荊蘇丹，吳朝燁

（國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作河南中心，鄭州450046）

引言

標(biāo)準(zhǔn)，是為在一定的范圍內(nèi)獲得最佳秩序，經(jīng)協(xié)商一致制定并由公認(rèn)機構(gòu)批準(zhǔn)，共同使用和重復(fù)使用的一種規(guī)范性文件。

專利，是受法律保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造，也是具體的技術(shù)方案，其在一定程度上反映了科學(xué)技術(shù)的發(fā)展水平。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利[1]，是指由行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)制定組織確立的、在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中包含的必不可少的和不可替代的、對應(yīng)的行業(yè)產(chǎn)品制造方為了使得產(chǎn)品能夠符合行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)而不得不使用的專利。當(dāng)專利權(quán)人享有的專利技術(shù)方案被納入標(biāo)準(zhǔn)后，該專利即成為了一項標(biāo)準(zhǔn)必要專利（Standards-Essential Patents，簡稱SEP）。

近年來，全球范圍內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟案件頻發(fā)，涉及蘋果、三星、華為等國內(nèi)和國際科技巨擘，該類案件標(biāo)的金額大，原被告之間爭議大，社會關(guān)注度高。其中，標(biāo)準(zhǔn)必要專利侵害專利權(quán)糾紛案件占比很大，該類案件主要涉及侵害專利權(quán)判定和禁令救濟(jì)問題。

一項專利技術(shù)的保護(hù)可能僅僅影響到幾個企業(yè)的利益，而當(dāng)這項專利被納入技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中時，基于標(biāo)準(zhǔn)必要專利具有在實施技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)時不可替代的屬性，專利權(quán)人實質(zhì)上對整個技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)具有控制權(quán)利。由于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，標(biāo)準(zhǔn)必要專利的專利權(quán)人往往在市場競爭中處于支配地位，能夠獲得比其創(chuàng)造性勞動帶來的價值增益更多的專利價值。因此，各大公司都在積極將自己的專利納入技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而在相關(guān)領(lǐng)域獲得最大化的經(jīng)濟(jì)效益。

根據(jù)統(tǒng)計，2011 年至2019 年，我國法院共受理標(biāo)準(zhǔn)必要專利法律糾紛案件160 余起。其中，2011 年受理10 件，2012 年受理3 件，2013 年受理3 件，2014 年受理10 件，2015 年受理7 件，2016 年 受 理47 件，2017 年 受 理22 件，2018 年受理51 件，2019 年受理7 件。在2016 年和2018年，標(biāo)準(zhǔn)必要專利法律糾紛案件數(shù)量達(dá)到高峰，分別激增至47 件、51 件，這一現(xiàn)象與該年度部分當(dāng)事人互相起訴了大量案件或同一當(dāng)事人提起多件訴訟有關(guān)。

為了緩解標(biāo)準(zhǔn)必要專利天然的壟斷性與社會公共利益的矛盾，維護(hù)健康的市場競爭環(huán)境，確保專利權(quán)人與標(biāo)準(zhǔn)實施者之間的利益平衡，解決標(biāo)準(zhǔn)必要專利沖突，各標(biāo)準(zhǔn)組織要求專利權(quán)人作出 “公平、合理、無歧視（Fair，Reasonable and Non-discriminatory，簡稱 FRAND）”許可承諾來規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可授權(quán)行為。FRAND 聲明要求參加制定標(biāo)準(zhǔn)的成員，如果其專利被標(biāo)準(zhǔn)采納，則專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)作出承諾，將根據(jù)FRAND 條件將標(biāo)準(zhǔn)中的專利許可給標(biāo)準(zhǔn)的實施者，并按照FRAND 的條件收取標(biāo)準(zhǔn)實施者的使用費。FRAND原則的核心在于確定合理、公平和無歧視的許可費率，確保從創(chuàng)新中獲得適當(dāng)?shù)幕貓螅瑫r避免“專利劫持”。

