○萬豐閣

（中國政法大學(xué) 數(shù)據(jù)法治研究院，北京 200232）

一、引言

近年來，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域中相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營者實施的“二選一”行為不斷上演。然而，縱觀近10 年的民事司法判例，大部分案件均以相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營者不占據(jù)市場支配地位為由而判定其所實施的行為不屬于壟斷行為。自“3Q 大戰(zhàn)”問世以來，歷時10 年之久，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域中的市場界定以及相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營者是否占據(jù)市場支配地位仍是我國《反壟斷法》在適用上所面臨的難題。究其根本不外乎平臺經(jīng)濟領(lǐng)域已改變了傳統(tǒng)經(jīng)濟下的金錢給付式商事模式，轉(zhuǎn)而以注意力交互作為新型對價。這種不以金錢為給付對價，而以用戶注意力為新對價的零價格市場經(jīng)濟模式，無論是從學(xué)理上還是商事實踐中均大大地撼動了《反壟斷法》的適用性和傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)原理的分析，且現(xiàn)階段的《反壟斷法》并不能很好地解決平臺經(jīng)濟領(lǐng)域中因零價格經(jīng)濟模式而引發(fā)的擾亂市場經(jīng)濟秩序的行為[1]。

事實上，《反壟斷法》主要是用以規(guī)制占據(jù)市場支配地位的市場經(jīng)營者實施擾亂市場秩序、破壞市場結(jié)構(gòu)等不當行為。然而平臺經(jīng)濟因價格要素的缺失導(dǎo)致在傳統(tǒng)市場界定中以價格為媒介的量化方式無法適用。同時，在判斷市場支配地位的問題上，通過考量相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營者是否具有控制商品價格的能力而判斷其是否具有相關(guān)市場力量也無法適用于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域。誠然，進入大數(shù)據(jù)時代以來，數(shù)據(jù)已然躍升為與勞動力、資本、土地等并列的新型生產(chǎn)要素，且以用戶注意力與用戶閱覽足跡為代表的用戶個人數(shù)據(jù)也越發(fā)被認定為類似于具有經(jīng)濟效益的無形資產(chǎn)[2]。但是，用戶的個人閱覽足跡與注意力成本甚至是個人信息，并不能完全與金錢進行等價[3]，并且以消費者偏好等代表的無形資產(chǎn)的具體價值認定以及反壟斷分析均面臨著難以判斷與量化的問題[4]。

具體而言，我國《反壟斷法》主要是以相關(guān)商品服務(wù)的可替代行為來對其相關(guān)市場行為進行界定，然而平臺經(jīng)濟最為明顯的特點是任何商品或服務(wù)均不存在不可被替代的情況。同時因為價格要素的缺失，以價格為媒介的假定壟斷者測試也趨近于無效。雖然存在以質(zhì)量或信息成本作為新型媒介替代價格要素的假定壟斷者測試不斷被應(yīng)用，然而其在市場界定上發(fā)揮的作用仍十分有限。同理，在市場支配地位的認定問題上，注重于可替代性分析的綜合認定法已逐漸不能滿足平臺經(jīng)濟發(fā)展的需要。因此，本文將主要圍繞平臺經(jīng)濟領(lǐng)域中的市場界定問題與市場支配地位認定問題進行論述，并通過細化可替代性分析的“參考系數(shù)”，以提供走出平臺經(jīng)濟領(lǐng)域《反壟斷法》適用困境的對策。

二、平臺經(jīng)濟領(lǐng)域中市場界定面臨的困境

現(xiàn)如今，“二選一”①《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》第15 條“限定交易”：具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者，可能濫用市場支配地位，無正當理由對交易相對人進行限定交易，排除、限制市場競爭……（一）要求平臺內(nèi)競爭者在競爭性平臺間進行“二選一”，或者限定交易相對人與其進行獨家交易的其他行為……已然成為我國平臺經(jīng)濟領(lǐng)域中最為嚴重的濫用支配地位現(xiàn)象。判斷相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營者是否具有市場支配地位便是對濫用行為加以規(guī)制的必要前提②《中華人民共和國反壟斷法》（2022 新修）第7 條。。我國《反壟斷法》規(guī)定了相關(guān)市場支配地位的認定方法主要為市場份額推定法與綜合認定法③《中華人民共和國反壟斷法》（2022 新修）第23 條。。此外，對于市場力量的分析，我國《反壟斷法》羅列了相關(guān)判斷因素，包括但不限于：相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營者對銷售市場與原材料采購市場的控制能力，其他生產(chǎn)經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度，以及其他生產(chǎn)經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度等因素。

（一）以價格為媒介的假定壟斷者測試趨近于無效

在奇虎360 訴騰訊濫用市場支配地位二審中④中華人民共和國最高人民法院民事判決書（2013）民三終字第4 號，最高人民法院認定經(jīng)營者在相關(guān)市場具有支配地位是其濫用該市場地位的大前提，其中界定相關(guān)市場為判斷相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營者是否具有該地位的重要手段⑤《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第7條。。最高人民法院在審理該案件時表明市場界定僅是判斷相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營者具有市場支配地位的手段而非最終目的，并非每一個濫用市場支配地位的案件均需要進行相關(guān)市場的界定。但從目前我國的司法實踐以及國外的一些司法實踐來看，法院在審理壟斷案件時均抱持慎重的態(tài)度，即先對相關(guān)市場進行界定并評估市場支配地位，再判斷相關(guān)市場行為是否擾亂市場經(jīng)濟秩序。

