［收稿日期］2024-01-09

［基金項目］本文為河南省哲學社會科學規(guī)劃項目“我國《反家庭暴力法》實施現(xiàn)狀及其存在的問題與反思”（2021BFX014）和河南省高等教育改革與實踐項目“法律碩士培養(yǎng)模式改革研究與實踐”（2021SJGLX053Y）的階段性成果

［作者簡介］1.杜啟順（1977—" ），男，河南信陽人，法學博士，河南大學法學院副教授、碩士生導師；2.彭濤林（2000—" ），男，河南駐馬店人，河南大學法學院碩士研究生。

［摘要］履行期限屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議（清償型以物抵債協(xié)議）是當事人以清償舊債務、實現(xiàn)舊債權為目的而簽訂的以物抵債協(xié)議，是諾成、有償合同。長期以來，由于缺乏相關立法，實踐中產(chǎn)生了諸多爭議。事實上，將其作為新債清償合同處理最能平衡當事人之間的權利義務，且通過參照適用《民法典》合同編的相關規(guī)定也能達到和新債清償合同相似的法律效果，同時也能解答為何債權人不能對新舊兩債享有選擇權的問題?！逗贤幫▌t司法解釋》第二十七條最終采納了此種思路。

［關鍵詞］以物抵債；諾成合同；代物清償；新債清償

［中圖分類號］D923.6" ［文獻標識碼］A" ［文章編號］1003-7608（2024）04-0109-08

在司法實踐中，以物抵債協(xié)議的糾紛處理一直是一個難點。作為一種交易方式，其雖具有旺盛的市場需求，但長期以來，相關民事立法卻并沒有跟上市場發(fā)展的腳步。2023年12月5日生效的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱《合同編通則司法解釋》）重申了2017年以來的主流觀點，肯定了履行期限屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議為諾成合同，為該類爭議的處理提供了明確的裁判依據(jù)。本文試圖從解釋論的角度對《合同編通則司法解釋》第二十七條的來源以及演變進行系統(tǒng)說明，呈現(xiàn)其背后的法理邏輯，以期對《合同編通則司法解釋》的理解與適用有所裨益。

一、清償型以物抵債協(xié)議司法認定的現(xiàn)狀檢視

過去，由于長期缺乏相關的民事立法，司法實踐對以物抵債爭議的處理較為混亂。就履行期限屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議而言，首先，該協(xié)議的性質(zhì)存在諸多爭議。有的觀點認為，應將其按照實踐合同處理，抵債物不交付，合同就不成立（例如，2012年《最高人民法院公報》第6期刊載的“成都武侯國土局案”中，最高人民法院認為履行期限屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議應當視為實踐性合同）；有的觀點則認為，應將其按照諾成合同處理（例如，2017年《最高人民法院公報》第9期刊載的“通州建總案”中，最高人民法院的觀點和“成都武侯國土局案”截然相反）；還有觀點主張履行期限屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議屬于一種特殊的債的消滅方式，認為以物抵債是一種履行行為［1］。其次，對于因該協(xié)議而產(chǎn)生的爭議，其解決方法也沒有統(tǒng)一標準。有的觀點直接采用我國制定法之外的理論去解決爭議，例如，“通州建總案”引用新債清償理論進行判決；有的觀點則主張嚴格按照《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第四百六十七條參照最相近的法律規(guī)定進行解決［2］。

面對這種困境，立法層面做過一些努力。早在2014年，江蘇省《以物抵債若干法律適用問題的審理紀要》便對以物抵債協(xié)議的效力進行了規(guī)定，認為履行期限屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議為實踐合同或因違反流質(zhì)契約而無效，同時也肯定了履行期限屆滿前簽訂的以物抵債協(xié)議的擔保性質(zhì)。2019年發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）第44條、第45條對以物抵債協(xié)議的效力問題進行了規(guī)定?！毒琶窦o要》雖然保持了履行期限屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議為諾成合同的觀點，但認為履行期限屆滿前簽訂的以物抵債協(xié)議應當以抵債物是否完成公示為標準分別按照買賣型擔保和讓與擔保進行處理［3］。2022年11月公布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則部分的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）第28條、第29條對以物抵債協(xié)議進行了規(guī)定，其中第28條基本采納了“通州建總案”的裁判觀點，肯定了履行期限屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議的諾成性；但就履行期限屆滿前簽訂的以物抵債協(xié)議，《征求意見稿》則羅列了兩種方案，一是接續(xù)《九民紀要》第45條的處理思路，二是跳出《九民紀要》的藩籬，在《民法典》第三百八十八條規(guī)定的“其他具有擔保功能的合同”的范圍內(nèi)認定其效力。最終，以物抵債協(xié)議的效力之爭在2023年12月4日公布的《合同編通則司法解釋》中落下帷幕。立法和司法實踐認定以物抵債協(xié)議效力的態(tài)度發(fā)生了如此之多的轉(zhuǎn)變，必有原因，要探尋其背后的法理邏輯，必然要對清償型以物抵債協(xié)議的法律屬性進行透徹分析。