一、標(biāo)準(zhǔn)必要專利的侵權(quán)裁判思路

專利權(quán)屬于專利權(quán)人私權(quán)的范疇，具有天然的技術(shù)壟斷性，當(dāng)專利未經(jīng)許可便被使用，專利權(quán)人有權(quán)要求專利實施者停止侵權(quán)。然而，當(dāng)專利被納入技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)尤其是法定或事實上的強制性標(biāo)準(zhǔn)后，就形成標(biāo)準(zhǔn)必要專利，經(jīng)營者一旦實施標(biāo)準(zhǔn)就無法避免需要實施其中的專利技術(shù)。當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)在市場上廣泛被采用后，就賦予了該專利“鎖定效應(yīng)”，使其一定程度上具備了公共利益性：標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施者均會在其產(chǎn)品中使用標(biāo)準(zhǔn)必要專利并不得不向?qū)＠麢?quán)人支付許可費，并且專利權(quán)人更容易獲得超額的回報或附加不合理的許可條款。

專利權(quán)人憑借標(biāo)準(zhǔn)必要專利給自己帶來的優(yōu)勢地位，在市場競爭中向?qū)κ炙魅「哳~或者歧視性的許可使用費，甚至通過拒絕許可來限制、禁錮競爭對手，損害公共利益的現(xiàn)象屢見不鮮，基于此，要求標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人作出不可撤銷承諾以對專利權(quán)利的行使產(chǎn)生一定的約束力。

本文通過分析普通專利和標(biāo)準(zhǔn)必要專利在侵權(quán)判定過程中裁判思路的不同，總結(jié)標(biāo)準(zhǔn)必要專利侵權(quán)分析中，先后涉及技術(shù)審訊和FRAND 審訊兩個階段，二者是一個統(tǒng)一的過程。兩個階段同等重要，其中，技術(shù)審訊中從技術(shù)方案的角度來判斷是否構(gòu)成侵權(quán)，F(xiàn)RAND 審訊中從標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判的角度來判定是否給予禁令，即對FRAND 條款進(jìn)行評估。下面結(jié)合具體案例對這兩個階段進(jìn)行說明。

對于普通專利來說，通常采用“全面覆蓋”的原則來判斷訴爭行為是否落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍，即僅僅比對被控侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利相關(guān)的全部技術(shù)特征。但是對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利的侵權(quán)判定，尤其是通信領(lǐng)域的相關(guān)案件，為了降低專利權(quán)人的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)和審理難度，通常采用推定的方法進(jìn)行侵權(quán)判定。具體而言，技術(shù)審訊包括以下步驟：第一步，標(biāo)準(zhǔn)必要專利的識別，即通過相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和涉案專利進(jìn)行對比，來判斷涉案專利是否為相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利；第二步，確定被侵權(quán)產(chǎn)品所實施的技術(shù)方案是否符合標(biāo)準(zhǔn)必要專利對應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)；第三步，推定被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)方案是否落入涉案專利的保護(hù)范圍，即在滿足步驟一和步驟二的基礎(chǔ)上來推定是否侵權(quán)。由此可知，在標(biāo)準(zhǔn)必要專利案件的侵權(quán)判定中，需要對涉案專利、被控侵權(quán)產(chǎn)品及相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)三方的技術(shù)方案進(jìn)行比對。

以下具體結(jié)合“西電捷通訴索尼案”①參見（2015）京知民初字第1194 號（2017）京民終454 號民事判決書。來對上述三個步驟作具體說明。

（一）標(biāo)準(zhǔn)必要專利的識別

由于標(biāo)準(zhǔn)化組織不負(fù)責(zé)對標(biāo)準(zhǔn)必要專利進(jìn)行檢索分析以確定其有效性和必要性，因此，標(biāo)準(zhǔn)必要專利嚴(yán)格來說只是一個聲明，其實施許可交由市場談判，而一旦遭遇侵權(quán)糾紛，則交由司法檢驗。標(biāo)準(zhǔn)必要專利侵權(quán)糾紛案件審理的第一步，就是標(biāo)準(zhǔn)必要專利的識別，即原告請求保護(hù)的專利是否屬于標(biāo)準(zhǔn)必要專利，該專利所保護(hù)的技術(shù)方案與標(biāo)準(zhǔn)是否有對應(yīng)性。