在奇虎360 訴騰訊一審判決中⑥廣東省高級人民法院（2011）粵高法民三初字第2 號，廣東省高級人民法院運用了假定壟斷者價格測試（后稱SSNIP測試⑦SSNIP 全稱為small but significant non-transitory increase in price，SSNIP 測試便是“小而顯著的非暫時性價格上升”測試，本質(zhì)上是通過從市場力量的角度對相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營者的市場支配地位或壟斷地位進行一個模型式的量化分析。然而該測試所利用的數(shù)據(jù)永遠是假定壟斷者的價格數(shù)據(jù)，而非現(xiàn)有經(jīng)營者的價格數(shù)據(jù)。）對相關(guān)市場加以界定⑧《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第7、10 條，在經(jīng)營者競爭的市場范圍不夠清晰或不易確定時，可以使用“假定壟斷者測試”來界定相關(guān)市場。在具體的分析過程中其實主要是通過假定價格的漲幅（通常是5%到10%這一區(qū)間）來預(yù)測消費者的產(chǎn)品轉(zhuǎn)移度，通過對產(chǎn)品轉(zhuǎn)移度以及需求量下降之后對提價商品的整體利潤影響的估測以確定對標產(chǎn)品的可替代性的一種量化測試。。法院在該案中認定，若QQ 的使用價格小幅上漲，則原用戶可能使用其他即時通信軟件，并最終得出QQ 是可以被替代的。而最高人民法院在二審判決中推翻了該測試所界定的市場邊界，認為通過對價格小幅上漲后的量化預(yù)測并不適用于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，因為單就用戶所在的一方市場而言，QQ 在該市場的運營模式為零價格市場經(jīng)濟模式，以零為基準無論提升多少個百分點，其最終價格仍是零，并不存在任何浮動。廣東省高級人民法院在一審判決中使用SSNIP 測試違背了法院在事后判斷上應(yīng)該以慎重的態(tài)度將充分競爭下的市場價格作為基準價格的審判原則。其不能通過主觀臆斷的方式，對企業(yè)的產(chǎn)品、服務(wù)進行定價。據(jù)此，零價格市場不存在價格小幅增長的情況，SSNIP 在零價格市場經(jīng)濟模式下很難被用于測試生產(chǎn)經(jīng)營者的壟斷地位[5]。

除零價格經(jīng)濟模式所帶來的新型沖擊外，不當選取基準價格也是SSNIP 測試法下一個嚴重的問題。如在測試中，選取壟斷價格作為基準參數(shù)，而非選取理想競爭狀態(tài)下的價格，此即玻璃紙謬誤(Cellophane Fallacy)⑨United States v.E.I.du Pont de Nemours & Co.- 351 U.S.377 (1956).。在壟斷價格的基礎(chǔ)上進行5%的小幅價格上調(diào)，會導(dǎo)致相關(guān)市場的范圍擴大，進而得出相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營者并不占據(jù)市場支配地位的結(jié)論。誠然，通過選取有效競爭價格作為參數(shù)進而計算小額價格漲幅可以避免SSNIP 測試的“自相矛盾性”，但在實際操作過程中有效競爭價格的測定幾乎是一項不可能完成的任務(wù)[6]。SSNIP 測試本身是通過假定5%的價格上漲來對相關(guān)市場進行界定，并預(yù)測若生產(chǎn)經(jīng)營者越過此市場邊界后是否會失去其所占據(jù)的市場支配地位。尤其在價格小幅上漲后，其他生產(chǎn)經(jīng)營者進入相關(guān)市場后，被提價的商品能否回歸到原來的價格水平。若可以回歸則證明“假定壟斷者”不具有擾亂市場能力，且市場仍然有足夠的自調(diào)節(jié)能力。這種經(jīng)濟學(xué)理論上的量化建立在大量的數(shù)據(jù)統(tǒng)計基礎(chǔ)之上，其主要測量的是候選市場預(yù)測參數(shù)而非實際的（候選市場）需求彈性，并以此判斷小幅價格上漲后的消費者轉(zhuǎn)移與商品服務(wù)的替代性。因此，在選取參數(shù)及作后續(xù)價值判斷時，SSNIP 測試法不僅需要大量現(xiàn)有的數(shù)據(jù)參數(shù)，更需要消費者與其他競爭者面對相關(guān)產(chǎn)品與服務(wù)的價格提升后的真實反應(yīng)。SSNIP 本身便是借由模擬數(shù)據(jù)進行的虛擬預(yù)測，無論是從基準參數(shù)上還是結(jié)構(gòu)數(shù)據(jù)上，該測試并不會得出實質(zhì)意義上的標準有效數(shù)據(jù)。

