李永超

引 言

我國的犯罪治理已經(jīng)進(jìn)入輕罪時(shí)代，①參見盧建平：《輕罪時(shí)代的犯罪治理方略》，載《政治與法律》2022 年第1 期；周光權(quán)：《“輕罪時(shí)代”呼喚社會(huì)治理轉(zhuǎn)型》，載《上海法治報(bào)》2023 年5 月27 日，第B7 版。以危險(xiǎn)駕駛罪為代表的大量輕微犯罪涌入刑事訴訟并被判處刑罰。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2019 年以來，危險(xiǎn)駕駛罪始終處于發(fā)案量首位，②參見《2022 年全國檢察機(jī)關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)》，載最高人民檢察院網(wǎng)，https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202303/t20230307_606553.shtml#1。近三年來，全國法院平均每年審結(jié)近30 萬件危險(xiǎn)駕駛案。③全國法院近三年審結(jié)危險(xiǎn)駕駛案件數(shù)分別為：2020 年28.9 萬件，2021 年34.8 萬件，2022 年32.3 萬件。參見《全國法院司法統(tǒng)計(jì)公報(bào)》，載《最高人民法院公報(bào)》2021 年第4 期、2022 年第4 期、2023 年第4 期。這意味著每年有近30萬被判處刑罰的醉駕者將來需背負(fù)犯罪前科及其引發(fā)的附隨后果。相較于短期的刑罰，醉駕前科者被貼上永久的罪犯標(biāo)簽，產(chǎn)生“標(biāo)簽效應(yīng)”，進(jìn)而阻礙前科者復(fù)歸社會(huì)。此外，犯罪前科還波及前科者的家庭成員等近親屬，引發(fā)“株連效應(yīng)”。犯罪前科引發(fā)的附隨后果持久且無差別地作用于各類犯罪，尤其對輕罪前科者產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)已超過刑罰本身，導(dǎo)致普遍的“輕罪不輕”現(xiàn)象。這種附隨后果無差別的適用實(shí)質(zhì)上是對罪刑均衡原則的悖反，①參見冀瑩：《美國輕罪治理體系的現(xiàn)狀、困境及反思》，載《政治與法律》2022 年第1 期。違背罪刑自負(fù)原則，亦給社會(huì)治理帶來重大挑戰(zhàn)。

輕罪時(shí)代，有效應(yīng)對犯罪前科及其引發(fā)的附隨后果對于輕罪治理而言至關(guān)重要，是后端犯罪治理的重要內(nèi)容。為消除犯罪前科的“標(biāo)簽效應(yīng)”“株連效應(yīng)”等附隨后果，2023 年兩會(huì)期間就有代表委員提案建議取消對前科者子女考公的限制，建立輕罪前科消滅制度，該提案一度引發(fā)社會(huì)熱議。值得注意的是，最高人民法院也開始關(guān)注該問題并通過重大課題招標(biāo)的方式探尋解決之策，研究論證和探索建立輕微犯罪前科消除制度。于此背景下，刑法理論及實(shí)務(wù)界對犯罪前科及犯罪附隨后果予以更多關(guān)注和研究。梳理既往研究文獻(xiàn)發(fā)現(xiàn)，犯罪前科似乎成為應(yīng)對犯罪附隨后果的“眾矢之的”，成為各方認(rèn)為理應(yīng)被消除的對象。有關(guān)研究者的討論多集中于構(gòu)建個(gè)別高發(fā)型輕罪的前科消除制度。②參見梁云寶：《我國應(yīng)建立與高發(fā)型微罪懲處相配套的前科消滅制度》，載《政法論壇》2021 年第4 期；梁云寶：《積極刑法觀視野下微罪擴(kuò)張的后果及應(yīng)對》，載《政治與法律》2021 年第7 期。也有論者提出構(gòu)建犯罪前科消除制度以使犯罪附隨后果制度規(guī)范化。③參見彭文華：《我國犯罪附隨后果制度規(guī)范化研究》，載《法學(xué)研究》2022 年第6 期。更有論者認(rèn)為既有前科制度存在詬病應(yīng)予消滅。④參見徐立、成功：《輕罪時(shí)代前科制度的內(nèi)在詬病及其應(yīng)對》，載《河北法學(xué)》2023 年第5 期；陳晨：《前科消滅制度探析》，載《中國刑事法雜志》2011 年第4 期；崔志偉：《積極刑法立法背景下前科消滅制度之構(gòu)建》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2021 年第6 期。由此觀之，消除犯罪前科成為應(yīng)對犯罪附隨后果的應(yīng)然之舉。應(yīng)當(dāng)注意到，現(xiàn)有研究不同程度忽略甚至湮滅了犯罪前科的制度功能價(jià)值，作為一項(xiàng)具有悠久淵源的刑事法律制度，犯罪前科在當(dāng)前司法實(shí)踐中仍具有無法替代的犯罪預(yù)防、認(rèn)定主觀明知與定罪量刑等價(jià)值。面對弊端與價(jià)值功能共存的抵牾，犯罪前科能否被一消了之？面對犯罪前科破與立的矛盾，如何協(xié)調(diào)消除附隨后果與發(fā)揮價(jià)值功能的關(guān)系？在前科制度及犯罪附隨后果的研究熱潮中，上述問題有必要被認(rèn)真思考和對待。

國家治理的核心要義在于制度之治，尤其是以追求良法善治為核心的制度化治理體系。⑤參見劉艷紅：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的司法擴(kuò)張趨勢與實(shí)質(zhì)限縮》，載《中國法律評論》2023 年第3 期。作為一項(xiàng)刑事法律制度的犯罪前科制度，犯罪結(jié)構(gòu)的輕罪化催生并放大了其弊端，進(jìn)而激化了破與立的矛盾，但這種弊端尚不足以全盤否定犯罪前科制度。為實(shí)現(xiàn)制度之治，將犯罪前科制度置于輕罪治理視域下，重新審視犯罪前科的制度價(jià)值，重塑犯罪前科制度的構(gòu)成，通過明確犯罪前科的消除對象與消除限度，探索構(gòu)建附條件、有限度的犯罪前科消除規(guī)則。

一、犯罪前科制度弊端與價(jià)值共存的抵牾

在輕罪時(shí)代背景下，犯罪前科產(chǎn)生了一系列附隨后果，這些永久且無差別的附隨后果引發(fā)了諸多負(fù)面效應(yīng)，給社會(huì)治理帶來挑戰(zhàn)，這也讓犯罪前科制度重回公眾視野并成為應(yīng)對犯罪附隨后果的“眾矢之的”。當(dāng)然，盡管學(xué)界對前科制度“口誅筆伐”，但也應(yīng)看到犯罪前科當(dāng)前仍具有不可替代的價(jià)值功能，只是這種內(nèi)在的抵牾讓我們不得不重新思考這一兼具弊端與價(jià)值的刑事司法制度何去何從。

