鄭思清

引 言

《民法典》第799 條奠定了竣工驗收合格與工程質(zhì)量達標之間的法律關(guān)聯(lián)。然而，建設(shè)工程是一項系統(tǒng)性工程，諸多工程質(zhì)量問題往往需要經(jīng)過一定使用期限才能顯現(xiàn)?？⒐を炇者@一技術(shù)手段對認定工程質(zhì)量有其局限性，無法保證通過竣工驗收或交付使用后的工程不存在任何影響使用價值發(fā)揮的質(zhì)量問題。質(zhì)量問題關(guān)乎建筑物使用價值和公共安全。為了確保交付使用的建設(shè)工程質(zhì)量，我國立法將嚴守質(zhì)量標準的精神延展到完成竣工驗收后的一定使用期間，要求施工單位即承包人對竣工驗收合格的建設(shè)工程質(zhì)量問題承擔修復義務(wù)，由此形成了建設(shè)工程質(zhì)量保修責任制度。

我國《建筑法》對質(zhì)量保修責任的定義為：對建設(shè)工程在交付使用后的一定期間內(nèi)發(fā)現(xiàn)的工程質(zhì)量缺陷，由施工單位承擔修復責任的制度。①參見卞耀武主編：《中華人民共和國建筑法釋義》，法律出版社1999 年版，第167 頁。雖然法律性質(zhì)上存在一些分歧，但基本形成質(zhì)量保證責任的通說，②參見周峰：《建設(shè)工程施工合同糾紛裁判精要》，法律出版社2020 年版，第171-172 頁。若進一步細分可界定為質(zhì)量瑕疵擔保責任。對此可分為兩個層面予以理解：一是行為義務(wù)，即承包人應(yīng)對工程質(zhì)量問題履行修復義務(wù)，與之對應(yīng)的是發(fā)包人享有的主張工程質(zhì)量保修的權(quán)利；二是責任期間，即承包人承擔行為義務(wù)或發(fā)包人主張質(zhì)量保修權(quán)利應(yīng)以一定期間為限，以解決權(quán)利義務(wù)狀態(tài)長期不穩(wěn)定的情形。其中，第一層是“作為義務(wù)”的立法確認，對此并無理解障礙。但對于第二層“一定期間”的理解，如果放置于復雜的建設(shè)工程實踐中，則存在較大爭議，具體表現(xiàn)為責任期間的計算爭議，包括何時起算、何時終止。本文以類型化界定質(zhì)量保修責任為視角，通過學理論證展開對質(zhì)量保修責任期間計算規(guī)則的探析。

一、質(zhì)量保修責任期間的類型化界定

發(fā)包人只有在責任期間內(nèi)主張權(quán)利，承包人才有修復質(zhì)量問題的義務(wù)。換言之，質(zhì)量保修期責任期間是思考責任期間計算這一問題的前提條件。因此，需要正確解讀質(zhì)量保修責任期間的內(nèi)涵，這是解決質(zhì)量保修責任期間計算爭議的邏輯基礎(chǔ)。

（一）質(zhì)量保修責任期間的認定分歧

關(guān)于質(zhì)量保修責任期間，有觀點認為，質(zhì)量保修責任應(yīng)當僅指建設(shè)工程交付使用后，承包人對發(fā)現(xiàn)的工程質(zhì)量問題承擔修復責任的制度，故責任期間僅指《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定的質(zhì)量保修期，而缺陷責任期是建設(shè)單位扣留建設(shè)工程質(zhì)量保證金的期間，而非承擔質(zhì)量保修責任的期間。③參見鄔硯：《建設(shè)工程質(zhì)量責任的厘定：從竣工驗收到質(zhì)量保修》，載《中國不動產(chǎn)法研究》2020 年第1 期。但也有觀點提出，工程質(zhì)量保修階段包括質(zhì)量保修期和缺陷責任期，二者共同構(gòu)成我國的質(zhì)量保修責任體系。④參見福建省高級人民法院民事審判第二庭課題組：《關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件審理情況的調(diào)研報告》，載最高人民法院民事審判民一庭：《民事審判指導與參考》（第91 輯），人民法院出版社2022 年版，第244 頁；周峰：《建設(shè)工程施工合同糾紛裁判精要》，法律出版社2020 年版，第172 頁。這兩種觀點均由具有豐富實務(wù)經(jīng)驗的學者型法官提出，司法實踐中也不乏混同質(zhì)量保修期和缺陷責任期的情形。⑤參見云南良盛皓建筑工程有限公司訴宣威市新天地房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案，云南省高級人民法院（2019）云民終166 號民事判決書。例如，最高人民法院司法案例研究院在網(wǎng)絡(luò)發(fā)布的《建設(shè)工程合同糾紛四十五問》中，在回答“承包人請求發(fā)包人返還質(zhì)量保證金的訴訟時效何時起算”時，將質(zhì)量保修期屆滿作為開始計算質(zhì)量保證金返還請求權(quán)訴訟時效的依據(jù)。①參見《建設(shè)工程施工合同糾紛45 問》，載微信公眾號“最高人民法院司法案例研究院”，2023 年5 月22 日。這與《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》以缺陷責任期屆滿作為質(zhì)量保證金返還基礎(chǔ)之規(guī)定相悖。