同時，SSNIP 測試法也面臨著反向玻璃紙謬誤(Reverse Cellophane Fallacy)。在傳統(tǒng)單邊市場下，若生產(chǎn)經(jīng)營者正實施掠奪性定價行為，此時參數(shù)價格的選取將十分困難。因為以明顯低于邊際成本的價格為基準進行的5%上漲仍遠遠低于正常有效競爭下的市場價格，消費者依然沒有任何動力轉(zhuǎn)移至其他正常市場價格的替代物品，故相關(guān)市場邊界的模擬界定會遠遠小于真實的市場邊界。而按照需求彈性系數(shù)的計算公式，又可能得出因過低的定價導(dǎo)致消費者根本不愿意轉(zhuǎn)移消費，標的商品的需求變動量無限趨近于零，故需求彈性的過分低估同樣會導(dǎo)致SSNIP 模擬的結(jié)果失效。此外，若這種“掠奪性定價行為”只是新進入市場的生產(chǎn)經(jīng)營者用以吸引客戶的營銷策略，實際上該生產(chǎn)經(jīng)營者并不占據(jù)市場支配地位，通過不恰當參數(shù)而得出的小范圍市場往往會將本不具有市場支配地位的生產(chǎn)經(jīng)營者認定為正在實施掠奪性定價的壟斷者。

最后，零與極限趨近于零的自然數(shù)存在著本質(zhì)的區(qū)別。換位于現(xiàn)實的消費習(xí)慣中，若免費產(chǎn)品變?yōu)橐环皱X付費使用，這種極其微小的假定價格上漲是對產(chǎn)品服務(wù)性質(zhì)的本質(zhì)變更，即從免費變?yōu)楦顿M，而消費者也會因為零價格效益對此種本質(zhì)性提價產(chǎn)生十分激烈的反應(yīng)[7]。正如奇虎360訴騰訊二審判決展示的那樣。根據(jù)CNNIC 調(diào)查顯示，超過60%的用戶不愿意為本是免費的即時通信服務(wù)付費，用戶對免費產(chǎn)品的價格敏感度會變得異常之高，大部分消費者會傾向于轉(zhuǎn)移至其他免費產(chǎn)品，即使原先產(chǎn)品與轉(zhuǎn)移后的產(chǎn)品的功能相去甚遠。對此最高人民法院在二審判決中以假定壟斷者質(zhì)量測試（后稱SSNDQ 測試⑩SSNDQ 全稱為small but significant non-transitory decline of quality，SSNIP 測試便是“小而顯著的非暫時性質(zhì)量下降”測試，該種測試方法可以替代SSNIP 測試法以應(yīng)對基于零價格市場經(jīng)濟所產(chǎn)生的零價格效應(yīng)。）來替代SSNIP 測試。本質(zhì)上SSNDQ 測試是SSNIP 測試的一種變形，即無法對價格進行量化時，以質(zhì)量為媒介來界定市場邊界。

（二）以質(zhì)量或交互力為媒介的假定壟斷者測試在實際適用中存在缺陷

SSNDQ 是對產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量進行25%浮動的假定測試。在現(xiàn)實生活中這種浮動并不能帶來直觀的用戶轉(zhuǎn)移，因為用戶本身很難或根本不會察覺到這種微妙的質(zhì)量下降。而且許多產(chǎn)品存在互補屬性，并不會只因自身產(chǎn)品質(zhì)量的輕微下降而使消費者轉(zhuǎn)移。無論是SSNIP 還是SSNDQ 均是通過模型測算來預(yù)測商品的可替代性，進而劃定相關(guān)產(chǎn)品與服務(wù)的市場邊界。與較為直觀的價格相比，產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量的基準參數(shù)與浮動所引起的變量更加難以把控，故SSNDQ 僅是一種理想替代方式。

事實上，無論是運用SSNIP 測試法還是SSNDQ測試法，兩級法院在對QQ 的市場界定上均忽視了QQ 的綜合屬性，且將QQ 的平臺屬性與應(yīng)用屬性相對分離。最高人民法院雖然論述了一審法院在互聯(lián)網(wǎng)平臺壟斷案上使用SSNIP 測試法是不恰當?shù)?，但二審法院直接點明“本案相關(guān)市場界定階段將不主要考慮互聯(lián)網(wǎng)平臺的競爭特性”，將QQ 作為一種單純的即時通訊軟件[8]150，最終認定QQ 不具備市場支配地位，并駁回了奇虎360 的訴訟請求。SSNIP 與SSNDQ 均是假定壟斷測試以不同媒介的量化方式，其本質(zhì)還是產(chǎn)品的可替代性判斷。但實際上，在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域中沒有任何產(chǎn)品是無可替代的?Am.Online, Inc.v.GreatDeals.Net, 49 F.Supp.2d.851,861 (E.D.Va.1999).。與初期的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟相比，平臺經(jīng)濟又存在明顯的不同。在互聯(lián)網(wǎng)剛起步時，互聯(lián)網(wǎng)資源被諸如微軟、阿爾法、蘋果等公司掌控。當時的主流經(jīng)濟模式是以微軟為首所提出并一直延續(xù)至今的買斷式閉環(huán)市場。然而在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域，尤其是近年來，開源性已是互聯(lián)網(wǎng)市場特有的標志，雖然互聯(lián)網(wǎng)市場也存在著市場壁壘，但任何生產(chǎn)經(jīng)營者也確實可以較為容易地進入互聯(lián)網(wǎng)市場了。