（一）我國已進(jìn)入輕罪時(shí)代

在積極主義刑法觀、①參見付立慶: 《積極主義刑法觀及其展開》，中國人民大學(xué)出版社2020 年版，第378-380 頁。少捕慎訴慎押刑事理念和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的共同影響下，我國的犯罪出現(xiàn)結(jié)構(gòu)性變化，呈現(xiàn)明顯的輕罪化態(tài)勢。其一，刑事立法輕罪數(shù)量增多。近年來，輕罪立法成為我國刑事立法的重要特征。②參見何榮功：《輕罪立法的實(shí)踐悖論與法理反思》，載《中外法學(xué)》2023 年第4 期。例如，以法定最高刑三年以下有期徒刑為輕罪界定標(biāo)準(zhǔn)，《刑法修正案（九）》增設(shè)23 個(gè)輕罪罪名，2021 年《刑法修正案（十一）》新增8 個(gè)輕罪。至此，刑法中輕罪罪名共計(jì)106 個(gè)，輕罪比例從1997 年的19.13%上升到2020 年的21.81%。③參見徐立、成功：《輕罪時(shí)代前科制度的內(nèi)在詬病及其應(yīng)對》，載《河北法學(xué)》2023 年第5 期。其二，犯罪結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)由重向輕的轉(zhuǎn)變。2022 年，全國法院受理檢察機(jī)關(guān)提起公訴的嚴(yán)重暴力犯罪和涉槍、涉暴和毒品犯罪共計(jì)81.4 萬人，比前五年下降31.7%。④參見《2022 年最高人民檢察院工作報(bào)告》。近五年，各類犯罪中判處有期徒刑三年以下的輕罪案件占85.5%。⑤參見《新時(shí)代，刑事檢察履職成效如何？》，載《檢察日報(bào)》2023 年2 月16 日，第1 版。其中，2021 年判處三年以下有期徒刑及緩刑的罪犯人數(shù)占判決生效總?cè)藬?shù)的84.6%，⑥參見《中宣部舉行發(fā)布會(huì)介紹人民法院工作舉措與成效》，載《人民法院報(bào)》2022 年7 月13 日，第1 版。輕罪案件不斷增多，重罪占比持續(xù)下降。其三，刑罰呈現(xiàn)明顯輕緩化。判處短期監(jiān)禁刑和緩刑是刑罰輕緩化的重要評判指標(biāo)，2018 年以來，被判處三年以下有期徒刑的罪犯人數(shù)和判處緩刑的罪犯人數(shù)總體上呈遞增趨勢（見表1）。2023 年上半年，全國法院判處三年有期徒刑以下刑罰的罪犯占比達(dá)85.31%，判處五年有期徒刑以上刑罰的罪犯占比8.73%。⑦參見《2023 年上半年人民法院司法審判工作主要數(shù)據(jù)》，載最高人民法院網(wǎng)2023 年10 月7 日，https://www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/408422.html。刑罰輕緩化趨勢較為明顯。

（二）犯罪前科制度引發(fā)嚴(yán)重附隨后果

犯罪人被判處輕緩刑罰，在刑罰執(zhí)行完畢或社區(qū)矯正結(jié)束后將會(huì)背負(fù)與其刑罰不相適應(yīng)的嚴(yán)重附隨后果。這種由犯罪前科引發(fā)的附隨后果表現(xiàn)為規(guī)范性評價(jià)后果和非規(guī)范性評價(jià)后果，繼而產(chǎn)生“標(biāo)簽效應(yīng)”和“連帶效應(yīng)”。

1.犯罪附隨后果的“標(biāo)簽效應(yīng)”。刑罰執(zhí)行完畢后，前科者仍承擔(dān)規(guī)范性評價(jià)后果和非規(guī)范性評價(jià)后果等附隨后果。前者來源于規(guī)范性文件對前科者的限制或禁止，后者源于社會(huì)公眾基于道德準(zhǔn)則對前科者作出的評判，兩者都給前科者貼上“罪犯”的標(biāo)簽，這種“標(biāo)簽效應(yīng)”阻礙前科者復(fù)歸社會(huì)。其一，職業(yè)和從業(yè)資格的禁止或限制。某些對從業(yè)資格有特殊要求的職業(yè)，從業(yè)者被判處刑罰，則意味著其獲得的執(zhí)業(yè)資質(zhì)將被吊銷并不得再繼續(xù)從事該職業(yè)。例如，《教師法》規(guī)定，因故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格，已經(jīng)取得教師資格的，喪失教師資格。其二，從事特定行業(yè)的禁止或限制。例如，《保安服務(wù)管理?xiàng)l例》禁止曾因故意犯罪被判處刑罰的人擔(dān)任保安員。其三，對個(gè)人榮譽(yù)、福利待遇的剝奪或信譽(yù)評級的降低。前科者獲得的社會(huì)榮譽(yù)，享有的福利待遇、社會(huì)保障會(huì)因判處刑罰而被撤銷或終止。這種無形的“標(biāo)簽效應(yīng)”給前科者帶來現(xiàn)實(shí)壓力或人格歧視，增加復(fù)歸、融入社會(huì)的難度，甚至?xí)蔀榍翱普咴俅畏缸锏恼T因。

2.犯罪附隨后果的“株連效應(yīng)”。犯罪附隨后果還波及前科者的家庭成員等近親屬，對前科者子女的就業(yè)、入伍、考公等方面產(chǎn)生的負(fù)面影響尤甚。實(shí)踐中存在諸多非規(guī)范性文件或招聘公告對求職者家庭成員無犯罪前科作出限制性規(guī)定，如招聘公告規(guī)定“本人及其直系親屬無違法犯罪記錄”“本人或直系親屬曾受過刑事、治安處罰和紀(jì)律處分的人員不得應(yīng)聘”。在這種“株連效應(yīng)”影響下，前科者被判處刑罰是否就必然意味著其近親屬不能從事相關(guān)職業(yè)，仍然是值得思考的問題。

犯罪前科引發(fā)“標(biāo)簽效應(yīng)”和“株連效應(yīng)”的附隨后果在輕罪時(shí)代表現(xiàn)得更為突出，甚至出現(xiàn)了刑罰與附隨后果輕重倒掛的異?，F(xiàn)象。犯罪前科附隨后果阻礙前科者復(fù)歸社會(huì)，甚至將前科者推至社會(huì)對立面，成為社會(huì)重點(diǎn)防范的對象，無形中給社會(huì)治理帶來挑戰(zhàn)。基于這種弊端，理論界和實(shí)務(wù)界將目光聚焦于犯罪前科，構(gòu)建犯罪前科消除制度成為共識(shí)。

（三）犯罪前科制度的價(jià)值功能

當(dāng)前，犯罪前科制度在司法實(shí)踐中仍發(fā)揮著犯罪預(yù)防、認(rèn)定主觀明知與定罪量刑的特殊價(jià)值功能，這種價(jià)值功能是其他制度所不具備且無法替代的。盡管犯罪前科被“口誅筆伐”，犯罪前科引發(fā)的附隨后果并不能掩蓋其價(jià)值功能。

