沈 磊

(北京大學(xué) 法學(xué)院,北京 100871)

一、問題的提出

近年來,隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展,平臺經(jīng)濟(jì)不斷蓬勃發(fā)展。在平臺經(jīng)濟(jì)中,互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)平臺利用互聯(lián)網(wǎng),讓經(jīng)營者和消費(fèi)者這兩方主體在平臺上進(jìn)行交易,而平臺方則促成交易行為,并對交易實(shí)施規(guī)范化的監(jiān)督和管理。電商平臺給廣大經(jīng)營者創(chuàng)造了巨大商機(jī),給人們的生活帶來了諸多便利,也給經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式注入了新的活力,但其在創(chuàng)新經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式和人們生活方式的同時,也引發(fā)了一系列問題。2021年4月,國家工商總局對阿里巴巴的一紙行政處罰書將平臺經(jīng)濟(jì)“二選一”的經(jīng)營方式推向風(fēng)口浪尖。阿里巴巴利用其在國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)零售平臺的支配地位,對在自身平臺經(jīng)營的商家提出了“二選一”的要求,即要求經(jīng)營者不得在其他電商平臺開店經(jīng)營或者舉辦促銷活動,并通過搜索降權(quán)、取消促銷活動參與資格、禁止在自身平臺開店等一系列制裁措施來威懾平臺內(nèi)的商家。這種“二選一”的經(jīng)營方式,加強(qiáng)了自身的市場支配地位,卻排除和妨礙了市場競爭,不僅損害平臺內(nèi)經(jīng)營者和廣大消費(fèi)者的合法權(quán)益,而且阻礙了平臺經(jīng)濟(jì)的創(chuàng)新發(fā)展[1]。

阿里巴巴被罰事件并非孤例。早在2012年,360就對騰訊提出了反壟斷訴訟。事情的經(jīng)過是騰訊公司推出了自己的殺毒軟件,騰訊公司利用其QQ用戶的廣大市場,要求QQ用戶只有卸載360殺毒軟件才能登錄QQ。360為此對騰訊提起了訴訟,這被稱為“互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案”。在2014年,在線旅游平臺也發(fā)生了“二選一”事件。途牛旅行網(wǎng)要求在自身平臺上經(jīng)營的旅行社抬高對同程的供貨價,這導(dǎo)致很多經(jīng)營者不得不在途牛和同程之間進(jìn)行二選一。這是國內(nèi)較早的電商平臺上發(fā)生的“二選一”事件。2019年,在外賣平臺上,也發(fā)生了“二選一”事件。某外賣平臺要求與在自身平臺上經(jīng)營的商家簽訂不得在其他外賣平臺上提供外賣服務(wù)的獨(dú)家協(xié)議,并且采取了提高傭金費(fèi)率、縮小配送范圍乃至強(qiáng)行下架等措施,甚至還通過收取保證金的方式來增加對經(jīng)營者的威懾力。

由此看來,互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)上發(fā)生的“二選一”行為,主要存在于網(wǎng)購平臺、外賣平臺、旅游平臺等各種電商平臺,該行為嚴(yán)重影響了電商平臺經(jīng)營者的正常經(jīng)營,也對廣大消費(fèi)者的自主選擇權(quán)構(gòu)成了侵害,更是通過排除和妨害競爭對市場秩序造成了不良影響。因此,有必要深入研究“二選一”現(xiàn)象及其相應(yīng)的法律規(guī)制。

二、電商平臺“二選一”行為的經(jīng)濟(jì)法概念和構(gòu)成要件

從經(jīng)濟(jì)法的角度,電商平臺的“二選一”行為的定義如下:在某一市場中存在多個電商平臺,某一平臺利用其在相關(guān)市場的優(yōu)勢或者壟斷地位,要求其平臺上的經(jīng)營者只能在自身平臺上進(jìn)行經(jīng)營,對經(jīng)營者在其他平臺上的經(jīng)營行為進(jìn)行禁止或限制,并且通過搜索降權(quán)、禁止開店、交保證金等一系列措施來增加威懾力,該行為的目的是消除與自己存在競爭關(guān)系的經(jīng)營者的商業(yè)機(jī)會,其后果是影響市場秩序,排除和妨害競爭,損害平臺內(nèi)經(jīng)營者和廣大消費(fèi)者的利益[2-6]。“二選一”行為可以具體細(xì)分為以下構(gòu)成要件。