此外，隨著市場環(huán)境、技術(shù)的不斷變化，以用戶個人注意力為媒介的假定壟斷者測試（SSNIC 測試法?SSNIC 全稱為a small but significant and non-transitory increase in (exchanged) costs on customers，SSNIC 測 試 便 是“小而顯著的非暫時性交互成本上升”測試。其中交互成本在SSNIC 測試法下僅指用戶個人的注意力或信息等交互（換），并不指代其他性質(zhì)的成本花費。）也應(yīng)運而生。該測試方法通常指當網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者擴大了廣告投放量或提升了鏈接彈窗的頻率之后，用戶因此做出的平臺轉(zhuǎn)移?United States v.Am.Express Co., 88 F.Supp.3d 143, 151(E.D.N.Y.2015).，并通過這種微小的信息交互成本變化來測算相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營者是否占據(jù)市場支配地位。但在具體實踐中，原告面臨著更為復(fù)雜的舉證困難，因原告需要通過提供原先的市場參與度和信息（或注意力）作成本等級測定，以確定基準參數(shù)和市場邊界。其實，SSNIC 測試法與奇虎360 訴騰訊濫用市場支配地位一案中的SSNDQ 測試法并無本質(zhì)區(qū)別，只不過再次換取中間媒介以進行假定壟斷者測試。然而與SSNDQ 相比，SSNIC 面臨著更大的不確定性。在SSNIC 測試法中，其測算媒介為包括信息成本與注意力成本在內(nèi)的交互成本。其中，信息成本與注意力成本之間存在著本質(zhì)區(qū)別，不能一概而論。在實際商事行為中，平臺商往往使二者之間存在著此消彼長的反向關(guān)系。對于用戶的信息爬取，平臺通常是以廣告推送或彈窗鏈接等形式進行收集，當用戶點擊了廣告鏈接，平臺便會記錄用戶的喜好與意向購買記錄，但這種廣告的增多會降低用戶的使用耐性，若在注意力成本不變的情況下，單純提升信息成本必然導(dǎo)致總成本量增加，進而超出顧客的容忍限度，使顧客進行產(chǎn)品與服務(wù)的轉(zhuǎn)移。故正常商家的做法往往是在加大廣告投放量的同時減少單個廣告的彈出或播放時間，抑或是在增加廣告播放時間的情況下減少總廣告的投放量，以此保持線上用戶的整體容忍度，避免用戶進行產(chǎn)品與服務(wù)的轉(zhuǎn)移。而當用戶不進行產(chǎn)品轉(zhuǎn)移時，SSNIC 測試法就變得毫無意義。無論是SSNIP、SSNDQ 抑或是SSNIC 均是產(chǎn)品可替代性的量化測試法，其本質(zhì)還是預(yù)測提升基準參數(shù)后的消費者轉(zhuǎn)移以界定市場邊界，而3 種測試法的區(qū)別僅是測試媒介的轉(zhuǎn)換，即分別為產(chǎn)品價格、產(chǎn)品質(zhì)量與交互（信息與注意力）成本。故在沒有基準參數(shù)的情況下，任何看似可行的量化方式均難以起到該有的效用。

三、平臺經(jīng)濟領(lǐng)域中市場支配地位認定面臨的困境

縱觀近年來平臺經(jīng)濟領(lǐng)域中的司法判例，市場份額推定法對支配地位的認定比重逐漸下降，而綜合認定法在司法實踐中的效用比例卻逐漸升高。目前，我國《反壟斷法》通過對相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營者的兩種能力描述來對其是否占據(jù)支配地位進行認定。其一是控制商品價格、數(shù)量或其他交易條件的能力，其二是阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的能力[9]。本文認為，單就網(wǎng)絡(luò)用戶這一方的市場來講，用戶均是以零價格的方式體驗網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品與服務(wù)，故從價格的角度對相關(guān)市場行為的壟斷性加以判斷不具有說服力，且平臺本身就具有開源性，其所在的市場也是開源市場，任何擾亂市場的行為均不會切斷上下游市場之間的聯(lián)系，故傳統(tǒng)的壟斷分析方式已不能適用平臺商事糾紛。

（一）綜合認定法在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域中存在的問題

最高人民法院在奇虎360 訴騰訊二審案中雖將被告的地域市場限定于中國內(nèi)地市場，并支持了原告所主張的被告具有在綜合性即時通信服務(wù)與非綜合性即時通信服務(wù)、移動端即時通信服務(wù)共同構(gòu)成的服務(wù)市場中超過80%的市場份額的證據(jù)效力，但其仍然采取綜合認定法對市場支配地位進行認定。該案中，最高人民法院以騰訊僅實施一天“二選一”行為便令其競爭對手MSN 當月覆蓋人數(shù)增長2300 萬余為由，說明相關(guān)市場競爭充分，騰訊不占據(jù)市場支配地位。本文認為，無論是一審法院還是二審法院均側(cè)重于相關(guān)服務(wù)的替代可能性而忽視了替代持續(xù)性與替代合理性。單就月覆蓋人數(shù)增量這一數(shù)據(jù)而言，并不能很好顯現(xiàn)出替代持續(xù)性，且法院也并沒有說明這種月覆蓋用戶增長的原因，即是因為MSN 自身技術(shù)的突破，還是所提供的服務(wù)進行了優(yōu)化提升，抑或是終端用戶單純因騰訊實施“二選一”的行為基于主觀性因素實行了報復(fù)性消費轉(zhuǎn)移?若僅是報復(fù)性消費轉(zhuǎn)移，則其不具備替代合理性與替代持續(xù)性。。