1.犯罪前科制度的預(yù)防犯罪功能。犯罪前科自奴隸制“五刑”中的“黥刑”演變而來，自古就被統(tǒng)治者賦予預(yù)防犯罪的功能。犯罪前科在當(dāng)今刑法理論中具有刑罰的屬性，刑罰的正當(dāng)根據(jù)是報(bào)應(yīng)與預(yù)防犯罪，刑罰預(yù)防犯罪的作用表現(xiàn)在特殊預(yù)防和一般預(yù)防。犯罪前科預(yù)防犯罪的功能就在于能夠?qū)崿F(xiàn)兩者的統(tǒng)一。其一，特殊預(yù)防功能。特殊預(yù)防是通過刑罰的威懾與再社會(huì)化功能防止犯罪人再犯罪。犯罪前科衍生的前科報(bào)告義務(wù)、職業(yè)禁止、資格限制等附隨后果，強(qiáng)化了刑罰的威懾效果，有助于增強(qiáng)刑罰的報(bào)應(yīng)功能并提升對犯罪人的威懾力，①參見王瑞君：《“刑罰附隨性制裁”的功能與邊界》，載《法學(xué)》2021 年第4 期。能夠發(fā)揮消減人身危險(xiǎn)性和降低再犯可能性的作用。前科者再次實(shí)施犯罪前將不得不衡量已經(jīng)付出的代價(jià)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防功能。其二，一般預(yù)防功能。對于一般預(yù)防而言，懲罰的目的是通過可見的懲罰惡害來阻止任何一個(gè)可能的罪犯在未來實(shí)施犯罪行為。②參見［德］諾伯特·霍斯特：《何以刑罰？》，王芳凱譯，北京大學(xué)出版社2023 年版，第109 頁。犯罪附隨后果的持久性和嚴(yán)厲性能夠通過犯罪“標(biāo)簽”的外觀表象被一般社會(huì)公眾所知悉，間接起到警示作用。同時(shí)，借助對犯罪人的懲罰以傳播刑罰的嚴(yán)厲、痛苦，起到對社會(huì)群體的預(yù)防作用。③參見吳尚聰：《“株連責(zé)任”的當(dāng)代延續(xù)：基于犯罪記錄的連帶責(zé)任》，載《政法學(xué)刊》2023 年第2 期。

2.犯罪前科制度的認(rèn)定主觀明知功能。對于犯罪主觀明知往往采用推定的方式進(jìn)行認(rèn)定，其中犯罪前科是推定犯罪人主觀明知的重要依據(jù)。比如，犯罪人被刑事處罰后再次實(shí)施同種或同類犯罪行為，即可認(rèn)定犯罪人具有犯罪的主觀明知。對此，刑事規(guī)范性文件中有多處規(guī)定，如“兩高”《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10 條第2 款第5 項(xiàng)規(guī)定，因?qū)嵤┪：κ称钒踩袨槭苓^行政處罰或者刑事處罰，又實(shí)施同種行為的，可以認(rèn)定為《刑法》第144 條規(guī)定的“明知”。又如“兩高”、海關(guān)總署《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，曾因同一種走私行為受過刑事處罰或者行政處罰的，可以認(rèn)定為走私犯罪主觀故意中的“明知”。

3.犯罪前科制度的入罪功能。犯罪前科還具有不容忽視的入罪功能，這種功能體現(xiàn)在犯罪前科作為入罪情節(jié)或降低入罪標(biāo)準(zhǔn)。如“兩高”《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2 條規(guī)定，盜竊公私財(cái)物，曾因盜竊受過刑事處罰的，認(rèn)定“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)可以按照前條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十確定。這一規(guī)定即體現(xiàn)犯罪前科的降低入罪標(biāo)準(zhǔn)功能。此外，另有多部規(guī)范性文件將犯罪前科作為入罪條件或降低入罪的標(biāo)準(zhǔn)（見表2）。

4.犯罪前科的刑罰裁量功能。犯罪前科的功能更多表現(xiàn)在刑罰裁量方面，作為一種法定或酌定從重處罰的量刑情節(jié)，犯罪前科始終發(fā)揮著特有的量刑價(jià)值。“如果先前的犯罪足夠嚴(yán)重，則被判定構(gòu)成較輕之罪的行為人，現(xiàn)在就有可能受到更重之刑?！雹伲鄣拢莅驳铝襾喫埂ゑT·赫希:《該當(dāng)量刑概論》，譚淦譯，中國人民大學(xué)出版社2023 年版，第84 頁。這表明犯罪前科被視為加重后罪刑罰的量刑情節(jié)。犯罪前科的刑罰裁量功能在我國刑法規(guī)范中有多處體現(xiàn)，如《刑法》第356 條規(guī)定的毒品再犯量刑規(guī)則，即是將毒品犯罪前科作為法定從重處罰的量刑情節(jié)（見表3）。

犯罪前科的弊端與價(jià)值功能共存，一方面，嚴(yán)重的犯罪附隨后果使得犯罪前科制度成為各方形成共識(shí)應(yīng)被消除的對象；另一方面，犯罪前科在司法實(shí)踐中仍具有較強(qiáng)生命力及不可替代的價(jià)值功能。在輕罪時(shí)代的背景下，又加劇了這種“破與立”的矛盾。這一制度特點(diǎn)導(dǎo)致對于犯罪前科既不能一消了之，更不能放任不管。在輕罪治理視域下，如何平衡犯罪前科制度的弊端與價(jià)值，既能發(fā)揮其功能又可消除引發(fā)的附隨后果，是后端犯罪治理迫切需要解決的問題，也是司法機(jī)關(guān)尤其是人民法院需要深入研究的問題。

二、犯罪前科消除的理論思辨

消除犯罪前科成為應(yīng)對其制度性嚴(yán)重附隨后果的應(yīng)然之策，但其背后的學(xué)理探討卻付諸闕如，這就意味著要為犯罪前科的消除探尋正當(dāng)性依據(jù)和理論支撐。在輕罪治理視域下，消除犯罪前科是為了破除強(qiáng)加于前科者的與其刑罰不相適應(yīng)的犯罪前科及附隨后果。從本質(zhì)上看，犯罪前科的消除實(shí)際上是一個(gè)“破”的過程，這與商事領(lǐng)域個(gè)人破產(chǎn)制度背后的價(jià)值理念是相一致的。

（一）個(gè)人破產(chǎn)多元免責(zé)理論可為犯罪前科消除提供正當(dāng)依據(jù)

個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)“破”的是“誠信而不幸”債務(wù)人的超出其責(zé)任財(cái)產(chǎn)的債務(wù)，①參見許德風(fēng)：《論個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)制度》，載《中外法學(xué)》2011 年第4 期。個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)給予破產(chǎn)人最主要的益處是免除其剩余債務(wù)而使其受益。消除犯罪前科“破”的是前科者背負(fù)的犯罪前科及附隨后果的枷鎖。犯罪前科如同破產(chǎn)人背負(fù)的剩余債務(wù)，消除后同樣將使前科者受益。現(xiàn)代個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)制度融合了債務(wù)寬恕理念、人道主義理論和社會(huì)效用理論。②參見徐陽光：《個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)的理論基礎(chǔ)與規(guī)范構(gòu)建》，載《中國法學(xué)》2021 年第4 期。債務(wù)寬恕理念和人道主義理論都注重并促進(jìn)債務(wù)人的內(nèi)在價(jià)值，將債務(wù)人從債務(wù)中解脫出來進(jìn)而恢復(fù)債務(wù)人的自我價(jià)值。社會(huì)效用理論則是將個(gè)人破產(chǎn)問題作為社會(huì)整體問題對待，明確個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)對社會(huì)成本、社會(huì)效益產(chǎn)生的積極影響，社會(huì)能夠從債務(wù)人的自我價(jià)值恢復(fù)中獲益。因此，從“破”的目的和效果來看，個(gè)人破產(chǎn)制度的多元免責(zé)理論可為消除犯罪前科提供正當(dāng)依據(jù)。