原告西安西電捷通無線網(wǎng)絡(luò)通信股份有限公司在2002 年11 月6 日申請名稱為“一種無線局域網(wǎng)移動設(shè)備安全接入及數(shù)據(jù)保密通信的方法”的發(fā)明專利（以下稱涉案專利），并于2005 年3 月2日授權(quán)，專利申請?zhí)枮閆L02139508.X。

授權(quán)的權(quán)利要求1 如下所示：

1.一種無線局域網(wǎng)移動設(shè)備安全接入及數(shù)據(jù)保密通信的方法，其特征在于接入認(rèn)證過程包括如下步驟：

步驟一，移動終端MT 將移動終端MT 的證書發(fā)往無線接入點AP 提出接入認(rèn)證請求；

步驟二，無線接入點AP 將移動終端MT 證書與無線接入點AP 證書發(fā)往認(rèn)證服務(wù)器AS 提出證書認(rèn)證請求；

步驟三，認(rèn)證服務(wù)器AS 對無線接入點AP 以及移動終端MT 的證書進(jìn)行認(rèn)證；

步驟四，認(rèn)證服務(wù)器AS 將對無線接入點AP的認(rèn)證結(jié)果以及將對移動終端MT 的認(rèn)證結(jié)果通過證書認(rèn)證響應(yīng)發(fā)給無線接入點AP，執(zhí)行步驟五；若移動終端 MT 認(rèn)證未通過，無線接入點AP 拒絕移動終端MT 接入；

步驟五，無線接入點AP 將無線接入點AP 證書認(rèn)證結(jié)果以及移動終端MT 證書認(rèn)證結(jié)果通過接入認(rèn)證響應(yīng)返回給移動終端MT；

步驟六，移動終端MT 對接收到的無線接入點AP 證書認(rèn)證結(jié)果進(jìn)行判斷；若無線接入點AP認(rèn)證通過，執(zhí)行步驟七；否則，移動終端MT 拒絕登錄至無線 接入點AP；

步驟七，移動終端MT 與無線接入點AP 之間的接入認(rèn)證過程完成，雙方開始進(jìn)行通信。

首先，無線接入技術(shù)涉及的標(biāo)準(zhǔn)為GB15629.11-2003/XG1-2006，因此，以下通過技術(shù)特征比對來判斷涉案專利是否為標(biāo)準(zhǔn)必要專利。

GB15629.11-2003/XG1-2006 公 開 了：8.3.1.1證書鑒別，具體定義如下：a）鑒別激活。當(dāng)STA 關(guān)聯(lián)或重新關(guān)聯(lián)至AP 時，由AP 向STA 發(fā)送鑒別激活以啟動整個鑒別過程。b）接入鑒別請求。STA 向AP 發(fā)出接入鑒別請求，即將STA 證書與STA 的當(dāng)前系統(tǒng)時間發(fā)往AP，其中系統(tǒng)時間稱為接入鑒別請求時間。（相當(dāng)于權(quán)利要求1 中的步驟一）c）證書鑒別請求。AP 收到STA 接入鑒別請求后，首先記錄鑒別請求時間，然后向ASU發(fā)出證書鑒別請求，即將STA 證書、接入鑒別請求時間、AP 證書及AP 的私鑰對它們的簽名構(gòu)成證書鑒別請求發(fā)送給ASU。（相當(dāng)于權(quán)利要求1中的步驟二）d）證書鑒別響應(yīng)。ASU 收到AP的證書鑒別請求后，驗證AP 的簽名和AP 證書的有效性（相當(dāng)于權(quán)利要求1 中的步驟三），若不正確，則鑒別過程失敗，否則進(jìn)一步驗證STA 證書。驗證完畢后，ASU 將STA 證書鑒別結(jié)果信息（包括STA 證書和鑒別結(jié)果）、AP 證書鑒別結(jié)果信息（包括AP 證書、鑒別結(jié)果及接入鑒別請求時間）和ASU 對它們的簽名構(gòu)成證書鑒別響應(yīng)發(fā)回給AP。（相當(dāng)于權(quán)利要求1 中的步驟四）e）接入鑒別響應(yīng)。AP 對ASU 返回的證書鑒別響應(yīng)進(jìn)行簽名驗證，得到STA 證書的鑒別結(jié)果，根據(jù)此結(jié)果對STA 進(jìn)行接入控制。AP 將收到的證書鑒別響應(yīng)回送至STA。（相當(dāng)于權(quán)利要求1 中的步驟五）STA 驗證ASU 的簽名后，得到AP 證書的鑒別結(jié)果，根據(jù)該鑒別結(jié)果決定是否接入該AP。至此STA 與AP 之間完成了證書鑒別過程。若鑒別成功，則AP 允許STA 接入，否則解除其關(guān)聯(lián)。