不妨以現(xiàn)今的視角回顧當時的市場，MSN 是微軟公司提供的一項包括文字、語音、視頻的通信服務(wù)以及提供購物、游戲、旅游等方面的咨詢類服務(wù)及電子郵箱、blog 門戶服務(wù)等。MSN 自2005 年進入中國市場，作為聚合型平臺服務(wù)網(wǎng)站，其在中國的市場占有率始終停留在5%左右。自2013 年開始，微軟自身通過業(yè)務(wù)整合陸續(xù)將即時通信類服務(wù)自MSN 轉(zhuǎn)移至Skype 的Messenger 上。2010 年隨著微博與博客的興起，MSN 所能提供的聚合類平臺型服務(wù)也受到了沖擊。單就即時通信服務(wù)而言，與QQ 相比，MSN 最大的特色是拒絕陌生人加入，其針對的用戶群體主要是商務(wù)人士，MSN 提供的服務(wù)也是工作上的商務(wù)交流而非QQ 的感情聯(lián)絡(luò)。故二審法院以MSN 的月覆蓋用戶數(shù)增加2300萬這一數(shù)據(jù)來表示騰訊在即時通信市場上不占據(jù)市場支配地位且該市場的競爭充分這一客觀情況較為不妥，而隨著MSN 在中國市場的出局也意味著最高人民法院對替代持續(xù)性與替代合理性上的考慮較為欠缺。

與奇虎360 訴騰訊案相類似，廣東省高級人民法院在徐書青訴深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司等濫用市場支配地位糾紛上訴案中，采取綜合認定法對騰訊是否占據(jù)支配地位進行認定?廣東省高級人民法院（2016）粵民終1938 號。該案在一審中削弱了市場份額在認定相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營者是否占據(jù)支配地位的作用，且依然采取可替代性分析法，即被告是否是原告推廣其表情包的唯一渠道。不難看出時隔3 年，法院在支配地位的可替代性分析上還是沿用了替代可能性的分析。該案的一審法院與二審法院同樣忽略了替代持續(xù)性與替代合理性的分析，且未考慮跨平臺的互操作性、可移植性。誠然表情包具有推廣的作用，但是基于平臺性質(zhì)的不同，其推廣的受眾群體也不盡相同。本文認為，替代持續(xù)性與替代合理性均會因不同的受眾群體受到一定的減損。以微博與微信的受眾群體作為分析對象，一個較為典型的實際情況是使用微信的用戶不一定使用微博，但使用微博的用戶卻更有可能使用微信。這種具有包含性的受眾群體情況，預(yù)示著不同產(chǎn)品服務(wù)間的替代性與差異性。從平臺所占據(jù)的市場層級而言，目前許多App 的一鍵登錄渠道幾乎必出現(xiàn)微信與手機號碼雙選項，微博出現(xiàn)的頻率雖說不低，但確實小于微信的出現(xiàn)頻次。法院以微博作為替代微信的渠道同樣缺乏對替代持續(xù)性與替代合理性的考量。除替代持續(xù)性與替代合理性外，仍然要對替代完整性加以必要的考量。原告對其創(chuàng)作的表情包存在推廣與無障礙推廣之別。如微信可以通過識別文字推薦表情包，若所使用的表情包未被終端用戶下載，微信均會向終端用戶對搭載于其平臺的表情包展示一鍵添加功能，而伴隨著一鍵添加功能之后的功能更存在關(guān)聯(lián)推廣功能，即終端用戶可以將同一作者制作的表情包進行一鍵下載。

無論終端用戶是否下載相關(guān)表情包，用戶均可對制作表情包的作者進行打賞。雖然終端用戶可通過微博將相關(guān)表情包存儲至本地后再在微信上進行轉(zhuǎn)發(fā)，然而該不完美的跨平臺操作喪失了相應(yīng)的附隨功能。當附隨功能受到減損之時，無論是支配地位認定還是相關(guān)市場界定均要以審慎的態(tài)度進行必要限縮。若原告希望其所制作的表情包獲得與在微信上發(fā)布其他表情包相一致的功能，則在無其他生產(chǎn)經(jīng)營者能提供無減損的同類服務(wù)時，本案的被告就應(yīng)當被認定為在該市場上占據(jù)支配地位。隨著平臺經(jīng)濟的飛速發(fā)展，平臺經(jīng)濟的發(fā)展早已脫離傳統(tǒng)《反壟斷法》分析的范疇，替代性的多維度分析或許是走出平臺經(jīng)濟反壟斷困境的可行方法，且判斷相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營者占據(jù)市場支配地位僅是適用《反壟斷法》的前提，在具體問題上仍應(yīng)以其是否實施濫用行為為主要依據(jù)。

正如在深圳微源碼軟件開發(fā)有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司等壟斷糾紛案中?深圳市中級人民法院（2017）粵03 民初250 號，法院在對被告支配地位的認定上已經(jīng)初步形成了相關(guān)市場把門人的意識，且在市場支配地位的認定上已意識到月用戶覆蓋、活躍數(shù)量以及日用戶覆蓋、活躍數(shù)量等相關(guān)數(shù)據(jù)并不能直接證明生產(chǎn)經(jīng)營者是否占據(jù)支配地位。該案中，法院首先以用戶的注意力為媒介對零價格市場進行分析，來證明目前相關(guān)市場的涉案產(chǎn)品具有較高的替代可能性。但是法院在證明替代可能性后并沒有止步于此，而是通過進一步論證替代完整性的方式對被告的支配地位進行深度論證。深圳市中級人民法院從數(shù)據(jù)把門人的角度對被告是否實施域名封鎖或者強制轉(zhuǎn)移等鎖定用戶的行為進行排查，來檢驗被告是否實施了減損替代完整性的行為。該案法院表示平臺內(nèi)的用戶總量與平臺內(nèi)個體所能獲得的市場力量不具有必然聯(lián)系，并就注意力的時間有限性對微信用戶與微信公眾號用戶進行分析。法院認為使用微信的用戶并不必然會使用微信公眾號，不同的服務(wù)均會因終端用戶的興趣之差而具有其獨立的受眾群體，故微信普通用戶與公眾號用戶相同的觀點并不正確。該案最終認定微信個人用戶總量的大小不是被告（騰訊）擁有壟斷支配地位的天然屬性。