1.犯罪寬恕理念是犯罪前科消除的先導(dǎo)。社會(huì)公眾對犯罪人往往具有報(bào)應(yīng)需求或復(fù)仇需求，①參見［德］諾伯特·霍斯特：《何以刑罰？》，王芳凱譯，北京大學(xué)出版社2023 年版，第94 頁。認(rèn)為犯罪人因?qū)嵤┓缸镄袨槎荒鼙辉?。?shí)際上，并非所有犯罪都不能被寬恕。輕罪時(shí)代的到來，犯罪結(jié)構(gòu)發(fā)生由重到輕的轉(zhuǎn)變，輕罪擴(kuò)張成為不可避免的趨勢。司法實(shí)踐中出現(xiàn)大量輕微犯罪人，他們可能因一念之差走上犯罪道路，這種偶發(fā)性的輕微犯罪往往并不具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，犯罪人的人身危險(xiǎn)性也相對較低。輕罪時(shí)代，輕微犯罪人與守法公民之間并不存在涇渭分明、不可逾越的鴻溝。實(shí)際上，犯罪人并非本質(zhì)化的存在，只不過是在特定情境下實(shí)施了某種犯罪，即使守法公民在某種情境下也可能會(huì)成為犯罪人。輕微犯罪人經(jīng)過刑罰改造或社區(qū)矯正，不再具有人身危險(xiǎn)性和再犯可能性，對于他們則應(yīng)采取當(dāng)寬則寬的原則，給予足夠的寬恕和接納。“輕微犯罪人, 唯其罪行輕微, 所以采取寬容和寬緩的態(tài)度，予以人性化的對待，體現(xiàn)刑罰的寬厚?！雹陉惻d良：《輕罪治理的理論思考》，載《中國刑事法雜志》2023 年第3 期。也唯有如此，消除犯罪前科才會(huì)面臨更少的來自社會(huì)公眾觀念上的阻力。

2.人道主義理論是犯罪前科消除的正當(dāng)理由。尊重和維護(hù)人的尊嚴(yán)對立法、司法、執(zhí)法機(jī)構(gòu)均是一種有約束力的法律原則。③［美］喬治·恩德勒等主編：《經(jīng)濟(jì)倫理學(xué)大辭典》，李兆雄、陳澤環(huán)譯，上海人民出版社2001 年版，第324 頁。犯罪附隨后果讓前科者在就業(yè)、升學(xué)等與個(gè)人基本權(quán)利密切相關(guān)的領(lǐng)域承受著被排擠、被歧視的“不能承受之重”，其近親屬也要承擔(dān)不利后果。這與人道主義所倡導(dǎo)的個(gè)人尊嚴(yán)、個(gè)人價(jià)值和個(gè)人發(fā)展背道而馳，“不符合改造犯罪人、預(yù)防犯罪的目的，也違反責(zé)任主義”④張明楷：《輕罪立法的推進(jìn)與附隨后果的變更》，載《比較法研究》2023 年第4 期。。根據(jù)人道主義理論，犯罪前科價(jià)值功能發(fā)揮應(yīng)為前科者的生存發(fā)展權(quán)和個(gè)人尊嚴(yán)讓步，寬恕前科者過失性、偶發(fā)性的犯罪行為，繼續(xù)承認(rèn)前科者及其近親屬個(gè)人尊嚴(yán)的內(nèi)在價(jià)值，保護(hù)前科者及其近親屬的基本權(quán)利，把誤入歧途之后改過自新的前科者從前科評價(jià)的“后遺癥”中解救出來，讓前科者重拾自尊，給予前科者復(fù)歸社會(huì)、創(chuàng)造價(jià)值的機(jī)會(huì)，是維護(hù)其人格尊嚴(yán)的要求。

3.社會(huì)效用理論為犯罪前科消除提供動(dòng)力。社會(huì)效用理論將消除犯罪前科置于社會(huì)本位和社會(huì)治理的整體中來認(rèn)識(shí)，明確消除犯罪前科對于社會(huì)治理產(chǎn)生正向影響。輕罪時(shí)代，大量被判處刑罰的輕微犯罪人重返社會(huì)，處罰的廣泛性意味著把越來越多的前科者從正常的社會(huì)成員中排除，成為被社會(huì)排斥的對象。這可能使前科者無法復(fù)歸社會(huì)，也會(huì)使前科者破罐子破摔甚至再次走上犯罪道路。為此，社會(huì)治理要消耗更多的人力和財(cái)力成本，這種消耗很難說是理性的。社會(huì)公眾對前科人群產(chǎn)生歧視、誤解，社會(huì)也會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的前科成本，社會(huì)治理面臨著重大的挑戰(zhàn)。犯罪前科的消除讓前科者真正回歸社會(huì)，能夠消除前科者及其近親屬對社會(huì)的敵對情緒，實(shí)現(xiàn)前科者合法權(quán)益與社會(huì)公共利益的價(jià)值平衡。同時(shí)把犯罪前科消除和非歧視觀念傳遞給社會(huì)公眾，整個(gè)社會(huì)也可以因前科者“重新復(fù)歸”創(chuàng)造新的價(jià)值而非“自甘墮落”而受不穩(wěn)定因素的威脅。

（二）人身危險(xiǎn)性理論是犯罪前科消除的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)

在具體操作層面，如何評判前科者是否應(yīng)予消除其犯罪前科？評判的標(biāo)準(zhǔn)是什么？是否凡是前科者都可以消除其犯罪前科？這些問題的回答要以實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)。犯罪前科是基于犯罪行為被定罪量刑而產(chǎn)生的規(guī)范評價(jià)，凡是犯罪行為都有社會(huì)危害性，犯罪行為映射到犯罪人主體人格上，所揭示的就是犯罪人的人身危險(xiǎn)性。犯罪前科能夠反映犯罪人的人身危險(xiǎn)性。刑罰執(zhí)行或社區(qū)矯正發(fā)揮改造犯罪人并消減人身危險(xiǎn)性的作用，犯罪人經(jīng)過刑罰改造或社區(qū)矯正，可推定其不再具有人身危險(xiǎn)性。比如，前科者實(shí)際上仍具有人身危險(xiǎn)性，即意味著其犯罪前科就不能被消除。