第一,“二選一”行為存在于平臺經(jīng)濟(jì)中,是平臺方提出的要求。平臺經(jīng)濟(jì)是指互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)平臺利用互聯(lián)網(wǎng),讓經(jīng)營者和消費(fèi)者這兩方主體在平臺上進(jìn)行交易,而平臺方則促成交易行為,對交易實(shí)施規(guī)范化的監(jiān)督和管理,并從平臺上的發(fā)生的交易中獲取利潤。由于“二選一”行為是平臺方對在自身平臺上經(jīng)營的商家提出的要求,所以它是平臺經(jīng)濟(jì)這一新的經(jīng)營模式下的產(chǎn)物。上文提到的發(fā)生“二選一”事件的旅游平臺、外賣平臺和網(wǎng)購平臺等,都是新興的平臺經(jīng)濟(jì)。

第二,提出“二選一”要求的平臺方在相關(guān)市場中具有相對優(yōu)勢地位或者支配地位。相對優(yōu)勢地位是指平臺方在某一市場上相對于其他平臺具有一定的市場優(yōu)勢,而支配地位是指平臺方在某一市場上具有某種程度的支配或者控制力量。平臺方由于自身具有優(yōu)勢或者支配地位,才有進(jìn)一步維持和強(qiáng)化自身市場地位的動機(jī),也才有對平臺上的經(jīng)營者提出“二選一”的不合理要求的底氣。無論是網(wǎng)購平臺中的阿里巴巴,還是外賣平臺中的美團(tuán)、餓了么,都在相關(guān)市場中具有相對優(yōu)勢地位乃至支配地位。

第三,提出“二選一”的平臺方和該平臺上的經(jīng)營者形成了長期交易關(guān)系,并且前者對后者擁有控制力、后者對前者具有依賴性。如果交易雙方僅有一次交易,那么交易主體可以從理性經(jīng)濟(jì)人的角度,在交易中作出對自己利益最大化的選擇,如果對方提出不合理的要求則完全可以退出交易。但如果交易雙方具有長期的交易關(guān)系,那么交易主體在進(jìn)行本次交易時,就要考慮自己的選擇對后期交易行為的影響。網(wǎng)購平臺與店主、外賣平臺與商家、旅游平臺與旅游點(diǎn),無不形成了長期的交易關(guān)系。不僅如此,在長期的交易過程中,由于平臺方為平臺上的商家?guī)砹藦V闊的市場和穩(wěn)定的客戶,提供了促銷和優(yōu)惠活動中的宣傳和補(bǔ)貼,本應(yīng)對等的交易雙方在權(quán)利的給予中關(guān)系發(fā)生“畸變”,平臺上的經(jīng)營者對平臺方形成了較強(qiáng)的依賴性,對平臺方提出的“二選一”的不合理要求往往不具有抵抗的能力。

第四,平臺方要求其平臺上的經(jīng)營者只能在自身平臺上進(jìn)行經(jīng)營,對經(jīng)營者在其他平臺上的經(jīng)營行為進(jìn)行禁止或限制。平臺方有時會與經(jīng)營者訂立限制其在其他平臺上經(jīng)營的協(xié)議,有時為了避免留下證據(jù)會與經(jīng)營者交涉并在口頭上提出要求。平臺方提出要求的內(nèi)容包括禁止經(jīng)營者在其他平臺上開店,禁止經(jīng)營者在其他平臺上參與促銷活動,要求經(jīng)營者在其他平臺上提高服務(wù)價格,等等。如阿里巴巴、美團(tuán)、餓了么都曾以書面或口頭的形式,對平臺上的經(jīng)營者提出了不同方式的“二選一”要求。