上述兩種觀點的區(qū)別在于：是否承認缺陷責任期屬于我國建設(shè)工程質(zhì)量保修責任期間。前者奉行責任期間“一元論”，后者則主張“二元論”。之所以形成此種爭議，主要緣于我國建筑立法的多元性，即單行性規(guī)范普遍存在，既有《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律、行政法規(guī)的作用空間，亦有《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》等部門規(guī)章的規(guī)制痕跡。雖然部門規(guī)章相比法律、行政法規(guī)，法律效力層級有所不足，但由于部門規(guī)章是行業(yè)主管部門為解決監(jiān)管問題而設(shè)定的，內(nèi)容針對性強，市場適應(yīng)性高?；诒O(jiān)管的便利性，監(jiān)管部門往往要求施工主體適用官方統(tǒng)一制定的格式化施工合同，將部門規(guī)章的大量細節(jié)性、義務(wù)型規(guī)定納入該格式合同，使得部門規(guī)章的重要規(guī)定成為約束雙方的權(quán)利義務(wù)條款。這些內(nèi)容由于規(guī)范目的一致、法律效果趨同而引發(fā)理論界對質(zhì)量保修責任期間歸類、重塑的思考。

質(zhì)量保修期是指建設(shè)工程自竣工驗收合格之日起，在正常使用條件下建設(shè)工程的最低保修期限。缺陷責任期是指承包人按照合同約定承擔缺陷修復義務(wù)且發(fā)包人預留質(zhì)量保證金的期限，自工程通過竣工驗收之日計算。②參見謝勇：《建設(shè)工程施工合同案件裁判規(guī)則解析》，中國法制出版社2020 年版，第188 頁。完整的法律概念包括法律行為和法律效果。經(jīng)比較，質(zhì)量保修期和缺陷責任期的規(guī)范對象均為通過竣工驗收的建設(shè)工程，故當談及質(zhì)量保修期和缺陷責任期時，一定是在建設(shè)工程完成竣工驗收的語境下展開的。然而，由于我國建筑立法設(shè)置了通過竣工驗收和擬制竣工驗收，故在未實質(zhì)完成驗收程序但依法可視為竣工驗收時，也應(yīng)當成為質(zhì)量保修期和缺陷責任期的規(guī)范對象。但是，僅僅從上述概念尚無法分析出該期間的法律性質(zhì)、法律效果及其對應(yīng)的法律行為，因此，應(yīng)當從該制度內(nèi)涵中分析質(zhì)量保修期和缺陷責任期在法律行為、法律效果以及法律性質(zhì)上是否一致，并據(jù)此論證“二元論”觀點是否更為符合我國當下的建設(shè)工程司法實踐。

（二）類型化認定質(zhì)量保修責任期間的理論證成

類型化認定責任期間，解決的是質(zhì)量保修責任體系評價范圍。所謂類型化認定責任期間是指基于法律行為的趨同性和法律效果的一致性，質(zhì)量保修期和缺陷責任期應(yīng)被視為同屬于質(zhì)量保修責任期間范疇，質(zhì)量保修期和缺陷責任期之于質(zhì)量保修責任期間，如同抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)之于擔保物權(quán)。這是本文主張的質(zhì)量保修責任期間計算規(guī)則的邏輯立足點，是本文研究的基礎(chǔ)所在。

第一，從期間對應(yīng)的法律行為上分析。依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第41 條之規(guī)定，質(zhì)量保修期旨在要求承包人對工程質(zhì)量問題實施一定保修行為，其對應(yīng)的法律行為是“保修”，強調(diào)的是工程的“質(zhì)量問題”。同理，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》第2 條關(guān)于“對建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進行維修”的規(guī)定，缺陷責任期約束的是承包人對工程質(zhì)量缺陷所實施的修復行為，法律行為是“修復”，強調(diào)的是工程的“質(zhì)量缺陷”。值得思考的是，保修與修復、質(zhì)量問題與質(zhì)量缺陷，是單純的表述不同還是有著內(nèi)涵上質(zhì)的區(qū)別？事實上，在涉及工程質(zhì)量時，所謂保修或者修復都統(tǒng)一表現(xiàn)為承包人運用建筑技術(shù)，將建筑材料、勞動力物化到建筑工程的行為，核心表現(xiàn)為修復型施工行為。因此，從法律行為上評判，二者并無實質(zhì)區(qū)別。同理，一切不符合工程建設(shè)強制性標準、設(shè)計文件或施工合同約定的情形，都可以稱之為質(zhì)量問題或缺陷，故無論是質(zhì)量問題還是質(zhì)量缺陷，都是工程質(zhì)量不合格的產(chǎn)物，并無本質(zhì)區(qū)別。對這一細節(jié)上的思考，有學者指出，從現(xiàn)實意義和實踐必要來說，對質(zhì)量問題、質(zhì)量缺陷或者質(zhì)量瑕疵的表述再進行細枝末節(jié)的區(qū)分并無意義。①參見王毓瑩、史智軍：《建設(shè)工程施工合同糾紛疑難問題和裁判規(guī)則解析》，法律出版社2022 年版，第225 頁。同樣的，竣工驗收合格之日和通過竣工驗收之日的表述，在法律語境下也應(yīng)作一致解釋。

第二，從法律效果上探究。作為約束權(quán)利義務(wù)的責任期間，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》根據(jù)不同的分部、分項工程分別設(shè)定了二年以上、五年以下的質(zhì)量保修期，結(jié)合該條例第41 條“在保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的，施工單位應(yīng)當履行保修義務(wù)”的規(guī)定，超出質(zhì)量保修期的后果是承包人不再承擔保修責任，發(fā)包人向承包人主張質(zhì)量保修的實體權(quán)利也歸于滅失。同理，從《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》第2 條關(guān)于應(yīng)當在缺陷責任期內(nèi)、最長不超過二年的規(guī)定可知，該辦法同樣要求承包人在缺陷責任期內(nèi)履行工程缺陷修復義務(wù)，若期間屆滿則瑕疵修復義務(wù)予以豁免。因此，當期間屆滿時，二者的法律效果是一致的。而當法律對于某種權(quán)利所預定之存續(xù)期間，因時間之經(jīng)過而當然使其權(quán)利消滅，符合我國民法對除斥期間的規(guī)定。②參見黃立：《民法總則》，中國政法大學出版社2002 年版，第497 頁。故質(zhì)量保修期和缺陷責任期的法律性質(zhì)也是一致的。結(jié)合質(zhì)量保修責任系質(zhì)量保證責任這一定性，該責任期間可進一步歸為《民法典》第692 條規(guī)定的保證期間。由于除斥期間的計算不可中止、中斷，故一旦承包人在法定期間內(nèi)履行了質(zhì)量保修責任并經(jīng)驗收合格，其質(zhì)量保修責任期間不能也不應(yīng)當自完成該保修行為之日起重新計算。③參見謝吉銳訴北京首創(chuàng)奧特萊斯房山置業(yè)有限公司等商品房銷售合同糾紛案，北京市第二中級人民法院（2018）京02 民終9196 號民事判決書。