1.不具有人身危險(xiǎn)性是犯罪前科消除的前提條件。人身危險(xiǎn)性是對犯罪人主體人格的揭示，是犯罪人的存在對社會(huì)所構(gòu)成的潛在威脅，包括犯罪人被改造的難易程度和再犯罪的可能性大小。①參見李永超：《輕罪治理視野下緩刑撤銷的實(shí)踐反思與司法判斷規(guī)則——基于〈刑法〉第77 條的展開》，載《青少年犯罪問題》2023 年第3 期。在犯罪治理體系中，人身危險(xiǎn)性既在量刑和行刑方面發(fā)揮作用，同樣也是刑罰執(zhí)行完畢后消除犯罪前科的依據(jù)。犯罪人的人身危險(xiǎn)性隨刑罰執(zhí)行完畢或社區(qū)矯正結(jié)束被消減直至被消除，這體現(xiàn)人身危險(xiǎn)性的可變性和可改造性。根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，刑罰應(yīng)與罪行的危害程度和犯罪人的人身危險(xiǎn)大小相適應(yīng)。人身危險(xiǎn)性因不同罪行和犯罪人而呈不同表現(xiàn)，輕微犯罪、偶發(fā)性或過失性犯罪人的人身危險(xiǎn)性固然小于暴力犯罪或重罪的犯罪人。刑罰執(zhí)行完畢或社區(qū)矯正結(jié)束，犯罪前科才能被消除，但刑罰執(zhí)行完畢或矯正結(jié)束并不意味著犯罪人的人身危險(xiǎn)必然被完全消除，仍可能存有“漏網(wǎng)之魚”，這也是有的前科者在刑滿釋放后再次實(shí)施犯罪的原因。對于仍具有人身危險(xiǎn)性的前科者，應(yīng)繼續(xù)通過犯罪前科發(fā)揮犯罪預(yù)防的作用，這就意味著不能消除犯罪前科?；诖?，前科者不再具有人身危險(xiǎn)性應(yīng)成為犯罪前科消除的前提條件。

2.犯罪前科消除中的人身危險(xiǎn)性評估。人身危險(xiǎn)性的特征及其在犯罪前科消除中的作用決定了要對人身危險(xiǎn)性大小進(jìn)行評估，也只有對前科者的人身危險(xiǎn)性予以準(zhǔn)確評估，才能決定是否消除犯罪前科。至于如何評估前科者的人身危險(xiǎn)性成為難題。在司法實(shí)踐中，“人身危險(xiǎn)性的評估尚未有科學(xué)的評估體系，司法工作者對人身危險(xiǎn)性的評估仍停留于依靠經(jīng)驗(yàn)或簡單的評估指標(biāo)進(jìn)行定性分析的階段，缺乏統(tǒng)一的評估標(biāo)準(zhǔn)”②申純：《人工智能時(shí)代人身危險(xiǎn)性評估發(fā)展的新機(jī)遇及實(shí)現(xiàn)路徑》，載《求索》2021 年第6 期。。當(dāng)前，普遍采用的方法是直覺法，即法官根據(jù)犯罪人的犯罪行為、悔罪表現(xiàn)、賠償諒解等情況，結(jié)合審判經(jīng)驗(yàn)和法律規(guī)定，徑直推估犯罪人被改造的難易程度和再犯罪的可能性大小。筆者認(rèn)為，盡管人身危險(xiǎn)性的評估尚難實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)，仍應(yīng)將人身危險(xiǎn)性評估置于犯罪前科消除的必要環(huán)節(jié)，綜合評估前科者的人身危險(xiǎn)性，進(jìn)而作出是否消除犯罪前科的裁決。

三、犯罪前科制度重塑

如何化解犯罪前科“破立兩難”的矛盾，既可消除犯罪前科的弊端，又能發(fā)揮其價(jià)值功能，理論界和實(shí)務(wù)界見仁見智。主流觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)建立輕罪犯罪前科消除制度，也有論者提出應(yīng)構(gòu)建犯罪記錄整體封存制度。①參見鄭二威：《我國犯罪記錄整體封存的制度構(gòu)建》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2023 年第4 期。筆者認(rèn)為，要從根源上化解矛盾，還需回歸并重塑犯罪前科制度，明確引起附隨后果的根源和應(yīng)被消除的對象。

（一）犯罪前科的制度構(gòu)成

1.犯罪前科本質(zhì)上是一種規(guī)范評價(jià)。我國刑法及相關(guān)規(guī)范性文件未明確犯罪前科的概念，只有《刑法》第100 條對受過刑事處罰的人規(guī)定了前科報(bào)告義務(wù)。那么，是否可以認(rèn)為“曾受過刑事處罰”就是犯罪前科？有關(guān)犯罪前科的理論紛爭主要有犯罪記錄說、犯罪事實(shí)說和規(guī)范評價(jià)說三種不同觀點(diǎn)。其中，犯罪記錄說認(rèn)為，犯罪前科的本意就是定罪記錄，只要行為人被定罪，至于是否實(shí)際被判處刑罰則不影響前科的成立。②參見房清俠：《前科消滅制度研究》，載《法學(xué)研究》2001 年第4 期。犯罪事實(shí)說認(rèn)為，犯罪前科是曾被法院宣告犯有罪行或者被判處刑罰的一種事實(shí)。③參見錢葉六：《前科消滅制度評析與設(shè)計(jì)》，載《內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)》2004 年第5 期；黨日紅：《前科制度研究》，載《河北法學(xué)》2006 年第3 期。規(guī)范評價(jià)說認(rèn)為，犯罪前科以犯罪記錄為對象，體現(xiàn)出犯罪人在承擔(dān)刑事責(zé)任后一定期間內(nèi)的法律地位，是一種規(guī)范評價(jià)。④參見韓寶慶：《前科消滅制度建構(gòu)論》，載《東北師大學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2016 年第2 期。上述三種觀點(diǎn)從不同層面對犯罪前科性質(zhì)予以闡述，反映了學(xué)界對犯罪前科認(rèn)識(shí)的提升。筆者認(rèn)同規(guī)范評價(jià)說并認(rèn)為，犯罪前科并非簡單的客觀事實(shí)或書面記載，而是基于犯罪行為被定罪后由司法機(jī)關(guān)作出的一種負(fù)面的規(guī)范評價(jià)。

2.犯罪前科不等同于犯罪記錄。消除犯罪前科成為應(yīng)對犯罪附隨后果的必要舉措。然而，作為規(guī)范性評價(jià)的犯罪前科能否真的被消除？對此，還要以厘清犯罪前科與犯罪記錄的關(guān)系為前提，而當(dāng)前存在將兩者混淆的普遍現(xiàn)象。有觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪記錄就是犯罪前科；⑤參見彭文華：《附隨后果制度的體系定位與本土設(shè)計(jì)》，載《中國刑事法雜志》2023 年第4 期。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪記錄是犯罪前科規(guī)范評價(jià)的對象。⑥參見韓寶慶：《前科消滅制度建構(gòu)論》，載《東北師大學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2016 年第2 期。筆者認(rèn)同第二種觀點(diǎn)。犯罪記錄可追溯至奴隸制“五刑”中的“黥刑”，古代統(tǒng)治者通過在犯罪人臉上刻字，以一種具象化的方式記錄、顯示犯罪人所承受的刑罰及犯罪人身份?！镑粜獭彼哂械倪@種“標(biāo)記”效果客觀上發(fā)揮著記錄犯罪的功能。⑦參見吳尚聰：《現(xiàn)代性、社會(huì)控制與犯罪記錄制度：犯罪記錄的譜系學(xué)考察》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2021 年第6 期?？梢?，“黥刑”既是一種刑罰也是一項(xiàng)犯罪記錄制度。在現(xiàn)代刑事司法中，犯罪記錄制度繼承了“黥刑”的記錄功能的內(nèi)核，①參見吳尚聰：《現(xiàn)代性、社會(huì)控制與犯罪記錄制度：犯罪記錄的譜系學(xué)考察》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2021 年第6 期。發(fā)揮刑事訴訟程序記載功能。2012 年7 月，“兩高三部”發(fā)布《關(guān)于建議犯罪人員犯罪記錄制度的意見》（以下簡稱《意見》），自此我國的犯罪記錄制度正式建立?！兑庖姟穼⒎缸镉涗浂ㄎ挥谝环N客觀記載，包括犯罪基本情況、定罪量刑、刑罰執(zhí)行等通過載體記錄的信息。因此，在犯罪人被定罪量刑前提下，以犯罪人被采取強(qiáng)制措施、提起公訴以及定罪量刑等為內(nèi)容的相關(guān)記載都屬于犯罪記錄?？梢姡缸镉涗浭菍Ψ缸锸聦?shí)的記載，具有官方性和客觀性的特征，固然不能將其與作為規(guī)范性評價(jià)的犯罪前科等同視之。