第五,平臺方為保障經(jīng)營者服從自己的“二選一”要求,對不遵守其要求的經(jīng)營者會實(shí)施一系列制裁措施。由于電商平臺與平臺上的經(jīng)營者形成了長期穩(wěn)定的交易關(guān)系,并且對后者形成了較強(qiáng)的控制力,所以有能力對后者進(jìn)行制裁。阿里巴巴通過搜索降權(quán)、取消促銷活動參與資格、禁止在自身平臺開店等一系列制裁措施來威懾平臺內(nèi)的商家。外賣平臺為了防止經(jīng)營者在其他平臺開店,則采取了提高傭金費(fèi)率、縮小配送范圍乃至強(qiáng)行下架等措施,甚至還通過收取保證金的方式來增加對經(jīng)營者的威懾力。

第六,“二選一”的行為排除和妨害了市場競爭。不兼容行為或者獨(dú)家經(jīng)營協(xié)議本身并沒有對與錯、合法與否之分,但是當(dāng)這種行為是由于一方在交易中利用了自己的強(qiáng)勢地位,會使交易中另一方的弱勢地位不斷惡化,產(chǎn)生相當(dāng)大的危害性。具體來說,“二選一”的行為遏制了電商平臺的市場競爭,損害了平臺內(nèi)經(jīng)營者的合法權(quán)益,損害了消費(fèi)者的自主選擇權(quán),阻礙了平臺經(jīng)濟(jì)的創(chuàng)新發(fā)展。如阿里巴巴、美團(tuán)、餓了么和途牛網(wǎng)的相關(guān)行為,都妨害了各自所在行業(yè)的市場競爭,產(chǎn)生了相當(dāng)大的社會危害性。

三、電商平臺“二選一”行為的具體分析

“二選一”行為在民法中稱“獨(dú)家交易協(xié)議”“排他性交易協(xié)議”,在競爭法中稱“不兼容”行為。獨(dú)家交易協(xié)議和不兼容行為是市場主體為了保持自身利益最大化而作出的選擇,并不具有天然的違法性,相反,在特定情況下,它具有一定的合理性。

(一)合理性

第一,對于平臺自身來說,該平臺的創(chuàng)立、發(fā)展和壯大都投入了大量的人力物力,其創(chuàng)意的產(chǎn)生、技術(shù)的研發(fā)和廣告的宣傳都是相當(dāng)大的沉沒成本。平臺基于自身利益禁止和限制經(jīng)營者在其他平臺上的經(jīng)營,可以防止經(jīng)營者利用平臺巨大的知名度而入駐的搭便車行為,有利于維護(hù)自身的利益和廣大投資者的利益,也有利于維護(hù)電商市場上自身的商業(yè)品牌。

第二,對于廣大消費(fèi)者來說,經(jīng)營者在某一電商平臺上的單一經(jīng)營,可以形成對特定品牌的忠誠度,避免經(jīng)營者的機(jī)會主義行為帶來的損失。平臺方通過“二選一”迫使經(jīng)營者在平臺上獨(dú)家經(jīng)營,可以防止該經(jīng)營者在其他平臺上以機(jī)會主義地心態(tài)開店,讓經(jīng)營者在自身的獨(dú)家平臺上專心經(jīng)營,提升品牌質(zhì)量和銷售服務(wù)。特別是對于高端產(chǎn)品來說,品牌聲譽(yù)尤為重要。

第三,對于平臺上的經(jīng)營者來說,平臺禁止其在其他平臺上進(jìn)行經(jīng)營,讓該經(jīng)營者只在自己這一家平臺上經(jīng)營,可以簡化經(jīng)營者的經(jīng)營體系,提升經(jīng)營者的經(jīng)營效率。經(jīng)營者安心在一家平臺上經(jīng)營,能形成專營式的經(jīng)營模式,減少在中間銷售環(huán)節(jié)上的損耗[7]。