（二）平臺經(jīng)濟領(lǐng)域中市場力量評估較為困難

我國《反壟斷法》對市場支配地位的綜合認定法實質(zhì)上是對生產(chǎn)經(jīng)營者所具有的市場力量加以認定。對于市場力量而言，經(jīng)濟學(xué)傾向?qū)⑵涠x為生產(chǎn)經(jīng)營者能夠在一定時期內(nèi)，將產(chǎn)品或服務(wù)價格設(shè)定至高于邊際成本的能力。通常情況下，產(chǎn)品或服務(wù)價格的提升必然會伴隨著對其需求量的下降，而產(chǎn)量的下降只是減少不必要的成本消耗。實踐中，任何企業(yè)均可以對其產(chǎn)品或服務(wù)進行提價，市場力量的精髓并不是指提價能力或提價后的利潤增減，而是企業(yè)能否保持現(xiàn)行高于有效競爭的價格再進行定價的能力[10]。但我國《反壟斷法》未能有效將市場支配地位這一法律概念與市場力量等經(jīng)濟學(xué)概念進行有效銜接[11]。市場力量的分析依然以價格為主，并通過配置效率損失、經(jīng)營者的內(nèi)部效率損失、租金耗散等一系列福利損失對濫用行為造成的競爭損害進行測算[12]69-70，即以經(jīng)濟學(xué)意義上的效率是否受損[13]3來判斷市場力量是否濫用。本文認為該種分析法其實更加針對濫用行為而非支配地位的認定，以逆推的方式對相關(guān)福利是否受到減損以及減損的程度與持續(xù)時間進行測算，來間接論證相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營者是否濫用市場力量?該種判斷方法主要集中在控制價格或者排除競爭的能力上。參見：United States v.Du Pont de Nemours ＆ Co.351 U.S.377，391 ( 1956).。

本文認為，有效競爭并不是一個靜態(tài)不變的參數(shù)，而是經(jīng)歷動態(tài)的市場競爭后帶來的結(jié)果，競爭結(jié)果也會基于市場行情而不斷變化。這種動態(tài)標準其實可以通過完全競爭模型與壟斷模型對該動態(tài)參數(shù)進行區(qū)間劃定。在完全競爭的情況下，市場的進入壁壘幾近于零，賣家與買家掌握著同等的市場信息，各個生產(chǎn)經(jīng)營者的邊際成本也是相等的，且該邊際成本與產(chǎn)品服務(wù)的市場價格一致。故假定的完全競爭市場往往意味著邊際成本與平均成本一致，企業(yè)沒有任何正經(jīng)濟利潤。這種市場狀態(tài)也往往是任何生產(chǎn)經(jīng)營者所不愿意遇到且維持的。在完全競爭的狀態(tài)下，單品價格由邊際成本和需求曲線的交點所決定，但是在壟斷的情況下，壟斷者所定的價格會高于該交點所確定的價格（抑或是邊際成本），并減少產(chǎn)品或服務(wù)的產(chǎn)量，來保證總利潤大于等于完全競爭狀態(tài)下的總利潤，這種提升單品價格減少總產(chǎn)量而獲得同等利潤的代價便是消費者福利的減損。

以上兩種理論模型均是以消費者利益作為媒介，通過對市場有效競爭的整體評估來確定相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營者的市場力量。但是，這種模型在實踐中也會被輕易地打破。以碳酸飲料市場為例，可口可樂與百事可樂長期占據(jù)著碳酸飲料市場的主導(dǎo)地位，同時可口可樂與百事可樂也常年進行著充分、激烈的競爭，在近5 年CPI 保持1.5%至2%的增長情況下[14]，可樂近10 年在中國市場的價格卻一直維持在3 元/瓶的穩(wěn)定價位，而15 年前的價格也不過是2.5 元/瓶。又如被大眾熟知的國內(nèi)兩大外賣平臺（美團和餓了么）也保持著充分競爭的狀態(tài)。數(shù)據(jù)顯示，2018 年至2021 年，美團與餓了么（排除餓了么星選）合計市場占有率持續(xù)高于89%的市場份額?其中美團與餓了么在2018 年第四季度的市場份額分別是61.3%與28.6%，餓了么星選為7.9%。。2019 年，兩企業(yè)合計市場份額一度超過90%，其他外賣平臺企業(yè)的市場份額共計不超過3%，并呈現(xiàn)逐年遞減的趨勢。2020年，美團外賣更是占據(jù)67.3%的市場份額，而餓了么的市場份額僅占據(jù)26.9%[15]。2021 年，美團因?qū)嵤岸x一”行為被國家市場監(jiān)管總局處罰34.42億元?國家市場監(jiān)督管理總局行政處罰決定書（國市監(jiān)處罰〔2021〕74 號）。雖然美團與餓了么均是外賣市場的兩大領(lǐng)跑者，但是與餓了么相比，美團更加呈現(xiàn)出獨占鰲頭的地位，其市場份額已是餓了么的二倍之多，且二者的市場份額差距還在逐步拉大[16]。上述市場實況充分顯示了就算是行業(yè)高度集中也存在著有效競爭。相應(yīng)地，能夠被觀測到的有效競爭減損往往需要較長的時間，正如最高人民法院在對奇虎360 訴騰訊案中的說理結(jié)果一樣，短期的“二選一”行為以及在“二選一”行為結(jié)束后的較短期限內(nèi)，很難檢測到相關(guān)市場的有效競爭狀況被破壞。