3.犯罪前科的制度構(gòu)成。犯罪記錄并不等同于犯罪前科，但犯罪記錄可作為犯罪前科的評價(jià)內(nèi)容。實(shí)際上，犯罪前科確實(shí)是建立在犯罪記錄基礎(chǔ)上的一種規(guī)范性評價(jià)。②參見吳貴森：《前科封存制度在刑事和非刑事領(lǐng)域的適用》，載《江西社會(huì)科學(xué)》2014 年第10 期。當(dāng)然，犯罪記錄并非犯罪前科據(jù)以評價(jià)的唯一內(nèi)容，除犯罪記錄外，還有犯罪事實(shí)、犯罪人也是犯罪前科評價(jià)的內(nèi)容。據(jù)此，可以認(rèn)為犯罪前科是以犯罪事實(shí)和犯罪記錄為主要評價(jià)內(nèi)容，以犯罪人為評價(jià)對象作出的一種規(guī)范評價(jià)。犯罪事實(shí)、犯罪記錄與犯罪前科實(shí)際上成為一種評價(jià)內(nèi)容與評價(jià)結(jié)論的關(guān)系。由此，犯罪前科制度得以重塑，犯罪事實(shí)、犯罪記錄和規(guī)范評價(jià)構(gòu)成犯罪前科制度的三個(gè)要素。犯罪事實(shí)是經(jīng)法院判決確認(rèn)的事實(shí)，是一種具有客觀性的法律事實(shí)。犯罪記錄是犯罪人經(jīng)審判后對其犯罪事實(shí)和基于此事實(shí)所作的刑事程序和刑事裁判的相關(guān)記載。③參見韓寶慶：《前科消滅制度建構(gòu)論》，載《東北師大學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2016 年第2 期。規(guī)范評價(jià)則是以犯罪事實(shí)和犯罪記錄為內(nèi)容作出的基于定罪量刑的價(jià)值評判。

（二）消除的內(nèi)容限于犯罪記錄和規(guī)范評價(jià)

如前所述，犯罪事實(shí)、犯罪記錄和規(guī)范評價(jià)三個(gè)要素共同構(gòu)成犯罪前科制度。那么，應(yīng)當(dāng)如何消除才能應(yīng)對犯罪前科的附隨后果，學(xué)界莫衷一是。犯罪前科消除說認(rèn)為應(yīng)消除犯罪前科并提倡構(gòu)建前科消除制度。④參見周峨春、郭子麟：《輕罪前科消滅制度構(gòu)建》，載《重慶理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)）》2022 年第9 期；周光權(quán)：《“輕罪時(shí)代”呼喚社會(huì)治理方式轉(zhuǎn)型》，載《上海法治報(bào)》2023 年5 月26 日，第B7 版。犯罪記錄消除說認(rèn)為消除的內(nèi)容限于犯罪記錄，并可將已消除的犯罪記錄納入隱私權(quán)保護(hù)范圍。⑤參見彭新林：《美國犯罪記錄消滅制度及其啟示》，載《環(huán)球法律評論》2021 年第1 期；錢葉六：《審時(shí)度勢，加快構(gòu)建輕罪記錄消除制度》，載《上海法治報(bào)》2023 年5 月26 日，第B7 版。還有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)一并消除犯罪前科和犯罪記錄，以此作為應(yīng)對附隨后果規(guī)范化的配套措施。⑥參見彭文華：《我國犯罪附隨后果制度規(guī)范化研究》，載《法學(xué)研究》2022 年第6 期。上述觀點(diǎn)對犯罪記錄與犯罪前科的關(guān)系或許并沒有清晰的認(rèn)識(shí)。實(shí)際上，不同消除內(nèi)容的效果并不相同。筆者認(rèn)為，對犯罪前科制度應(yīng)作有選擇性地消除而非一消了之，消除的內(nèi)容限于犯罪記錄和規(guī)范評價(jià)兩個(gè)要素。這是因?yàn)?，盡管犯罪前科引發(fā)附隨后果，但犯罪前科通過記錄載體的形式呈現(xiàn)并反映犯罪事實(shí)，犯罪事實(shí)經(jīng)司法機(jī)關(guān)確認(rèn)，具有客觀性、已然性，難以被消除。犯罪記錄作為刑事訴訟的記載內(nèi)容，保存于卷宗材料等載體，通過封存或銷毀記錄的載體，可實(shí)現(xiàn)犯罪記錄的消除，故犯罪記錄易于被消除。犯罪記錄被消除后，據(jù)以評價(jià)的記載內(nèi)容不復(fù)存在，規(guī)范評價(jià)也隨之被消除。這意味著前科者在法律意義上不再是有罪之人，犯罪標(biāo)簽被消除。犯罪記錄被消除后，司法機(jī)關(guān)無法再以犯罪前科作為新罪的定罪量刑情節(jié)進(jìn)行評價(jià)。故此，消除犯罪記錄和規(guī)范評價(jià)能夠?qū)崿F(xiàn)消滅犯罪附隨后果的效果。

四、犯罪前科的消除限度與適用規(guī)則

消除犯罪前科是犯罪的后端治理，也是輕罪治理的“最后一公里”。不可否認(rèn)，消除犯罪前科成為輕罪治理應(yīng)對犯罪附隨后果的有效路徑。至于如何消除犯罪前科，既沒有明確的實(shí)體規(guī)則以供指引，也沒有固定的程序規(guī)則以規(guī)范權(quán)力運(yùn)行。但是，首先應(yīng)予明確的是，犯罪前科制度弊端與價(jià)值功能共存的矛盾，以及犯罪前科消除的激勵(lì)制度屬性，共同決定了應(yīng)設(shè)置必要且嚴(yán)格的消除限度。這種限度的設(shè)置在于平衡犯罪預(yù)防與輕罪治理的關(guān)系。為此，首先要對犯罪前科的消除進(jìn)行實(shí)體規(guī)則與程序規(guī)則的雙向構(gòu)建；其次，人民法院在犯罪前科消除的探索中發(fā)揮實(shí)質(zhì)審查的主導(dǎo)作用，全面審查前科者的人身危險(xiǎn)并以此作出是否消除犯罪前科的裁決。