應(yīng)當解釋的是，由于《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》將缺陷責任期與質(zhì)量保證金進行了法律上的關(guān)聯(lián)，發(fā)包人可以通過沒收質(zhì)量保證金這一責任后果強化承包人履行質(zhì)量保修義務(wù)，這是否影響“質(zhì)量保修期和缺陷責任法律效果一致”這一結(jié)論呢？本文認為并不影響。一方面，質(zhì)量保證金在法律效果上反映的是金錢上不利責任的承擔，即通過對缺陷責任期內(nèi)不履行修復義務(wù)的承包人處以金錢上的不利益，來強化承包人及時修復質(zhì)量瑕疵。然而，這種金錢上的不利益并非缺陷責任期獨有，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第66 條對質(zhì)量保修期內(nèi)不履行保修義務(wù)的承包人，不僅施加了行政處罰，還設(shè)定了民事上的損害賠償責任，即因質(zhì)量缺陷造成的損失承擔賠償責任。雖然缺陷責任期的質(zhì)量保證金是預先設(shè)定的，而質(zhì)量保修期對應(yīng)的損害賠償金是事后追究的，但性質(zhì)上都體現(xiàn)為對不履行質(zhì)量修復義務(wù)的承包人施加金錢上的懲罰，如同定金和損害賠償金之間的關(guān)系，并不會因二者事前設(shè)定和事后追究的特性而改變其違約責任的屬性。

然而，值得思考的是，質(zhì)量保修責任期間的類型化豐富了發(fā)包人主張權(quán)利的基礎(chǔ)，但同時也帶來了權(quán)利實現(xiàn)路徑的選擇問題，即發(fā)包人是選擇質(zhì)量保修期還是選擇缺陷責任期作為責任期間來主張工程質(zhì)量保修權(quán)利？是擇一主張還是可同時主張？從我國民事制度的橫向比較研究來看，同一類型下兩類權(quán)利保障機制并存的情形并不罕見，這與我國《民法典》合同編關(guān)于違約金、定金的請求權(quán)競合理念上一致。因此，這一問題可以轉(zhuǎn)為判斷質(zhì)量保修期與缺陷責任期之規(guī)定是否構(gòu)成我國民法理論上的請求權(quán)競合。在承認基于相同生活事實產(chǎn)生的請求權(quán)可以并存的前提下，從請求權(quán)的目的出發(fā)，對請求權(quán)競合作出直接清晰的界定，即以同一給付目的的數(shù)個請求權(quán)并存，當事人得選擇行使之，其中一個請求權(quán)因目的實現(xiàn)而消滅時，其他請求權(quán)亦因目的實現(xiàn)而消滅。①參見王澤鑒：《民法思維——請求權(quán)理論基礎(chǔ)體系》，北京大學出版社2009 年版，第131 頁。質(zhì)量保修期和缺陷責任期源于不同的法律依據(jù)，在形式上賦予了發(fā)包人以不同的請求權(quán)基礎(chǔ)主張質(zhì)量保修利益，但因二者法律性質(zhì)、法律效果及對應(yīng)的法律行為的一致性，故符合大陸法系民事法律規(guī)范所規(guī)定的請求權(quán)競合。

由此可知，發(fā)包人雖然可結(jié)合質(zhì)量保修期或缺陷責任期的相關(guān)規(guī)定主張質(zhì)量保修權(quán)利，但由于二者構(gòu)成請求權(quán)競合，發(fā)包人僅能擇一主張權(quán)利。這就是為何《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建設(shè)工程合同解釋（一）》）第17 條第2 款規(guī)定“發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金后，不影響承包人根據(jù)合同約定或者法律規(guī)定履行工程保修義務(wù)”，而非“發(fā)包人扣留工程質(zhì)量保證金后，不影響承包人繼續(xù)依法或依約履行工程保修義務(wù)”的原因所在。試想，如果允許發(fā)包人同時依據(jù)質(zhì)量保修期和缺陷責任期主張質(zhì)量保修利益，將必然導致發(fā)包人因行使權(quán)利而獲得超出合同正常履行之外的利益。而當行使一項權(quán)利所獲得的利益超出了權(quán)利正常運行狀態(tài)所獲利益時，必然提升誘發(fā)道德風險的概率。這一立場得到部分司法實踐的認可，天津市高級人民法院在裁判中曾指出：“負責施工的承包人已通過負擔維修費用的方式承擔了質(zhì)量保修責任，在此情形下，發(fā)包人應(yīng)當向承包人返還剩余質(zhì)量保證金?！雹谥泻＝ㄖ邢薰驹V天津市東麗城市基礎(chǔ)設(shè)施投資集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案，天津市高級人民法院（2021）津民終49 號民事判決書。