（相當(dāng)于權(quán)利要求1 中的步驟六和步驟七）

通過上述特征對比可知，涉案專利的技術(shù)特征均在相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)中公開，即涉案專利屬于標(biāo)準(zhǔn)必要專利。

（二）確定被訴侵權(quán)產(chǎn)品所實施的技術(shù)方案是否符合標(biāo)準(zhǔn)必要專利對應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)

當(dāng)在第一步中判斷出涉案專利屬于相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利時，還需要進(jìn)一步確定被訴侵權(quán)產(chǎn)品實施的技術(shù)方案是否符合標(biāo)準(zhǔn)必要專利對應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)必要專利對應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)為強制性標(biāo)準(zhǔn)時，當(dāng)事人需要進(jìn)行舉證，在通信領(lǐng)域通常在產(chǎn)品包裝或產(chǎn)品手冊中標(biāo)明其所符合的強制性標(biāo)準(zhǔn)，因此舉證較為簡單；但是當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)必要專利對應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)為推薦性標(biāo)準(zhǔn)時，則需根據(jù)個案情況進(jìn)一步查明相關(guān)事實，來判斷被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否侵權(quán)。

由于西電捷通涉案專利所涉及的權(quán)利要求1所對應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)為GB15629.11-2003/XG1-2006，雖然該標(biāo)準(zhǔn)在形式上屬于國家強制標(biāo)準(zhǔn)，但是根據(jù)國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局、國家認(rèn)證認(rèn)可監(jiān)督管理委員會、國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會2004 年第44 號公告（無線局域網(wǎng)國家標(biāo)準(zhǔn)及相關(guān)產(chǎn)品強制性認(rèn)證的實施的再次公告）可知，該標(biāo)準(zhǔn)被延期執(zhí)行，故該標(biāo)準(zhǔn)從效力上來說屬于國家推薦性標(biāo)準(zhǔn)。但是由于雙方均認(rèn)可索尼公司制造和銷售的涉案手機具有WAPI 功能，且實現(xiàn)該WAPI 功能的技術(shù)屬于GB15629.11-2003/XG1-2006 標(biāo)準(zhǔn)，因此認(rèn)定被訴侵權(quán)手機符合GB15629.11-2003/XG1-2006 標(biāo)準(zhǔn)，也即被控侵權(quán)產(chǎn)品所實施的技術(shù)方案符合標(biāo)準(zhǔn)必要專利對應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）推定被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)方案是否落入涉案專利的保護(hù)范圍

該步驟是在前兩個步驟的基礎(chǔ)上進(jìn)行的。如果前兩個步驟均滿足條件，則可以推定被訴侵權(quán)產(chǎn)品落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍；如果被訴侵權(quán)人否認(rèn)，則須進(jìn)行舉證來證明其未實施該涉案專利。

結(jié)合上面案例可知，通過以上三個步驟來確定是否侵權(quán)，在特定領(lǐng)域例如通信領(lǐng)域有比較好的適用性，在一定程序上能夠簡化侵權(quán)案件的審理過程，降低審理的難度。對于其他領(lǐng)域的侵權(quán)判定案件，可以借鑒上述推定方法，在具體的審理過程中，可以根據(jù)案件的具體情況來選擇適當(dāng)?shù)呐卸ǚ椒?，以最有效的方式來查明事實。需要注意的是，在步驟一中，如果經(jīng)過一系列判斷發(fā)現(xiàn)涉案專利不是某一標(biāo)準(zhǔn)下的標(biāo)準(zhǔn)必要專利，那么在侵權(quán)判定時還是要從根據(jù)普通專利的侵權(quán)判定思路進(jìn)行，也即技術(shù)特征全面覆蓋的方法。

