3號行政處罰文書。案。對于一定區(qū)域內(nèi)帶有普遍性的問題或信息,需要特定區(qū)域內(nèi)的公眾知曉的,在轄區(qū)范圍內(nèi)通報,如《人民陪審員法》第27條規(guī)定的情形。違法行為危害程度輕微且未產(chǎn)生實質性危害后果的,向相對人所在單位或居住地所在社區(qū)定點通報即可,如《無障礙環(huán)境建設法》第66條規(guī)定的情形?？偠灾?行政機關應根據(jù)違法行為的危害程度,合理設立通報批評的范圍,落實過罰相當原則,以實現(xiàn)社會效果和法律效果的統(tǒng)一。[29]

3.設置通報期限

從保障行政相對人權益的角度出發(fā),行政機關在作出通報批評決定時,應一并說明通報期限,不規(guī)定通報期限意味著持續(xù)公開,會過度侵害相對人權益,設置通報期限能紓解當前聲譽修復難的困境,幫助相對人重新獲得社會的認可與尊重,有利于社會穩(wěn)定。因而,應設定與不同違法行為嚴重程度相適的差異化梯度期限[30],如1個月,3個月,6個月。同時,為避免通報持續(xù)時間太短無法產(chǎn)生處罰效果或時間太長過度侵害相對人權益,應設置最短公示期限與最長公示期限,處罰效果的形成需要信息的流轉,至少應公示1個月,考慮到通報批評屬于輕微處罰手段,公示期也不宜過長,最長通報期限應為6個月。通報期限自行政機關公示于政府網(wǎng)站或其他社會成員可查詢之日起算,一般為處罰決定作出之日起7個工作日之內(nèi)(14)《國務院關于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》(國發(fā)〔2016〕33號)以及《國務院辦公廳關于全面推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度的指導意見》(國辦發(fā)〔2018〕118號)都明確要求行政機關應將自然人、法人和其他組織的行政處罰信息于決定作出之日起7個工作日內(nèi)通過政府網(wǎng)站公開。,期限屆滿意味著通報批評執(zhí)行完畢,行政機關應主動依職權或者依行政相對人的申請,及時從政府網(wǎng)站和平臺系統(tǒng)中刪除通報信息,并與其他信息公示平臺建立共建共享機制,以實現(xiàn)“一處刪除,處處刪除”的效果,為相對人修復聲譽掃清障礙。

(四)完善執(zhí)法程序:實現(xiàn)程序正義

1.規(guī)范通報方式

通報方式是影響懲戒效果的關鍵因素,在明確通報范圍與信息受眾的基礎上,選擇適宜的通報媒介和形式有利于提升通報實效,確保實際處罰效果不明顯超出預期懲戒強度?，F(xiàn)有通報媒介根據(jù)影響力可以劃分為公告欄、報紙、縣級以上地方政府或行政主管部門門戶網(wǎng)站、新聞媒體、執(zhí)法公示平臺以及社交平臺。對違法性質特別嚴重且涉及公共利益的行為,應予以全社會通報批評,執(zhí)法機構可以采取新聞媒體、官方門戶網(wǎng)站以及社交平臺等多個渠道向社會發(fā)布通報,公眾傾向于被動地接收信息,多渠道通報有利于擴大知曉范圍;對于專業(yè)技術領域違法情節(jié)輕微的行為,則可以將通報批評限定在行業(yè)內(nèi),通過內(nèi)部公務文件的形式向其所屬行業(yè)通報;向特定區(qū)域公眾通報的,可采用傳統(tǒng)的線下公告欄公示的方式;向違法行為人單位或居委會、村委會定點通報的,采用送達書面通報的方式即可。此外,通報必須蓋有處罰機關公章,而且行政機關不能以公開的通報批評代替行政處罰決定書,必須在向行政相對人送達書面形式的通報批評處罰決定書后再向外通報。因為行政活動要專門地、個別具體地對相對方產(chǎn)生法律效力,必須向該特定的相對方送達該行政處罰決定書。[31]

2.引入聽證程序

通報批評在行政處罰體系中屬于輕微的處罰種類,而聽證的核心要義,是給予部分擬實施較重處罰的行為人進一步陳述和質證的機會[9],因而,通報批評決定的作出一般無須聽證,通過陳述、申辯等程序予以合法性控制即可,只有在可能給行政相對人造成重大影響時才需經(jīng)聽證程序討論決定。在當前的行政處罰法框架體系下,通報批評不屬于《行政處罰法》第63條明確列舉的聽證情形,若將通報批評案件是否適用聽證程序的裁量權交由行政機關進行個案判斷容易滋生腐敗,因此,可通過司法解釋或法律釋義的方式將可能給行政相對人造成重大影響的通報批評解釋為第5項“其他較重的處罰”,以賦予行政相對人申請聽證的權利,并且明確同時滿足以下條件的屬于可能給行政相對人造成重大影響的情形:(1)與公眾利益緊密相關或公眾關注度較高;(2)對行政相對人產(chǎn)生的影響相當于巨額罰款、限制從業(yè)資格或限制人身自由。需要舉行聽證的,鑒于通報批評作為聲譽罰的特殊性,為避免聽證失去實際意義,應當不公開舉行,以貫徹落實“以人為本”的理念轉向。

四、結語

盡管新《行政處罰法》確認了通報批評作為行政處罰措施的規(guī)制價值,但通報批評制度設計的粗疏給實際適用帶來了諸多法律風險。因此,為促進通報批評適用的規(guī)范化,確保行政機關能正確適用通報批評,需細化通報批評適用規(guī)則,進一步完善通報制度,以控制行政處罰自由裁量權,保障行政相對人的合法權益。