綜上，基于質(zhì)量保修期和缺陷責任期在法律性質(zhì)、法律效果及法律行為的一致性，可以認定質(zhì)量保修期和缺陷責任期同屬于承包人承擔質(zhì)量維修義務(wù)的期間，系我國建設(shè)工程質(zhì)量保修責任期間的組成部分，是“一級制度”基于功能主義而細分的兩種類型化“子制度”。同理，基于質(zhì)量保修責任期間類型化所引發(fā)的權(quán)利行使路徑，系典型的請求權(quán)競合，發(fā)包人可以選擇質(zhì)量保修期或缺陷責任期的某一項規(guī)定主張建設(shè)工程質(zhì)量保修權(quán)利。因此，本文所述建設(shè)工程質(zhì)量保修責任期間應(yīng)當包含質(zhì)量保修期和缺陷責任期。

二、非正?？⒐を炇展こ痰馁|(zhì)量保修責任期間的計算起點

質(zhì)量保修責任期間理論的價值在于運用，解決的是建筑工程何時納入質(zhì)量保修責任體系評價。在正常竣工驗收情形下，質(zhì)量保修責任期間自工程竣工驗收之日起計算，這一邏輯在質(zhì)量保修期和缺陷責任期上保持一致，并無爭議。但我國建筑市場尚不成熟，進入司法程序的建設(shè)工程大抵存在或大或小、類型不等的工程質(zhì)量相關(guān)問題，①筆者在2023 年8 月10 日通過中國裁判文書網(wǎng)查詢到2022 年以判決結(jié)案的建設(shè)工程施工合同糾紛案件42128 件，其中涉及質(zhì)量問題的為23168 件，占比55%。無法順利實現(xiàn)竣工驗收，對于此類非正?？⒐を炇展こ痰馁|(zhì)量保修責任期間，立法未給出明確的起算規(guī)定。②參見袁繼尚：《建設(shè)工程施工合同糾紛疑難問題研究》，法律出版社2021 年版，第182 頁。

（一）不同責任期間起算規(guī)則之檢視

在責任期間類型化認定背景下，質(zhì)量保修期的有關(guān)規(guī)范僅籠統(tǒng)規(guī)定“自竣工驗收合格之日開始計算質(zhì)量保修期”，而沒有考慮實踐中頻發(fā)的非正?？⒐を炇涨樾?。缺陷責任期的有關(guān)規(guī)范相對質(zhì)量保修期較為全面，涉及了非正常竣工驗收情形下的起算規(guī)則，但未盡全貌，仍遺留了諸多立法空白。但應(yīng)當強調(diào)的是，此處的非正?？⒐を炇諔?yīng)當僅指因發(fā)包人原因?qū)е碌那樾?，包括因發(fā)包人原因?qū)е碌倪t延驗收以及發(fā)包人未經(jīng)竣工驗收但擅自使用工程的情形，并不包含因承包人單方原因?qū)е鹿こ涛纯⒐を炇盏那樾巍Ｒ驗槌邪耸鞘┕へ熑沃黧w，因承包人原因?qū)е聼o法竣工驗收即意味著涉案工程未達到竣工驗收的基本條件，工程款支付和主張質(zhì)量保修責任的基本條件均未成就，本就不符合竣工驗收的語境，故不應(yīng)納入質(zhì)量保修責任期間的考量范疇。

首先，非正常竣工驗收情形下，質(zhì)量保修期的起算規(guī)則存在立法空白，司法實踐只能依靠主觀推理尋求法律適用。具體來說，與《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》第8 條的規(guī)定不同，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第40 條并未對非正?？⒐を炇涨樾蜗碌馁|(zhì)量保修期的起算時間作出規(guī)范指引。面對司法實踐中法律適用的迫切性，大量司法實務(wù)者依據(jù)各相關(guān)規(guī)范之間的邏輯關(guān)系，通過邏輯推演解決問題。推演過程大致分為三步：第一步是依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第40 條第3 款規(guī)定，質(zhì)量保修期自竣工驗收合格之日起計算，這建立了質(zhì)量保修期與“竣工驗收合格之日”的邏輯關(guān)聯(lián)；第二步是依據(jù)《建設(shè)工程合同解釋（一）》第9 條第2 項規(guī)定，①《建設(shè)工程合同解釋（一）》第9 條規(guī)定：“當事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，人民法院應(yīng)當分別按照以下情形予以認定……(二)承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期……”建立發(fā)包人遲延驗收時竣工日期與“承包人提交驗收報告之日”的法律關(guān)聯(lián)；第三步是將竣工驗收合格與竣工日期進行概念上的等同。這便形成了在發(fā)包人遲延驗收背景下“承包人提交驗收報告之日→竣工日期=竣工驗收合格→起算質(zhì)量保修期”的邏輯，由此得出“自承包人提交驗收報告之日視為質(zhì)量保修期起算點”這一結(jié)論。②李玉生主編：《建設(shè)工程施工合同案件審理指南》，人民法院出版社2019 年版，第214 頁。這引發(fā)的思考是，相比缺陷責任期自承包人提交竣工驗收報告之日起九十天后起算的邏輯，質(zhì)量保修期的起算點足足提早了九十天，這一邏輯推理的合理性困擾著司法實踐。

其次，質(zhì)量保修期和缺陷責任期這兩類責任期間在立法上缺乏引致性條款，欠缺互相借鑒包括參照或類推適用有關(guān)法律依據(jù)的橋梁，導致質(zhì)量保修期和缺陷責任期之間在“人無我有”的情況下缺乏參照或類推適用的法律依據(jù)。例如，在非正常竣工驗收情形下，質(zhì)量保修期的起算點能否參照或類推適用《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》第8 條關(guān)于缺陷責任期起算的規(guī)定？③《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》第8 條規(guī)定：“缺陷責任期從工程通過竣工驗收之日起計。由于承包人原因?qū)е鹿こ虩o法按規(guī)定期限進行竣工驗收的,缺陷責任期從實際通過竣工驗收之日起計。由于發(fā)包人原因?qū)е鹿こ虩o法按規(guī)定期限進行竣工驗收的,在承包人提交竣工驗收報告90 天后,工程自動進入缺陷責任期?！边@一問題爭議頗深。否定觀點認為，工程質(zhì)量保修期和缺陷責任期是不同的概念，在工程未竣工驗收情況下，質(zhì)量保修期的起算時間不可參照或類推適用缺陷責任期的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。反之，肯定觀點認為，在發(fā)包人拖延竣工驗收的情形下，質(zhì)量保修期和缺陷責任期的起算規(guī)則應(yīng)當保持推定結(jié)論的一致，即質(zhì)量保修期可適用《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》第8 條關(guān)于“自承包人提交竣工驗收報告90 天后計算”的規(guī)定。④參見王毓瑩、史智軍：《建設(shè)工程施工合同糾紛疑難問題和裁判規(guī)則解析》，法律出版社2022 年版，第236 頁。