以上三個步驟體現(xiàn)的是技術(shù)審訊中的推定原則，如下圖1 所示：

圖1 標(biāo)準(zhǔn)必要專利侵權(quán)判定“推定”原則步驟

在 前三步的基礎(chǔ)上，本文同時考慮了FRAND原則，通過兩者的結(jié)合和統(tǒng)一，從而更有利于對侵權(quán)的裁判過程。

（四）結(jié)合FRAND 原則的判定思路

由于FRAND 聲明僅是標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人向標(biāo)準(zhǔn)組織作出的，表示愿意對誠信的標(biāo)準(zhǔn)實施者以公平、合理和無歧視的原則進(jìn)行許可談判，更多體現(xiàn)的是標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判所需要遵循的基本理念，指引談判雙方能夠以誠信的態(tài)度盡快推進(jìn)談判，達(dá)成許可協(xié)議，因此，無論具體措辭和形式如何，F(xiàn)RAND 原則通常是承諾性的、非具體的。標(biāo)準(zhǔn)必要專利的雙重屬性、FRAND 原則的模糊性以及信息披露制度的不完善使得法院在標(biāo)準(zhǔn)必要專利侵權(quán)糾紛案件審理過程中適用 FRAND 原則時面臨著較大的挑戰(zhàn)，其中，如何看待FRAND 聲明的性質(zhì)及其對標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)行使的影響，將在很大程度上影響案件的審理結(jié)果。

1.FRAND 原則的法律屬性

從全球范圍來看，世界各國法院并未就FRAND 承諾的法律屬性達(dá)成一致意見，在實踐中存在“第三方利益合同說”“要約邀請說”“要約說”“單方法律行為說”“誠信談判義務(wù)說”等諸多觀點。

在美國，一般把FRAND 承諾看成是專利權(quán)人與標(biāo)準(zhǔn)組織間成立的第三人收益合同[2]，專利權(quán)人所負(fù)擔(dān)的以FRAND 條件發(fā)放許可的義務(wù)屬于合同義務(wù)，違反該義務(wù)將承擔(dān)違約責(zé)任。微軟訴摩托羅拉案[3]中，法院認(rèn)定摩托羅拉向標(biāo)準(zhǔn)組織作出FRAND 承諾，表明摩托羅拉與標(biāo)準(zhǔn)組織之間建立一個可執(zhí)行的合同，標(biāo)準(zhǔn)組織成員與標(biāo)準(zhǔn)的潛在使用者之間存在一種合同關(guān)系，微軟公司作為專利實施合同的第三方受益人，有得到摩托羅拉公司標(biāo)準(zhǔn)必要專利FRAND 授權(quán)協(xié)議的權(quán)利。

要約邀請說認(rèn)為專利權(quán)人和標(biāo)準(zhǔn)實施者之間尚未形成專利許可合同關(guān)系[4]，專利權(quán)人通過FRAND 許可聲明向?qū)嵤┤税l(fā)出要約邀請，F(xiàn)RAND許可承諾只是專利權(quán)人的意愿表達(dá)，只是標(biāo)準(zhǔn)專利權(quán)人愿意以FRAND 條件與提出要約的標(biāo)準(zhǔn)實施者進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商一致才能達(dá)成專利許可。在微軟訴摩托羅拉有關(guān)ITU 標(biāo)準(zhǔn)必要專利的侵權(quán)糾紛中，德國曼海姆地區(qū)法院就認(rèn)為FRAND 承諾是標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的要約邀請。

要約說認(rèn)為專利權(quán)人向標(biāo)準(zhǔn)制定組織作出的FRAND 許可聲明本質(zhì)上是向潛在被許可人發(fā)出的要約[5]。這種要約類似于懸賞合同，向不特定對象發(fā)出，經(jīng)營者實施標(biāo)準(zhǔn)必要專利的行為就是對專利權(quán)人要約的承諾，專利權(quán)人與實施者之間即成立許可合同。