二、清償型以物抵債協(xié)議的性質(zhì)厘定

（一）處分行為說之檢討

清償是債的一種消滅方式，是從靜態(tài)描述債的消滅，履行是從動態(tài)描述債的消滅，二者的意義并無本質(zhì)不同。處分行為說認為，履行期限屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議不可以脫離原債之關系而獨立，本質(zhì)上是對原債權債務的履行［4］。該說著重說明該協(xié)議發(fā)生的清償效果，否定其獨立的地位。本文同樣關注該法律關系發(fā)生的最后結果，但無意于也將其界定為處分行為（處分行為指直接作用于某項現(xiàn)存權利的法律行為，如變更、轉(zhuǎn)讓某項權利、在某項權利上設定負擔和取消某項權利等［5］）。原因在于，第一，一般認為，我國不承認物權行為理論［6］，民事制定法上并不存在負擔行為和處分行為的區(qū)分，基于對法律穩(wěn)定性的要求，立法和司法上暫不存在使用物權行為理論進行裁判的空間。第二，依照處分行為論的觀點，以物抵債之處分意思表示原則上可以被任意撤回，倘從時效利益的角度來考慮，若當事人之間達成了以物抵債的處分合意，抵債人沒有在事后撤銷處分意思表示，那當然對債權人有利，因為此時屬于“債務人同意”的情形，應當適用訴訟時效中斷的規(guī)則；但若抵債人在事后撤回處分意思表示，行使了撤銷權，該處分行為應當自始無效，便不存在適用訴訟時效中斷規(guī)則的可能。此時若當事人之間的原債已過訴訟時效，債權人的利益如何救濟？第三，基于法律本土化的考慮，我們不能不關注我國的實際情況，“一個概念若能真正成為法律上有意義的概念，不僅需要一系列法律制度的配合，更需要一系列社會文化建制的支撐”［7］?！拔餀嘈袨槔碚撝鲝埼餀嘈袨楠毩⑶覠o因”［8］。處分行為的效力不取決于某項有效的負擔行為，在物權行為理論中，善意取得不以原因行為的有效性為條件，并基于物權行為的獨立性和無因性的邏輯產(chǎn)生了公示公信的絕對性，其善意與否本質(zhì)上指向登記錯誤與否；而我國民法上善意取得制度中的善意卻是指第三人是否不知道且不應當知道處分人為無權處分以及基于處分人對物的占有、登記等事實的信賴相信其為真正所有權人應當享有處分權，因此，我國的登記僅具有“相對公信力”［9］。即使采納另一種觀點，認為物權行為獨立且有因［10］，并以此觀點來解釋我國制定法上承認物權行為的有因性，從而符合我國立法上登記僅具有相對公信力的立法現(xiàn)狀，但依舊存在水土不服之狀。例如，前述從時效利益的角度無法對債權人的時效利益進行有效的保護；又如，按照我國的實際規(guī)定，交付應當為事實行為而非法律行為中的處分行為，如果說可以將《民法典》第二百二十四條規(guī)定的動產(chǎn)物權交付產(chǎn)生物權變動解釋為物權行為，那么在《民法典》第二百零九條規(guī)定的不動產(chǎn)物權的變動中便難以做到邏輯自洽；還如，我國《民法典》多處出現(xiàn)“處分”的概念，該處分行為的概念較物權行為理論中的處分行為含義更廣?！柏摀袨榕c處分行為之區(qū)分，最具意義的，是產(chǎn)生所謂的物權行為理論”［11］，物權行為和負擔行為、處分行為無法割離，如果貿(mào)然引入處分行為，在我國立法對物權行為理論的模糊態(tài)度下，大概率會導致司法層面的認知混亂和理解偏差。