最后，無論是質(zhì)量保修期還是缺陷責任期，其各自所屬規(guī)范均未規(guī)定“未經(jīng)竣工驗收但發(fā)包人擅自使用”這一情形的責任期間起算規(guī)則。作為典型且頻發(fā)的非正常竣工驗收情形之一，司法實踐對統(tǒng)一這一情形的認定規(guī)則具有迫切的現(xiàn)實需求。應(yīng)當指出的是，司法實踐不乏主張以《建設(shè)工程合同解釋（一）》第9 條第3 項為依據(jù)，將自建設(shè)工程轉(zhuǎn)移占有之日作為計算質(zhì)量保修責任期間的起點。⑤參見江蘇三興建工集團有限公司伊寧市分公司訴伊犁浦江房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院伊犁哈薩克自治州分院（2019）新40 民終454 號民事判決書；袁繼尚：《建設(shè)工程施工合同糾紛疑難問題研究》，法律出版社2021 年版，第190 頁。然而，這一觀點同樣屬于主觀推理下的產(chǎn)物，存在邏輯推理是否正確的質(zhì)疑，引發(fā)的問題又回歸至上述第一點關(guān)于“非正?？⒐を炇涨樾蜗沦|(zhì)量保修期自承包人提交驗收報告之日計算”正確與否的思考。

（二）擬制竣工之日九十日后起算的適法性證成

首先，同類制度之間類推適用彼此成熟的規(guī)范具有理論正當性。當缺乏直接法律規(guī)范時，類推適用性質(zhì)最為接近的法律規(guī)范作為請求權(quán)基礎(chǔ)，是民法適用的常見方法和現(xiàn)象。①參見張新寶：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義》，中國人民大學出版社2017 年版,第212 頁。因為類推是建立在事物類似性基礎(chǔ)上的目的性考量，核心在于意義的、功能的、實質(zhì)的相似性。②參見王雷：《民法典中參照適用條款的方法論意義》，載《現(xiàn)代法學》2023 年第2 期。質(zhì)量保修期和缺陷責任期雖是不同法律規(guī)范下的產(chǎn)物，但二者在保障工程質(zhì)量之目的、擔保工程質(zhì)量問題修復之功能、質(zhì)量保證責任之性質(zhì)等問題上具備了同一性，具備了類推適用的理論基礎(chǔ)，故即使二者之間尚不存在明確的引致條款，在面臨現(xiàn)有規(guī)范尚不足以指導實踐時，二者之間能夠且應(yīng)當類推適用彼此既有的、可供直接指導爭議解決的成熟規(guī)范。因此，在非正常竣工驗收的背景下，質(zhì)量保修期的起算規(guī)則可以類推適用《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》第8 條之規(guī)定。既有類推適用的可行性，便解決了前述運用邏輯推理確定質(zhì)量保修期起算時間而引發(fā)的邏輯悖論。

其次，自擬制竣工之日起九十日后起算責任期間符合竣工驗收客觀流程。依據(jù)2017 版《施工合同示范文本》第13.2.2 條關(guān)于“承包人向監(jiān)理人報送竣工驗收報告申請，監(jiān)理人14 日內(nèi)完成審查并報送發(fā)包人；發(fā)包人收到后28 日內(nèi)完成竣工驗收；竣工驗收合格的14 日內(nèi)向承包人簽發(fā)工程接收證書”的條款可知，竣工驗收往往需經(jīng)過一套完整的流程，自承包人提交竣工驗收報告至完成竣工驗收之間，需要各工程參與人耗費一定時間參與，并非一蹴而就。故在非正常竣工驗收情形下，應(yīng)當允許自擬制竣工之日起經(jīng)過一定合理期間后開始計算質(zhì)量保修責任期間。對于這一“合理期間”的認定，《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》第8 條和《建設(shè)工程合同解釋（一）》第17 條第1 款第3項關(guān)于自擬制竣工之日起九十日后的規(guī)定可視為對這一合理期間的立法確認。③參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2019 年版，第188 頁。換言之，在非正?？⒐を炇盏谋尘跋拢⒎ㄕ呋诜€(wěn)定法律關(guān)系需要設(shè)定了擬制竣工之日，同時，基于竣工驗收的現(xiàn)實可行性考量，設(shè)置了自擬制竣工之日至竣工驗收合格需要九十日的合理期間。