（一）實(shí)體法上的限度

1.消除的對象應(yīng)限于輕罪前科。當(dāng)前，司法實(shí)踐中輕罪案件和輕罪犯罪人成為刑事審判的主流。2023 年上半年全國法院判處三年以下有期徒刑的犯罪人數(shù)占判決生效總?cè)藬?shù)的85.31%，尤其是以醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪為代表的大量輕罪被判決。輕罪犯罪人重返社會(huì)后仍要承受與其刑罰不相適應(yīng)的嚴(yán)重附隨后果，甚至波及其近親屬。這既有悖于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，又背離了罪責(zé)自負(fù)的要求，還給社會(huì)治理帶來挑戰(zhàn)。此外，司法實(shí)踐中的輕罪多為過失性、偶發(fā)性犯罪或者沒有實(shí)害后果的法定犯，犯罪人的人身危險(xiǎn)性相對較小，經(jīng)過刑罰改造或社區(qū)矯正，往往不再具有人身危險(xiǎn)性，不再是犯罪預(yù)防的重點(diǎn)對象。相較于重罪，社會(huì)公眾對輕罪犯罪人的容忍度和寬恕度往往更高，這也為輕罪犯罪前科的消除減少阻力。故此，輕罪前科作為消除的對象既具有現(xiàn)實(shí)必要性又具有實(shí)踐可行性。

2.犯罪前科消除的輕罪范圍。輕罪前科成為被消除的對象，至于如何判斷輕罪尚無明確標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者提出可將法定最高刑三年以下有期徒刑或拘役的犯罪歸入輕罪。①參見張明楷：《輕罪立法的推進(jìn)與附隨后果的變更》，載《比較法研究》2023 年第4 期。也有學(xué)者提出刑法理論中的輕罪實(shí)際上包括兩種性質(zhì)完全不同的輕罪，即罪名意義上的輕罪和罪量意義上的輕罪。①參見陳興良：《輕罪治理的理論思考》，載《中國刑事法雜志》2023 年第3 期。該兩種判定輕罪的思路可能會(huì)不同程度限縮輕罪的范圍，進(jìn)而影響犯罪前科消除的整體效果。筆者認(rèn)為，從消除犯罪前科的目的與效果來看，可著重考量以下四個(gè)因素，進(jìn)而綜合判斷輕罪前科消除的范圍。一是犯罪的性質(zhì)與類型。過失犯罪、不具有實(shí)害后果的法定犯以及犯罪情節(jié)輕微等犯罪的社會(huì)危害性和犯罪人的人身危險(xiǎn)性較小，尤其是法定犯，其社會(huì)危害并不是恒定的，這些類型的犯罪可以納入輕罪范圍。二是實(shí)際宣告的刑罰。罪名的適用不限于法定最高刑設(shè)置為有期徒刑三年的罪名，至于實(shí)際宣告刑罰的標(biāo)準(zhǔn)，目前比較適當(dāng)?shù)氖侨暌韵掠衅谕叫痰牧啃獭慕耆珖ㄔ号刑幦暌韵掠衅谕叫痰陌讣急冗_(dá)八成以上的實(shí)際情況來看，以三年以下有期徒刑的宣告刑作為判斷輕罪的標(biāo)準(zhǔn)，可以將更多的前科者納入被消除犯罪前科的范圍。三是犯罪本身的法定刑設(shè)置。法定刑的設(shè)置能夠從整體上反映犯罪行為的社會(huì)危害性和犯罪人的人身危險(xiǎn)性，法定最低刑設(shè)置在有期徒刑三年以上的罪名往往不屬于輕罪，如組織賣淫罪的法定最低刑設(shè)置為有期徒刑五年，不宜作為輕罪論。四是犯罪人的特殊身份。在考量犯罪前科消除的輕罪范圍時(shí)，將未成年人、在校學(xué)生或者與被害人有特定關(guān)系的犯罪人的身份作為特殊因素考慮。這一群體如果實(shí)施了犯罪，這種特殊的身份可作為消除犯罪前科的有利因素予以考量。

3.犯罪前科消除的禁止情形。并非只要是輕罪就可以消除其犯罪前科，除了明確犯罪前科消除適用的輕罪及其范圍，還應(yīng)將禁止適用犯罪前科消除的情形排除。主要包括三種禁止適用情形：一是特殊類型的犯罪，如危害國家安全、恐怖主義犯罪以及故意殺人、搶劫、強(qiáng)奸等嚴(yán)重暴力犯罪；二是有組織犯罪，如黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、惡勢力犯罪、集團(tuán)犯罪；三是具有特殊量刑情節(jié)的罪犯，主要包括累犯、再犯、毒品再犯以及被撤銷緩刑的罪犯。學(xué)界通常認(rèn)為累犯、再犯和毒品再犯等情形應(yīng)當(dāng)保留犯罪前科。②參見高勇：《中國輕罪法律制度的建構(gòu)》，法律出版社2019 年版，第181 頁。上述三種情形即使法定刑或宣告刑在有期徒刑三年以下，也應(yīng)禁止消除犯罪前科。這是因?yàn)椋厥忸愋偷姆缸锘蛴薪M織性犯罪往往具有嚴(yán)重社會(huì)危害，易造成損害后果，犯罪人的人身危險(xiǎn)性和再犯可能較大。應(yīng)通過犯罪前科預(yù)防犯罪的功能持續(xù)作用于犯罪人，以繼續(xù)消減犯罪人的人身危險(xiǎn)性。這與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策和預(yù)防犯罪的要求相契合。

（二）程序法上的限度

犯罪前科的消除既是一個(gè)刑事實(shí)體法問題，也是一個(gè)刑事程序法問題。實(shí)體法的限度為犯罪前科消除設(shè)置了限制條件，程序法上同樣也應(yīng)構(gòu)建有限度的適用規(guī)則，從程序上規(guī)范前科消除制度的運(yùn)行。

1.依申請啟動(dòng)犯罪前科消除的審查程序。對前科者而言，犯罪前科的消除是一種激勵(lì)措施，能夠激勵(lì)、督促前科者改過自新，復(fù)歸社會(huì)。這種有利于前科者的激勵(lì)機(jī)制應(yīng)由前科者根據(jù)自身實(shí)際需要向法院申請啟動(dòng)。刑法中類似的對犯罪人的激勵(lì)制度如減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行也都是由犯罪人或刑罰執(zhí)行機(jī)構(gòu)向法院申請啟動(dòng)。域外國家如美國的大多數(shù)州，個(gè)人可以向法院提出封存犯罪記錄的申請。①See Anna Kessler, Excavating Expungement Law: A Comprehensive Approach, 87 Temple Law Review 408(2015).此外，我國每年大量輕罪案件和輕罪犯罪人涌入刑事訴訟程序的司法現(xiàn)狀決定了依申請啟動(dòng)犯罪前科消除程序更具可行性。