單方法律行為說認(rèn)為FRAND 許可聲明僅系專利權(quán)人作出的承諾[6]，系單方民事法律行為，該承諾不代表其已經(jīng)作出了許可，即僅基于涉案FRAND 許可聲明不能認(rèn)定雙方已經(jīng)達(dá)成了專利許可合同。

我國在司法實踐中逐漸發(fā)展形成了“誠信談判義務(wù)說”觀點，傾向于將FRAND 原則理解為專利權(quán)人和標(biāo)準(zhǔn)實施者進(jìn)行談判的行為準(zhǔn)則，以此作為談判雙方有無過錯的依據(jù)。由于權(quán)利人在標(biāo)準(zhǔn)必要專利上作出公平、合理、無歧視許可聲明，標(biāo)準(zhǔn)必要專利侵權(quán)民事責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)當(dāng)考慮雙方談判的過程和實質(zhì)條件，判斷由哪一方為談判破裂承擔(dān)責(zé)任。

具體的，北京市高級人民法院《專利侵權(quán)判定指南（2017）》中規(guī)定：權(quán)利人沒有故意違反FRAND 義務(wù)、實施者沒有明顯過錯且提交許可費或擔(dān)保的，不支持權(quán)利人的禁令救濟(jì)請求；權(quán)利人違反FRAND 義務(wù)，實施者也有過錯的，則應(yīng)視雙方過錯程度及責(zé)任大小來決定是否支持權(quán)利人的禁令救濟(jì)請求。該指南雖然不是司法解釋，但在業(yè)內(nèi)權(quán)威性極高。2018 年4 月廣東省高級人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛案件的工作指引（試行）》明確雙方的“主觀過錯”是影響禁令救濟(jì)的決定性因素。

2.FRAND 審訊思路的具體應(yīng)用

下面繼續(xù)結(jié)合西電捷通訴索尼案對國內(nèi)法院的FRAND 審訊思路進(jìn)行探討。

本案中，雖然一審法院和二審法院均判定支持西電捷通公司的停止侵權(quán)訴訟請求，但具體的判定思路并不完全相同。其中，一審法院認(rèn)為，西電捷通公司向全國信息技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會作出的FRAND 聲明屬于單方民事法律行為，而對于存在 FRAND 許可聲明的標(biāo)準(zhǔn)必要專利侵權(quán)糾紛來說，若未成功通過談判達(dá)成許可協(xié)議，原告針對被告的實施專利的行為是否仍然有權(quán)要求被告停止侵害，則取決于雙方當(dāng)事人談判過程中的過錯情況。具體來說，若標(biāo)準(zhǔn)實施者沒有過錯，為了防止專利權(quán)人濫用權(quán)利，妨害標(biāo)準(zhǔn)的推廣，不能支持專利權(quán)人的停止侵權(quán)請求；若僅標(biāo)準(zhǔn)實施者一方存在過錯時，則應(yīng)當(dāng)適用停止侵權(quán)救濟(jì)，避免標(biāo)準(zhǔn)實施者進(jìn)行“反專利劫持”；若專利權(quán)人與標(biāo)準(zhǔn)實施者雙方均存在過錯，則根據(jù)過錯程度和利益平衡決定是否支持判決停止侵權(quán)。本案中，首先在雙方協(xié)商時原告西電捷通公司已經(jīng)對 WAPI 相關(guān)技術(shù)作出解釋，并且向?qū)Ψ桨l(fā)送了專利清單和許可協(xié)議。被告多次在拒絕簽訂保密協(xié)議的前提下要求西電捷通公司提供權(quán)利要求對照表，導(dǎo)致談判陷入僵局，雙方當(dāng)事人遲遲未能進(jìn)入正式的專利許可談判程序，過錯在專利實施方。法院判決被告停止侵權(quán)。