(二)負(fù)面效應(yīng)

但近年來電商平臺中出現(xiàn)的“二選一”行為,已經(jīng)超出了維護(hù)平臺自身合法利益的界限,構(gòu)成了不正當(dāng)競爭行為,造成了更多的負(fù)面效應(yīng)。

第一,“二選一”行為損害了其他電商平臺的合法利益?！岸x一”行為限制和禁止經(jīng)營者在其他電商平臺上開店或者參加促銷活動,使得本應(yīng)供給給其他電商平臺的商品無法正常供給它們,妨害了其他電商平臺的正常經(jīng)營,削弱了其他平臺在電商市場上的競爭能力,損害了這些平臺的合法利益。此外,“二選一”行為更為隱蔽的危害是,排除和限制了相關(guān)市場的潛在競爭。形成一個有競爭力的電商平臺,需要達(dá)到一定的用戶規(guī)模。由于“二選一”行為限制了平臺經(jīng)營者在其他平臺上經(jīng)營,所以新平臺要與這些經(jīng)營者達(dá)成合作關(guān)系難度會顯著增加。

第二,“二選一”行為損害了平臺上的經(jīng)營者的合法權(quán)益?！岸x一”行為直接損害了平臺上經(jīng)營者的自主選擇權(quán)。作為市場上的理性經(jīng)濟(jì)人,經(jīng)營者本可以根據(jù)自己的利益,選擇不同的平臺銷售商品和服務(wù),以實(shí)現(xiàn)自我利益的最大化。不同的電商平臺的銷售產(chǎn)品和消費(fèi)市場各有側(cè)重,經(jīng)營者本可以根據(jù)各大電商平臺的不同特點(diǎn)多棲經(jīng)營,形成多元化的銷售體系。但是電商平臺的這一做法限制了經(jīng)營者的自主選擇和經(jīng)營渠道,從而剝奪了其獲得更多利潤的機(jī)會,損害了經(jīng)營者的合法利益。在“雙11”“618”等大型促銷活動之前,經(jīng)營者會作出大量的商品和廣告投入,平臺方的“二選一”行為也使得經(jīng)營者付出的這些成本面臨難以收回的風(fēng)險。

第三,“二選一”行為損害了廣大消費(fèi)者的公平選擇權(quán)和自主交易權(quán)。在自由競爭的市場中,消費(fèi)者可以瀏覽比對不同的電商平臺,選擇性消費(fèi)。但是“二選一”使得經(jīng)營者的商品和服務(wù)無法在其他電商平臺銷售,剝奪了消費(fèi)者進(jìn)行自主選擇的權(quán)利。這一做法也使得消費(fèi)者無法選擇更加優(yōu)惠的商品和服務(wù),剝奪了消費(fèi)者的預(yù)期可得利益。

第四,“二選一”行為阻礙了商品資源的優(yōu)化配置,遏制了平臺經(jīng)濟(jì)的創(chuàng)新性發(fā)展。經(jīng)營者在不同的電商平臺上可以通過多元化銷售,擴(kuò)寬銷售渠道,提升商品資源的配置效率。但是平臺的“二選一”行為使得經(jīng)營者喪失了其他銷售渠道,使得商品的流通效率降低,容易造成資源的浪費(fèi)。更進(jìn)一步,由于不同的電商平臺的銷售市場和消費(fèi)主體各有差異,差異化的經(jīng)營方式能使電商平臺更加多元化,為平臺經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供更多的可能路徑。但是“二選一”的行為阻塞了平臺經(jīng)濟(jì)多元化發(fā)展的渠道,遏制了平臺經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新性發(fā)展的可能性。