最后，司法實踐對發(fā)包人遲延驗收的質(zhì)量保修期起算規(guī)則推理存在邏輯錯誤。這一邏輯是建立在“竣工之日等于竣工驗收合格之日”的基礎(chǔ)之上，但此系概念理解錯誤?！督ㄔO(shè)工程合同解釋（一）》第9 條第2 項的“自承包人提交竣工驗收報告”是指擬制竣工之日，旨在解決發(fā)包人遲延竣工驗收引發(fā)的竣工日期無法確定的膠著狀態(tài)，其與開工日期是相對的概念，共同決定工期長短和工期違約責任承擔。①參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社2021 年版，第100 頁。而“竣工驗收合格之日”或“通過竣工驗收之日”則是竣工驗收語境下的概念，是發(fā)包人組織勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理等工程參與方，對已竣工的建設(shè)工程進行檢查確認，經(jīng)過法定驗收程序，以證明建設(shè)工程質(zhì)量符合標準程序。依據(jù)2017 版《施工合同示范文本》第13.2.3條，建設(shè)工程竣工驗收合格的，以承包人提交竣工驗收申請報告之日作為實際竣工日期，而竣工驗收合格則是驗收各方簽署意見并蓋章的驗收記錄形成時間。通俗來說，竣工日期側(cè)重于“活干完”，而竣工驗收合格則側(cè)重于“檢查完”。既然以法律推定的實際竣工之日作為竣工驗收合格之日是概念理解的錯誤，那么基于此錯誤理解得出的推理性結(jié)論則必然屬于錯誤結(jié)論。

《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第40 條第3 款、《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》第8條均確定了當談及質(zhì)量保修期和缺陷責任期時，一定是在建設(shè)工程完成竣工驗收的語境下展開的立法邏輯，只有在工程竣工驗收合格后才產(chǎn)生質(zhì)量保修責任，任何拋開竣工驗收合格的語境討論質(zhì)量保修責任期間，都可能產(chǎn)生邏輯上自洽困境。然而，基于實踐中大量非正常竣工驗收的情形，我國建設(shè)工程立法設(shè)定了擬制竣工驗收條款，即在《建設(shè)工程合同解釋（一）》第9 條第2 項將“自承包人提交工程竣工驗收報告之日”設(shè)定為擬制竣工日期。在此基礎(chǔ)上，第17 條第一款第3 項關(guān)于“自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后滿二年返還質(zhì)量保證金”之規(guī)定，便應(yīng)理解為自擬制竣工驗收合格之日起九十日后返還質(zhì)量保證金。自此形成了將“自擬制竣工之日起九十日后”等同于“竣工驗收合格之日”，確立了非正?？⒐を炇涨樾蜗隆皵M制竣工驗收合格之日”的法律地位。

綜上，質(zhì)量保修期和缺陷責任期的規(guī)定具備相互借鑒適用的價值和理論正當性，司法實踐常見的非正?？⒐を炇涨樾危瑧?yīng)以擬制竣工之日為基礎(chǔ)，以“自擬制竣工之日起九十日后”作為質(zhì)量保修責任期間的起算點。

三、質(zhì)量保修責任反期間約定對終點確定的效力審視

責任終點的司法認定是解決質(zhì)量保修責任何時終止，是責任期間計算規(guī)則的重要一環(huán)。由于質(zhì)量保修期和缺陷責任期都有明確的存續(xù)期間，故只要確定了起算時間，責任期間的終點計算往往沒有爭議，但我國建筑立法又認可當事人一定程度上自由約定責任期間，導致實踐中不乏一方利用自己強勢地位不當延長責任期間，以突破法定限制，這一行為稱之為“反期間約定”，這一行為的效力認定旨在矯正司法實踐中對質(zhì)量保修責任期間終點計算的失當。

（一）反期間約定效力認定的分歧呈現(xiàn)

我國建筑市場屬于典型的買方市場，發(fā)包人話語權(quán)較強，在利益設(shè)置上多傾向維護己方利益，故實踐中的反期間約定常見表現(xiàn)為：約定期限悖于《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第40 條規(guī)定的最低質(zhì)量保修期或超過《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》第2 條規(guī)定的二年最長缺陷責任期，或用較長的質(zhì)量保修期替代缺陷責任期以計算質(zhì)量保證金的返還，變相延長承包人相應(yīng)的責任期間。因反期間約定引發(fā)的爭議層出不窮，理論上未形成統(tǒng)一意見，導致同案不同判現(xiàn)象頻發(fā)。

一方面，當以質(zhì)量保修期為責任期間時，司法實務(wù)對反期間約定的效力有兩種截然不同的觀點?？隙ㄓ^點認為，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第40 條為管理性強制性規(guī)范，發(fā)承包雙方突破質(zhì)量保修期法定期限的約定有效。①參見周峰：《建設(shè)工程施工合同糾紛裁判精要》，法律出版社2020 年版，第174 頁。而否定觀點則認為，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第40 條為效力性強制性規(guī)范，違反其法定期限的約定應(yīng)為無效。②參見王毓瑩、史智軍：《建設(shè)工程施工合同糾紛疑難問題和裁判規(guī)則解析》，法律出版社2022 年版，第236 頁。這兩類觀點分別來自上海和北京兩個法治先行示范區(qū)的全國審判業(yè)務(wù)專家，一定程度上反映了司法實務(wù)對《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第40 條的性質(zhì)的認識分歧。實踐中也不乏區(qū)域性審判指導意見對合同約定的質(zhì)量保修期低于法定期限這一行為作出規(guī)范。例如，《浙江省高級人民法院民一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第4 條、《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第31 條第1 款，都指出施工合同約定質(zhì)量保修期低于《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定的最低年限的，該約定無效。

但是，這類審判指導意見未言明緣何無效，缺乏裁判思路的充分論證，對解決實踐中的頻發(fā)現(xiàn)象尚有可延展之空間；同時，未盡該問題之全貌，未涉及建設(shè)工程施工實踐中頻發(fā)的“合同約定的質(zhì)量保修期高于法定最低期限”這一行為的效力認定。由于《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第40 條在立法條文上并未明文規(guī)定悖于質(zhì)量保修期法定期限的約定無效，故而無法從文義解釋層面直接判斷其是否屬于效力性強制性規(guī)定，只能轉(zhuǎn)入學理視角探討其法律性質(zhì)。而效力性強制性規(guī)范和管理性強制性規(guī)范的區(qū)分，一直是我國民法理論界的熱點爭議問題，即使至今也未能形成一個足以無爭議地指導司法實踐的強有力通說。有學者曾指出，似乎任一關(guān)于效力性和強制性規(guī)范認定的學說均有可質(zhì)疑之處。③參見孫鵬：《論違反強制性規(guī)定行為之效力——兼析〈中華人民共和國合同法〉第52 條第5 項的理解與適用》，載《法商研究》2006 年第5 期。這進一步加大了司法實踐對質(zhì)量保修期的反期間約定的效力認定分歧。