二審法院認(rèn)為，在標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可談判中，談判雙方應(yīng)本著“誠實信用”的原則進(jìn)行許可談判。作出FRAND 聲明的專利權(quán)人應(yīng)履行該聲明下所負(fù)擔(dān)的相關(guān)義務(wù)；請求專利權(quán)人以公平、合理和無歧視條件進(jìn)行許可的被訴侵權(quán)人也應(yīng)以誠實信用的原則積極進(jìn)行協(xié)商以獲得許可，在發(fā)生侵權(quán)糾紛時，同樣要考慮雙方的過錯情況。本案中，在談判過程中，西電捷通公司已經(jīng)向索尼中國公司解釋了WAPI 相關(guān)技術(shù)、提供了專利清單和許可合同文本，而且表示“如果被許可方需要，我們愿意提供任何合理的幫助”，但索尼中國公司以權(quán)利要求對照表和保密協(xié)議問題作為拖延手段，從而導(dǎo)致雙方?jīng)]有實質(zhì)上進(jìn)入技術(shù)談判和商務(wù)談判，西電捷通公司在與索尼中國公司協(xié)商的過程中盡到了作為權(quán)利人的義務(wù)，雙方當(dāng)事人遲遲未能進(jìn)入正式的專利許可談判程序，過錯在索尼中國公司。在此基礎(chǔ)上，原審判決認(rèn)定索尼中國公司停止侵權(quán)行為具有事實和法律依據(jù)，法院予以支持。

索尼與西電的WAPI 侵權(quán)案中要從專利許可談判的角度來判定是否給予禁令。即本文同時通過考慮技術(shù)審訊和FRAND 原則來給出對標(biāo)準(zhǔn)必要專利侵權(quán)的具體裁判思路。其中，第一步是整個裁判過程的基礎(chǔ)，需要采用技術(shù)特征全覆蓋的原則來判斷涉案專利是否為標(biāo)準(zhǔn)必要專利；由于標(biāo)準(zhǔn)分為強制性標(biāo)準(zhǔn)、推薦性標(biāo)準(zhǔn)等，故而標(biāo)準(zhǔn)具有多樣性，因此第二步在實際的操作過程中有一定的難度。同時，由于索尼生產(chǎn)的終端要進(jìn)入中國，其必須滿足國家標(biāo)準(zhǔn)WAPI 測試的功能，但是由于索尼的終端的實質(zhì)性用途是作為用戶終端在使用，并不是專門為了WAPI 測試功能，即具有非實質(zhì)性侵權(quán)用途，最終認(rèn)定索尼中國并不構(gòu)成幫助侵權(quán)。產(chǎn)品的實質(zhì)性用途也是專利侵權(quán)過程中應(yīng)當(dāng)考慮的因素。

從以上案例可以看出，對于FRAND 原則，在我國實際操作中，會根據(jù)權(quán)利人、實施者二者有無過錯、過錯程度以及責(zé)任大小情況來綜合判斷是否支持權(quán)利人的禁令救濟(jì)請求，

由以上四個步驟可知，由于標(biāo)準(zhǔn)必要專利相較于普通專利具有相當(dāng)?shù)奶厥庑裕虼?，?biāo)準(zhǔn)必要專利的侵權(quán)判定與一般專利侵權(quán)判定相比也更加復(fù)雜。本文結(jié)合具體案例，嘗試通過四個步驟來對標(biāo)準(zhǔn)必要專利案件的侵權(quán)判定思路進(jìn)行分析。

二、總結(jié)

本文依據(jù)具體的判例，給出了在標(biāo)準(zhǔn)必要專利侵權(quán)判定過程中需要考慮的幾個步驟：第一步，標(biāo)準(zhǔn)必要專利的識別；第二步，確定被訴侵權(quán)產(chǎn)品所實施的技術(shù)方案是否符合標(biāo)準(zhǔn)必要專利對應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)；第三步，推定被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)方案是否落入涉案專利的保護(hù)范圍；第四步，可以結(jié)合FRAND 原則根據(jù)當(dāng)?shù)氐膰楹桶l(fā)展，動態(tài)調(diào)整相關(guān)的裁判思路。在未來的工作中，由于不同的地域FRAND 原則有所不同，我們可能需要學(xué)習(xí)和借鑒更多國外成功的實踐經(jīng)驗，在符合我國國情的基礎(chǔ)上，為我國相關(guān)領(lǐng)域的侵權(quán)裁判給出更好的意見和建議。