四、經(jīng)濟(jì)法對電商平臺“二選一”行為的規(guī)制路徑

經(jīng)濟(jì)法可以分為宏觀調(diào)控法和市場規(guī)制法。市場規(guī)制法是國家權(quán)力通過干預(yù)市場來維護(hù)秩序、促進(jìn)市場公平競爭的法律規(guī)范的總稱。在市場提供的公平競爭條件的下,一些市場主體充分利用了市場提供給他們的機(jī)遇發(fā)展壯大了自己,成為相關(guān)市場中具有優(yōu)勢地位的主體。這些市場競爭中的優(yōu)勝者在與相對方進(jìn)行交易時,漸漸不愿接受意思自治和合同公平的原則的約束,試圖通過自身的優(yōu)勢地位來操控對方,獲得高于平均利潤的高額利潤,不斷提升自己的市場支配地位。電商平臺“二選一”的行為,就是這種破壞市場競爭秩序的典型行為。面對市場失靈的行為,市場規(guī)制法應(yīng)當(dāng)進(jìn)行一定的規(guī)制,以保護(hù)其他電商平臺、經(jīng)營者和廣大消費(fèi)者的合法權(quán)益,形成良性的市場競爭秩序,實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置和經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

市場經(jīng)濟(jì)法對“二選一”行為的主要規(guī)制路徑,包括《中華人民共和國電子商務(wù)法》《中華人民共和國反壟斷法》和《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》等法律規(guī)范。電子商務(wù)法第35條規(guī)定:“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段,對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)的交易、交易價格以及與其他經(jīng)營者的交易等進(jìn)行不合理限制或者附加不合理?xiàng)l件,或者向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費(fèi)用?！盵8]然而,該條中“不合理限制”“不合理?xiàng)l件”“不合理費(fèi)用”等內(nèi)容缺乏明確性和實(shí)操性,并且迄今為止實(shí)踐中也沒用出現(xiàn)運(yùn)用該條款的“二選一”案例[9]。因此,本文認(rèn)為,對“二選一”行為的規(guī)制應(yīng)當(dāng)主要通過反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法來規(guī)制。

(一)“二選一”行為的反壟斷法規(guī)制

根據(jù)反壟斷法第22條第4項(xiàng),市場支配地位的經(jīng)營者濫用市場支配地位,限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易[10],這一行為被反壟斷法所禁止。根據(jù)反壟斷法及相關(guān)學(xué)理,判斷電商平臺的“二選一”行為要適用反壟斷法第22條,主要應(yīng)考慮以下三個方面。

第一,在相關(guān)市場具有支配地位。對于相關(guān)市場的界定,奇虎訴騰訊案的判決書和國家市場監(jiān)督管理總局對阿里巴巴的處罰決定書給予重要啟示。奇虎訴騰訊的判決書指出,當(dāng)市場邊界難以明確時,要分析被訴壟斷行為對競爭市場的影響效果[11]。而國家工商總局對阿里巴巴的行政處罰決定書則進(jìn)一步圍繞壟斷行為對競爭市場的影響效果,提出了替代性分析的方法。行政處罰決定書通過供給和需求替代分析,將本案中的相關(guān)市場界定為中國境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場[1]。對于市場支配地位的認(rèn)定,可以結(jié)合反壟斷法第23條和第24條[10],著重考慮以下因素:(1)市場份額。國家工商總局對阿里巴巴的判決書通過指出當(dāng)事人的市場份額超過50%,而認(rèn)定其具有市場份額達(dá)到了形成市場支配地位的標(biāo)準(zhǔn)。(2)市場控制能力。參考國家工商總局對阿里巴巴的判決書,市場控制能力主要可以考慮控制服務(wù)價格的能力、控制平臺內(nèi)經(jīng)營者獲得流量的能力、當(dāng)事人具有控制平臺內(nèi)經(jīng)營者銷售渠道的能力。(3)其他經(jīng)營者對其的依賴程度。參考國家工商總局對阿里巴巴的判決書,這主要包括對平臺方是否將大量的用戶鎖定在本平臺內(nèi)、平臺方是否為經(jīng)營者展示自身品牌的重要渠道、經(jīng)營者將主要業(yè)務(wù)從平臺方轉(zhuǎn)移至其他平臺難度是否很高。(4)其他電商平臺進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度。參考國家工商總局對阿里巴巴的判決書,這主要可以其他平臺進(jìn)入該相關(guān)市場所要建立物流系統(tǒng)、支付系統(tǒng)和支付廣告營運(yùn)費(fèi)用等的難易程度來判斷[12]。