另一方面，當以缺陷責任期為責任期間時，雖然反期間約定的效力爭議聚焦緣由不一，但裁判矛盾同樣存在。支持有效的裁判觀點認為，違反缺陷責任期法定期間的約定系雙方當事人意思自治，且僅與部門規(guī)章相悖，不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)當有效。①參見中國新興建設(shè)開發(fā)有限責任公司訴海上嘉年華（青島）置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2018）最高法民終556 號民事判決書。支持無效的裁判觀點認為，突破缺陷責任期這一法定期間的約定，違反了《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》第2 條第3 款的規(guī)定，屬于約定不明，超出二年之外的約定期限無效。②參見中國化學工程第四建設(shè)有限公司訴山西潞安樹脂有限責任公司等建設(shè)工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2019）最高法民終710 號民事判決書。這兩類沖突的裁判觀點都來自最高人民法院近年的司法案例，給裁判一線帶來了更深的困惑，進一步加劇了此類爭議的同案不同判現(xiàn)象。理論界對這一問題的學理性思考也從未停止，有學者認為，站在意思自治的角度，應(yīng)認可不同于缺陷責任期法定期限的約定。③參見鄔硯：《建設(shè)工程合同糾紛：254 個裁判規(guī)則深度解析》（增訂第二版），法律出版社2019 年版，第72 頁。而有學者則持相反的觀點，認為超出缺陷責任期法定范圍的約定不符合基本的公平原則和市場交易原則，最終將會衍生成拖欠工程款的理由，應(yīng)當無效。④參見王勇：《建設(shè)工程施工合同糾紛實務(wù)解析》（增訂第三版），法律出版社2023 年版，第310 頁。

與此同時，相較于質(zhì)量保修期，缺陷責任期的反期間約定的效力爭議，原因更加多元，除了法無明文規(guī)定這一緣由之外，缺陷責任期的反期間約定效力認定還受其規(guī)范層級之局限性的影響，即缺陷責任期的規(guī)范來源于《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》，系財政部與住建部聯(lián)合頒布的部門規(guī)章。而在我國民法體系下，以違反強制性規(guī)范為據(jù)主張合同無效的，應(yīng)限于法律和行政法規(guī)，并不包含部門規(guī)章。單純違反《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》中關(guān)于缺陷責任期法定期間的規(guī)定，并不導致該民事行為無效，故而只能轉(zhuǎn)入對該規(guī)章深層次內(nèi)涵的研究，探析影響效力認定的緣由。因此，無論是質(zhì)量保修期還是缺陷責任期，簡單地以相關(guān)條款的規(guī)范性質(zhì)來認定反期間約定的效力，缺乏基礎(chǔ)依據(jù)，難以解決當下同案不同判的問題。

（二）反期間約定無效的理論證成

民事法律行為的效力評價體系是一個意思解釋、法律評價、價值判斷乃至利益平衡的過程。在判斷違反強制性規(guī)范是否導致合同無效時，主要判斷該強制性規(guī)范所保護的法益是否重大到要以犧牲合同自由來實現(xiàn)，對該法益的判斷則需要從立法目的著手，⑤參見李有星、高放：《主體資質(zhì)影響合同效力之理論探析——以建設(shè)工程合同為例》，載《浙江大學學報（人文社會科學版）》2015 年第5 期。這是用法政策學的方法指導合同效力認定的結(jié)果。其要求在平衡多種社會價值的過程中，為制度設(shè)計和有效實施尋求合理性根據(jù)和實效性指導，為解決社會公共問題探求內(nèi)在合理性依據(jù)。遵循這一邏輯，筆者試圖從以下三個方面論證反期間約定的無效性。

首先，從法益保護的角度，確立反期間約定無效的司法導向是建設(shè)工程質(zhì)量保修制度中保障公共利益的內(nèi)在要求。建設(shè)工程由于使用率高、使用主體不特定以及鋼筋水泥結(jié)構(gòu)的特殊性，一旦出現(xiàn)質(zhì)量問題且得不到及時修復時，產(chǎn)生的損害后果往往波及不特定多數(shù)人的人身、財產(chǎn)利益，而不特定多數(shù)人利益對應(yīng)的市場秩序恰是社會公共利益的重要來源。①參見顧全：《民事法律行為效力評價體系中法益位階的理解與實證分析》，載《法律適用》2020 年第17 期。這意味著一切以質(zhì)量利益為法益的制度必須以公共利益為導向，這正是一切有害于工程質(zhì)量的個體行為都應(yīng)被認定為無效的緣由所在。而反期間約定是通過突破法定責任期間之規(guī)定，以私有利益最大化為目的的民事行為。其核心是重私有利益而輕公共利益，這背離了質(zhì)量保修責任體系內(nèi)置的維護公共利益之要旨，應(yīng)遵循一切忽視公共利益的民事行為為無效行為的當然邏輯。因此，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第40 條應(yīng)當屬于效力性強制性規(guī)范，突破質(zhì)量保修期法定期間的反期間約定無效，無論合同約定是低于還是高于法定期限；對于突破缺陷責任期的反期間約定，基于全方位維護公共利益安全之考慮，亦應(yīng)當被認定為無效。