若以消費者利益為媒介作為整體分析，避開可替代性要素，直接證明市場力量仍不可取。不考慮壟斷者間存在有效競爭的情況，消費者利益減損測算仍然是阻礙整體判斷法的重大壁壘，這種阻礙也是因為零價格市場效應(yīng)造成的。本身基于免費這一平臺經(jīng)濟所特有的激勵，用戶已經(jīng)在使用軟件時就降低了其利益維護敏感度，即只要不對用戶的醫(yī)療、健康等隱私進行竊取，用戶很難意識到自身的隱私或個人信息被侵害[17]。此外，消費者利益的內(nèi)涵過于模糊，是指某一團體性消費者的利益、某同類型消費者總利益，還是上升至整個社會利益。而且，消費者利益減損只是在數(shù)學(xué)模型中會與壟斷行為引起的競爭減損所導(dǎo)致的產(chǎn)品產(chǎn)量下降、產(chǎn)品價格上升等構(gòu)成等式關(guān)系。本文認為在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域中，市場結(jié)構(gòu)和競爭秩序與相關(guān)產(chǎn)品上的創(chuàng)新力更加息息相關(guān)?，F(xiàn)實中消費者利益減損的判斷方式是一個動態(tài)判斷的過程，即在一定時間內(nèi)在選定的空間下，消費者在某一市場上的利益趨勢，而不是既定時空下的靜態(tài)參數(shù)。這種劃定空間的問題又再次回歸到市場界定問題上，用一個動態(tài)變量（消費者利益）去衡量另一個動態(tài)變量（市場力量）顯然是不當?shù)摹?/p>

四、走出平臺經(jīng)濟領(lǐng)域中反壟斷規(guī)制的困境

平臺經(jīng)濟領(lǐng)域中，原先的量化方式已無法適用。針對發(fā)生于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域中的壟斷行為，無論是在市場界定問題上還是在市場支配地位認定問題上，均應(yīng)該從定量分析轉(zhuǎn)變?yōu)槎ㄐ苑治?，即在市場界定問題上應(yīng)以消費替代或供給替代等分析為主，而在市場支配地位的認定上要從可能、持續(xù)、合理、完整四大方面對可替代性進行細度厘定。

第一，以定性分析為主對相關(guān)市場進行界定。在市場界定方面，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》已經(jīng)針對平臺市場界定困難問題明確了在市場界定上需要結(jié)合個案進行具體分析?《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》第4 條。，結(jié)合平臺功能、商業(yè)模式、應(yīng)用場景等，通過對平臺一方的商品對相關(guān)商品市場進行界定或分別界定多個相關(guān)市場，并考慮各個相關(guān)商品市場間的關(guān)系。本文認為，價格的缺失導(dǎo)致了SSNIP 測試法的失靈，且以質(zhì)量與信息成本為媒介的SSNDQ 與SSNIC 也無法有效適用于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域中的市場界定，現(xiàn)階段較為可行的方法仍是以定性分析為主，并非通過改變參量而尋求新的定量分析法。

第二，在對市場支配地位的定性分析上應(yīng)從可能、持續(xù)、合理、完整四大方面進行細度厘定?，F(xiàn)階段，在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域中任何商品與服務(wù)均存在一定的替代可能性，當前各級法院也是基于該種替代可能性對相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營者不占據(jù)市場支配地位進行認定。但是對替代持續(xù)性、替代合理性以及所涉商品服務(wù)的功能完整性尚缺乏考量。故對可替代性進行分析時應(yīng)從更加全面的視角來進行厘定，而非僅從替代可能性方面認定相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營者不占據(jù)市場支配地位。如在持續(xù)性上，法院應(yīng)充分考量相關(guān)商品與服務(wù)被替代的時間間隔，而合理性上也應(yīng)當考量用戶轉(zhuǎn)移的原因，即用戶是否屬于“報復(fù)性”轉(zhuǎn)移。在功能完整性上，法院除考慮相關(guān)產(chǎn)品與服務(wù)的主要功能外還需對附隨功能進行界定。