第二,限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易。平臺方通過訂立書面協(xié)議或者提出口頭要求,責(zé)令其該平臺上的經(jīng)營者只能在自身平臺上進(jìn)行經(jīng)營,對經(jīng)營者在其他平臺上的經(jīng)營行為進(jìn)行禁止或限制。平臺方為保障經(jīng)營者服從自己的“二選一”要求,對不遵守其要求的經(jīng)營者會實(shí)施搜索降權(quán)、取消促銷活動參與資格、禁止在自身平臺開店、提高傭金費(fèi)率、縮小配送范圍、收取保證金的方式等制裁措施。

第三,產(chǎn)生了妨害市場競爭的負(fù)面效應(yīng)。結(jié)合前文所展開的分析,妨害市場競爭的負(fù)面效應(yīng)主要體現(xiàn)在以下幾個方面:其一,損害其他電商平臺的公平競爭權(quán);其二,損害平臺上的經(jīng)營者的利益;其三,損害消費(fèi)者的合法利益;其四,阻礙商品資源的優(yōu)化配置,遏制平臺經(jīng)濟(jì)的創(chuàng)新性發(fā)展。只要出現(xiàn)了上述一種或幾種情況,即產(chǎn)生了妨害市場競爭的負(fù)面效應(yīng)。除了第22條的市場支配地位條款,反壟斷法第18條規(guī)定的縱向壟斷協(xié)議也可以用于對平臺方“二選一”行為的規(guī)制。對于這一條我們主要應(yīng)當(dāng)考慮以下兩個方面。

第一是“二選一”協(xié)議是否應(yīng)當(dāng)包含在該條的兜底條款之中。第18條第(一)(二)項(xiàng)明確規(guī)定了固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格和限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格這兩種壟斷協(xié)議[10],并不包含“二選一”協(xié)議這一類型。但是該條第三項(xiàng)“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議”進(jìn)行了兜底性規(guī)定,將縱向壟斷協(xié)議的靈活判斷交給了執(zhí)法部門。對這一款,應(yīng)當(dāng)遵循一定的解釋方法,進(jìn)行合理的解釋,而不能任意解釋,否則行政權(quán)會任意擴(kuò)大,妨害自由市場。由于第(一)(二)的協(xié)議的僅僅是限定與第三人交易商品的價格,而“二選一”協(xié)議則是直接禁止經(jīng)營者與其他平臺進(jìn)行任何交易,顯然“二選一”對經(jīng)營者造成的限制更為嚴(yán)重,對市場競爭造成的破壞也更惡劣。根據(jù)“舉重以明輕、舉輕以明重”的當(dāng)然解釋,“二選一”行為應(yīng)當(dāng)包括在兜底條款的范圍之內(nèi)。

第二是協(xié)議的形式包括哪些。書面協(xié)議往往認(rèn)定起來比較容易,而口頭協(xié)議則較難調(diào)查取證。在口頭要求這一情形中,如果平臺方口頭提出“二選一”的要求,經(jīng)營者沒有明確表示接受,但是實(shí)際上也沒有在其他平臺進(jìn)行交易,是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為該協(xié)議成立?根據(jù)合同法基本原理,如果當(dāng)事人一方以自己的行為履行了合同主要義務(wù),對方表示接受的,可以認(rèn)定為合同已經(jīng)成立。因此在這種情況下仍然可以認(rèn)定“二選一”協(xié)議成立。對“二選一”合同的成立采取這種比較寬松的標(biāo)準(zhǔn),有利于保護(hù)經(jīng)營者這一弱勢方的合法權(quán)益。