其次，從行業(yè)發(fā)展的角度，確立反期間約定無效的司法導向有利于降低施工領(lǐng)域的道德風險。建設(shè)工程往往大而復雜，涉及土木等各項專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域，專業(yè)要求高，每一環(huán)節(jié)都涉及不特定多數(shù)人利益，故建筑行業(yè)往往受到國家的嚴格監(jiān)管，具有計劃性的特征。②參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》（第四版），法律出版社2010 年版，第694 頁。這意味著涉及建設(shè)工程的每一項立法，從前期的調(diào)研、草案到正式稿頒布，一定是經(jīng)過較為齊備的行業(yè)調(diào)研和規(guī)范性論證。據(jù)此，可以推定《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》 《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》對質(zhì)量保修責任作出法定期間約束是符合工程質(zhì)量保修的當下客觀實踐。但是，反期間約定是對該法定限制的回避，是對立法價值的客觀性、合理性的對抗。假設(shè)反期間約定有效，在此類裁判價值的指引下，經(jīng)濟地位強勢的一方必然按照最有利于自身的方式設(shè)定于己有利的責任期間條款。尤其在我國建筑行業(yè)買方市場背景下，發(fā)包人會毫無顧忌地不當延長責任期間，導致本應(yīng)返還給承包人的質(zhì)量保證金被長期扣留，承包人還需承擔“加長版”的質(zhì)量修復義務(wù)。一旦此類情形常態(tài)化，將大肆擠壓施工方的生存環(huán)境，為了在混亂的市場環(huán)境下求得生存，施工方將不得不通過各種不當方式壓縮建設(shè)成本，施工領(lǐng)域的道德風險發(fā)生率也將隨之提升，最終損及我國的施工行業(yè)健康發(fā)展。③參見江西亞宏建設(shè)工程有限公司訴樂平市棚戶區(qū)改造安置房建設(shè)項目部等建設(shè)工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2020）最高法民申5165 號民事裁定書。

最后，從司法導向的角度，確立反期間約定無效的司法導向是培育良性行政執(zhí)法環(huán)境的需要。應(yīng)當強調(diào)的是，一切司法活動都應(yīng)當推動立法價值的實現(xiàn)。從行政處罰和司法裁判的各自功能出發(fā)，若認為反期間約定違反了行政法規(guī)或部門規(guī)章，僅需行政處罰予以規(guī)制而無需司法評價，顯然割裂了行政執(zhí)法與司法行為之間的導向關(guān)系。司法行為的指引價值在于，通過程序正義和實體公正，讓全社會通過每一個案件的審理，清晰辨明法律鼓勵什么、禁止什么，讓社會公眾接受司法活動傳遞的價值觀，并落實到個人的行為自覺之中。①參見《人民日報論法：引導社會價值判斷的重要“風向標”》，載《人民日報》2018 年9 月26 日，第19 版。如果司法指引與行政行為分處不同立場，將混淆社會公眾價值觀，誘導行為人根據(jù)違法成本來決定行為選擇。從法經(jīng)濟學角度分析，低廉的違法成本遇上豐厚的違法收益時，如果缺乏司法裁判的正確導向，會給所謂的理性經(jīng)濟人在行為選擇方面做出錯誤的引導，使其毫不猶豫的選擇違法行為，而將守法行為拋至九霄云外，這將會陷入行政處罰不斷但違法行為屢禁不止的現(xiàn)象型矛盾。②參見林達：《建設(shè)工程掛靠行為的法律問題研究》，載《福建法學》2011 年第4 期。更有甚者，由于裁判導向的不當加持，行政不作為的發(fā)生概率將顯著提高。

綜上，針對質(zhì)量保修責任期間的反期間約定，無論是從法益保護、行業(yè)發(fā)展還是培育良性行政執(zhí)法環(huán)境的司法導向角度，都應(yīng)否認反期間約定的效力。值得進一步說明的是，為了避免有關(guān)質(zhì)量保修責任期間的認定面臨法律位階不對等的尷尬，我國立法機關(guān)在后期完善建筑立法過程中，應(yīng)當將《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》關(guān)于缺陷責任期的內(nèi)容納入行政法規(guī)或法律的強制性規(guī)范中，為司法審判認定反期間約定條款之效力提供更為堅實的法律基礎(chǔ)。

結(jié) 論

質(zhì)量保修責任是立法者為維護建設(shè)工程質(zhì)量利益的產(chǎn)物，其法律性質(zhì)應(yīng)歸屬于質(zhì)量保證責任，承包人只有在法定期間才需要履行修復義務(wù)，超出法定期間的，該保修責任將被豁免。我國建筑立法多元，單行規(guī)范眾多，導致各規(guī)則之間銜接不暢、規(guī)范不足，引發(fā)司法實踐對質(zhì)量保修責任期間的計算爭議。經(jīng)過分析，本文得出以下結(jié)論：一是質(zhì)量保修責任期間應(yīng)予以類型化界定。質(zhì)量保修期、缺陷責任期由于行為義務(wù)的指向、擔保功能及其效果、法律性質(zhì)方面一致，二者均屬于質(zhì)量保修責任期間的組成部分，兩類型責任期間構(gòu)成民法理論上的請求權(quán)競合，發(fā)包人有權(quán)擇一主張權(quán)利。二是在非正?？⒐を炇盏那闆r下，基于同一體系下目的、性質(zhì)、功能的一致性，可以類推適用缺陷責任期的規(guī)定來起算質(zhì)量保修期；但對于存在立法空白的非正?？⒐を炇涨樾?，如發(fā)包人未經(jīng)竣工驗收而擅自使用的，基于竣工驗收客觀流程以及正確法律邏輯推理，應(yīng)以擬制竣工日期后90 日來起算責任期間。三是對于突破法定責任期間的反期間約定，由于此類約定超越了責任期間的法定約束，不利于建設(shè)工程質(zhì)量安全保護，有害行業(yè)發(fā)展，容易引發(fā)不良的司法導向，基于法政策的視角應(yīng)歸于無效。