2.犯罪前科消除的受理與審查。前科者向法院提出申請時(shí)應(yīng)提交書面材料并符合相應(yīng)的形式條件。一是前科者的刑罰已執(zhí)行完畢或緩刑矯正已結(jié)束且不存在被撤銷緩刑的情形，這里的刑罰應(yīng)包括附加刑的執(zhí)行，如罰金刑已履行完畢；二是前科者在刑罰執(zhí)行完畢后經(jīng)過一定的考驗(yàn)期限；三是前科者在考驗(yàn)期限內(nèi)沒有再次犯罪或因?qū)嵤﹪?yán)重的違法行為被行政處罰。法院對前科者提交的申請材料進(jìn)行立案審查，認(rèn)為符合形式條件的，即予立案受理并通過非訴程序進(jìn)行下一步的實(shí)質(zhì)審查。

3.犯罪前科消除的考驗(yàn)期限。犯罪前科的消除應(yīng)設(shè)置相應(yīng)的考驗(yàn)期限，這種前置的考驗(yàn)期限為前科者進(jìn)行自我改造、自我監(jiān)督提供機(jī)會(huì)和時(shí)間。對于考驗(yàn)期的時(shí)限，筆者認(rèn)為，可根據(jù)實(shí)際判處的刑罰并結(jié)合累犯制度的五年考察期來確定兩種不同的考驗(yàn)期限。一是被判處緩刑、拘役、管制或單處罰金的前科者，考驗(yàn)期經(jīng)過一年。這是因?yàn)?，司法?shí)踐中大量輕罪前科者被判處拘役或緩刑，他們有著消除犯罪前科的迫切意愿，一年考驗(yàn)期既能激勵(lì)他們自我改造，又不會(huì)因考驗(yàn)期過長而產(chǎn)生過重的考驗(yàn)負(fù)擔(dān)，還可避免背負(fù)較長期限的犯罪附隨后果。此外，域外國家也有一年考驗(yàn)期的先例，如《俄羅斯刑法典》規(guī)定，判處自由刑以下刑種，刑滿釋放后超過一年消除犯罪前科。②參見《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》,黃道秀譯,中國法制出版社2004 年版,第38 頁。二是判處有期徒刑三年以下監(jiān)禁刑的前科者，考驗(yàn)期經(jīng)過五年。這主要是基于三方面的考量。第一，對于此類前科者，應(yīng)施加更長的考驗(yàn)期以督促其自我改造，發(fā)揮犯罪前科的預(yù)防犯罪的作用；第二，前科者在五年考驗(yàn)期內(nèi)沒有再次犯罪或?qū)嵤﹪?yán)重違法行為，即表明不具有人身危險(xiǎn)性和再犯可能，已具備消除犯罪前科的實(shí)質(zhì)條件；第三，五年考驗(yàn)期可避免與累犯制度五年期限的沖突，避免因考驗(yàn)期限短于五年導(dǎo)致犯罪前科消除后累犯制度被架空的局面。

4.前科者人身危險(xiǎn)的考察評估。前科者的人身危險(xiǎn)作為決定是否消除犯罪前科的實(shí)質(zhì)條件，法院應(yīng)全面考察評估前科者的人身危險(xiǎn)性并貫穿于犯罪前科消除的審查全過程。這是因?yàn)椋翱普咝塘P執(zhí)行完畢或社區(qū)矯正結(jié)束并不必然意味著被完全改造為守法公民，具有一定程度人身危險(xiǎn)的前科者仍可能再次實(shí)施犯罪或?qū)嵤﹪?yán)重違法行為。具體而言，法官著重審查前科者判決前的犯罪行為、悔罪表現(xiàn)，判決后的刑罰執(zhí)行、社區(qū)矯正以及刑罰執(zhí)行完畢后的行為表現(xiàn)。犯罪行為能夠反映前科者人身危險(xiǎn)性的大小，認(rèn)罪悔罪或主動(dòng)退贓退賠則表明前科者自愿接受司法機(jī)關(guān)的處罰并消減自身的人身危險(xiǎn)，刑罰改造或社區(qū)矯正則是國家借助強(qiáng)制力將犯罪人改造為守法公民。在具體操作上，可借鑒社區(qū)矯正制度中的社會(huì)調(diào)查評估，由法院委托社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)對前科者開展社會(huì)調(diào)查評估，考察了解其在考驗(yàn)期內(nèi)的生活、工作等具體表現(xiàn)。法院基于前科者的行為表現(xiàn)全面評判其人身危險(xiǎn)性，并作出是否消除犯罪前科的裁決。

（三）犯罪前科消除的法律效果

犯罪前科被消除后會(huì)產(chǎn)生一系列法律上的效果。第一，犯罪記錄被消除。犯罪前科被消除后即意味著包括前科者的強(qiáng)制措施、審查起訴、定罪量刑以及刑罰執(zhí)行等與犯罪有關(guān)的記錄一并被消除，被消除后的犯罪記錄可納入公民個(gè)人信息范疇并予以保護(hù)，如被泄露或非法獲取、出售，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。第二，犯罪附隨后果被消除。犯罪前科被消除，前科者在法律上則被視為未犯過罪的人，犯罪標(biāo)簽喪失存在的根基，因犯罪前科產(chǎn)生的“標(biāo)簽效應(yīng)”和“株連效應(yīng)”等附隨后果以及規(guī)范評價(jià)后果和非規(guī)范評價(jià)后果將隨之消除，前科者及其近親屬在就業(yè)、考公、入伍等方面將不再受限，不再承擔(dān)前科報(bào)告義務(wù)。第三，犯罪前科不再作為定罪量刑和認(rèn)定主觀明知的依據(jù)。前科者在被消除犯罪前科后，即使再次犯罪，由于之前的前科記錄不復(fù)存在，不再作為影響定罪量刑的情節(jié)進(jìn)行評價(jià)，也不再作為認(rèn)定主觀明知的依據(jù)。

結(jié) 語

輕罪時(shí)代，犯罪前科所引發(fā)的犯罪附隨后果逐漸顯現(xiàn)，給社會(huì)治理帶來嚴(yán)重隱患。盡管消除輕罪犯罪前科已成為迫切需求，但也不能忽視犯罪前科在犯罪預(yù)防、認(rèn)定主觀明知與定罪量刑等方面的功能價(jià)值。面對犯罪前科制度的矛盾狀態(tài)，選擇有限度、附條件地消除犯罪前科是一種有效的解決方案。在實(shí)體法方面，將輕罪限定為前科消除的罪質(zhì)條件，并以人身危險(xiǎn)性作為實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。在程序法方面，構(gòu)建有限度的程序規(guī)則。人民法院在消除犯罪前科的治理中發(fā)揮著主導(dǎo)作用，在具體的制度設(shè)計(jì)上可采取分步走的策略，由全國人大常委會(huì)授權(quán)部分地區(qū)的法院先行試點(diǎn)并以醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪為試點(diǎn)罪名，再根據(jù)試點(diǎn)情況逐漸推進(jìn)。同時(shí)，完善配套措施，規(guī)范犯罪附隨后果，取消不合理的制度，淡化并轉(zhuǎn)變民眾的報(bào)應(yīng)觀念，倡導(dǎo)人道與包容的理念。如此，才能精準(zhǔn)、科學(xué)地應(yīng)對犯罪治理的挑戰(zhàn)，實(shí)現(xiàn)更好的社會(huì)效果。