(二)“二選一”行為的《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制

反不正當(dāng)競爭法第12條對專條對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)的行為作出了規(guī)制[13],被稱為“互聯(lián)網(wǎng)專條”。其第3項(xiàng)規(guī)定,經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段,通過影響用戶選擇或者其他方式,惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施不兼容[13]?！岸x一”的要求當(dāng)屬于一種“不兼容”的行為。但是除此之外,要判斷電商平臺“二選一”行為是否適用該條第3項(xiàng)進(jìn)行規(guī)制,主要應(yīng)該考慮以下三個方面:

第一,“技術(shù)手段”的內(nèi)涵。技術(shù)手段應(yīng)當(dāng)指會觸及經(jīng)營者產(chǎn)品或服務(wù)的底層運(yùn)行邏輯、進(jìn)入產(chǎn)品程序的非開源部分的技術(shù)[14]。例如,對于不遵守平臺方“二選一”要求的經(jīng)營者,阿里巴巴采取了取消了促銷會場優(yōu)先展示位置、取消促銷活動參加資格、搜索降權(quán)等技術(shù)手段來懲罰。又如,對于不遵守“二選一”要求的入駐商家,外賣平臺則采取了縮小配送范圍等技術(shù)手段來懲罰。

第二,單純以“技術(shù)手段”來認(rèn)定平臺方的“二選一”行為,可能導(dǎo)致對平臺方的規(guī)制過于寬泛,因此我們還要聯(lián)系該條的其他內(nèi)容,將“技術(shù)手段”限定在“影響用戶選擇或者其他方式”。即該技術(shù)手段隱蔽性較強(qiáng),用戶在平臺上進(jìn)行消費(fèi)時往往難以識別,或者該技術(shù)手段對用戶具有操縱性,用戶即使知道該技術(shù)的存在也只得接受平臺方的設(shè)置。這導(dǎo)致消費(fèi)者的選擇范圍縮小,侵害了消費(fèi)者的自主選擇權(quán),也導(dǎo)致特定的經(jīng)營者沒有獲得展示的機(jī)會而營業(yè)額減少,侵害了經(jīng)營者的經(jīng)營權(quán),對消費(fèi)者和經(jīng)營者的利益均造成了實(shí)質(zhì)性的損害。

第三,條文中對平臺方提出了“惡意”的主觀因素的要求。但是由于行為人的心態(tài)不是外化的表現(xiàn)而難以確證,并且即使主觀上不具有惡意但客觀上仍然破壞了公平競爭,那么這種情形還是形成了不正當(dāng)競爭而值得法律規(guī)制,因此,本文認(rèn)為要認(rèn)定這種主觀心態(tài),需結(jié)合行為人的客觀表現(xiàn)。平臺方客觀上與經(jīng)營者訂立“二選一”協(xié)議,并對消費(fèi)者和經(jīng)營者的合法權(quán)益造成實(shí)質(zhì)損害、最終妨害公平競爭而影響市場秩序的,可以推定平臺方具有“惡意”,舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至平臺。

五、結(jié) 語

電商巨頭是自由市場自由競爭的產(chǎn)物。這些企業(yè)站在時代的潮頭上,把握市場機(jī)會,逐漸取得了市場優(yōu)勢地位。但是這些市場競爭中的優(yōu)勝者在與相對方進(jìn)行交易時,漸漸不愿接受意思自治和合同公平的原則的約束,試圖通過自身的優(yōu)勢地位操控對方,獲得高于平均利潤的高額利潤,不斷提升自己的市場支配地位,“二選一”行為就是這一背景下的產(chǎn)物。此時,經(jīng)濟(jì)法就要發(fā)揮其市場規(guī)制的機(jī)能,保護(hù)其他電商平臺、平臺上的經(jīng)營者和廣大消費(fèi)者的合法權(quán)益,形成良性的市場競爭秩序,實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置和經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。此外,還要加強(qiáng)社會共治和信用治理,強(qiáng)化行業(yè)自律和公眾監(jiān)督,促進(jìn)我國平臺經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展。