第三，吸取行政執(zhí)法的經(jīng)驗，擴大市場份額推定法在認定市場支配地位中的作用。國家市場監(jiān)管總局自2020 年陸續(xù)開啟了對平臺運營商的反壟斷行政執(zhí)法工作，均以定性分析來判斷相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營者是否占據(jù)市場支配地位。如在對阿里巴巴的反壟斷執(zhí)法活動中，國家市場監(jiān)管總局用市場份額推定法，從平臺服務(wù)收入情況及平臺商品交易額等因素認定阿里巴巴的市場份額超過50%達到了市場支配地位的認定標準。與此同時，總局還通過綜合認定法，從相關(guān)市場集中度、相關(guān)市場進入難度大、阿里巴巴具有控制服務(wù)價格、控制平臺內(nèi)經(jīng)營者獲得流量、控制平臺內(nèi)經(jīng)營者銷售渠道等能力以及具有雄厚的財力和先進的技術(shù)條件使其他生產(chǎn)經(jīng)營者對其產(chǎn)生高度依賴等方面，再次加強對阿里巴巴占據(jù)市場支配地位的認定[21]國家市場監(jiān)督管理總局行政處罰決定書（國市監(jiān)處罰〔2021〕28 號）。2021 年在對美團的反壟斷執(zhí)法活動中，總局也是以定性分析為主導(dǎo)，對美團的相關(guān)市場進行界定，先以市場份額推定法進行初步認定，再通過綜合認定法印證市場份額推定法所得出的結(jié)果[22]國家市場監(jiān)督管理總局行政處罰決定書（國市監(jiān)處罰〔2021〕74 號）。據(jù)此，在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域中，市場份額推定法應(yīng)當是判斷相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營者是否占據(jù)支配地位的主要方式。本文認為，唯有在相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營者的市場份額不足以被認定為占據(jù)支配地位時，法院再使用綜合認定法進行深度分析，而非通過綜合認定法否定市場份額推定法所取得的結(jié)果。

第四，區(qū)分用戶粘性與受眾群體的不同以提高定性分析的精準度。本文認為用戶粘性是基于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)產(chǎn)生的，且會根據(jù)產(chǎn)品與服務(wù)的創(chuàng)新以及質(zhì)量的提升而進一步提升。受眾群體是產(chǎn)品設(shè)計之初便鎖定的服務(wù)對象。以國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)零售B2C（Business to Customers，以下簡稱B2C）市場為例，天貓于2014 年占據(jù)超過59%的B2C 市場份額。自2014 年至2017 年，京東從天貓手中搶奪了5%的市場份額，從20.2%上升至32.5%，而天貓卻從占據(jù)59%的市場份額下滑至52.73%。自2016 年進入市場且只占據(jù)0.2%市場份額的拼多多卻在3 年的時間里不斷提升自身市場的份額，在2019 年呈現(xiàn)出天貓占據(jù)50.1%、京東占據(jù)26.51%、拼多多占據(jù)12.8%的B2C 市場格局[18]。拼多多作為后進入B2C市場的競爭者卻能表現(xiàn)出跳躍式增長的主要原因是其在設(shè)計之初便將受眾群體鎖定為以價格優(yōu)惠為主導(dǎo)的消費者，而非像京東一般通過不斷提升自營服務(wù)以及線下配送服務(wù)質(zhì)量與淘寶進行競爭。從電商三巨頭占據(jù)的市場份額便能看出用戶粘性與受眾群體的不同，即非相關(guān)服務(wù)的受眾群體無論該服務(wù)的質(zhì)量是否提高均不會對非受眾的群體產(chǎn)生引力，而用戶粘性是在受眾群體的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，即通過不斷提高服務(wù)質(zhì)量而產(chǎn)生的鎖定效果。在具體的定性分析上，應(yīng)當謹慎區(qū)分用戶粘性與受眾群體以保障司法裁判的準確與公正。

五、結(jié)語

平臺經(jīng)濟發(fā)展至今，對于市場界定與市場支配地位的認定均面臨著巨大沖擊。在相關(guān)市場界定問題上通過對零價格模式、SSNIP、SSNDQ 與SSNIC 等定量分析法進行梳理后發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)階段平臺經(jīng)濟領(lǐng)域并不適合通過定量分析的模式對相關(guān)市場進行界定。與相關(guān)市場界定類似，通過綜合認定法對市場支配地位加以認定的內(nèi)核是通過功能替代性對涉案生產(chǎn)經(jīng)營者的市場力量加以分析，且現(xiàn)階段在認定方法上存在著以綜合認定法推翻市場份額推定法的現(xiàn)象。本文認為現(xiàn)階段在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域，法院在對反壟斷民事訴訟的審理過程中應(yīng)吸取國家市場監(jiān)管總局自2020 年開啟的反壟斷執(zhí)法工作經(jīng)驗，適當提高定性分析的比重并在市場支配地位認定的問題上重新平衡市場份額推定法與綜合認定法的作用比重。其中市場份額推定法應(yīng)當作為證明市場中支配地位的初步證據(jù)，在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域中，綜合認定法更應(yīng)起到鞏固市場份額推定法的作用而非排斥作用。當市場份額推定法無法證明相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營者占據(jù)市場支配地位時，法院在使用綜合認定法判斷相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營者是否占據(jù)市場支配地位時，應(yīng)當引入相關(guān)產(chǎn)品功能的替代可能性、替代合理性、替代持續(xù)性以及替代完整性，進行多維度的細度厘定，以打破無法證明生產(chǎn)經(jīng)營者占據(jù)市場支配地位的司法困境。因此，對定性分析進行細度厘定以及擴大市場份額推定法在市場支配地位認定中的比重，不失為解決平臺經(jīng)濟領(lǐng)域中市場界定和市場支配地位認定困難的較好方法，推動平臺經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展。