另外，處分行為說對契約說進行了一些批判，卻并沒有將契約說中諸多典型的觀點進行羅列，僅對部分觀點進行批判和反思，未免有片面之嫌。同時，處分行為論認為契約說中參照適用買賣合同的相關規(guī)定的觀點違反了意思自治原則，并以買賣合同中的質(zhì)量瑕疵責任的負擔舉例，認為抵債物質(zhì)量如何皆由債權人判斷，債務人不應承擔修理、更換的義務和違約責任，債權人僅可在存在可撤銷情形時通過行使撤銷權予以救濟。此種觀點對債權人并不公平。第一，標的物的瑕疵認定本就是一個難題，若抵債物存在某種不能立即發(fā)現(xiàn)的瑕疵，債務人事實上是難以發(fā)現(xiàn)的，令債權人僅能通過行使撤銷權予以救濟，無疑不利于債權人的權益保護。第二，如果認為買賣之準用便是違反了當事人的意思自治，依此邏輯，其他的有償無名合同參照買賣合同進行法律適用也應屬于違反了當事人的意思自治，那么《民法典》第六百四十六條規(guī)定的買賣合同準用有償合同制度便無存在的必要。本文無意將債務履行期限屆滿后達成的以物抵債協(xié)議界定為處分行為，且論證邏輯主要建立在契約說的基礎上，前文已有詳盡說明，不再贅述。

當前的通說是契約說，且無論是理論上的分歧還是實踐中的爭議，大多建立在契約說的基礎上。史尚寬［12］、孫森焱［13］、崔建遠［14］、房紹坤［15］等諸多學者都對契約說持肯定態(tài)度，實踐中也存在比較具有代表性的佐證。例如，前引兩個最高人民法院的判決——“成都武侯國土局案”和“通州建總案”的實踐合同和諾成合同之爭、《九民紀要》第44條關于履行期限屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議的裁判思路以及《合同編通則司法解釋》第二十七條之內(nèi)容。若堅持債務履行期限屆滿后達成的以物抵債是一種契約，那么便可避免引用物權行為理論造成的理解混亂。因此，應當肯定該觀點在當前語境下的合理性。

（二）契約說之反思

1. 實踐合同說

就特征和形式而言，以物抵債和代物清償并無二致，但為了更好地對學說進行梳理，下文采用代物清償?shù)母拍睢４锴鍍斒侵競鶛嗳耸茴I他種給付以代替原定給付而使債的關系消滅的現(xiàn)象［16］。一般認為，代物清償協(xié)議是一種實踐性合同［17］，實踐合同說沒有區(qū)分代物清償和代物清償協(xié)議的概念，認為當事人在履行期限屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議為代物清償，屬實踐合同。該觀點以2012年《最高人民法院公報》第6期指導性案例“成都武侯國土局案”為典型代表。

本文支持代物清償和代物清償協(xié)議相區(qū)分的觀點。事實上，一些司法實踐混淆了二者的概念。代物清償作為一種清償行為，具有實踐性，但代物清償具有實踐性并不等于代物清償協(xié)議就是一種實踐合同，代物清償?shù)膶嵺`性實際上是指替代給付的行為的現(xiàn)實作出。代物清償并非羅馬法上的術語，與之相對應的概念有“經(jīng)債權人同意的他種給付的清償”“以物替代金錢清償”等，其核心語義是“清償”，指向債務人的履行行為，同“締結（合同）”這個術語是對立的［18］。而代物清償協(xié)議是產(chǎn)生債的效力，其成立以當事人達成合意為基礎。代物清償協(xié)議被認定為實踐合同，實際上是由于代物清償中債務人履行瑕疵的救濟問題得不到妥善解決，以至于買賣之訴被擴用到代物清償法律關系之上，從而導致代物清償合同和買賣合同發(fā)生了混同。為區(qū)分二者，逐漸演變成了物之交付作為區(qū)分二者的關鍵，且在當時的社會交易中合意的達成和物的交付幾乎同時發(fā)生，由此才產(chǎn)生實踐合同的觀點［19］。代物清償和代物清償協(xié)議的區(qū)別在于，當事人達成代物清償合意時產(chǎn)生代物清償協(xié)議，而“代物清償單純?yōu)榍鍍斝袨椤保?0］，代物清償后原債權債務關系消滅。代物清償和代物清償協(xié)議之間的關系，可以類比為買賣合同和買賣合同之中的交付行為之間的關系。代物清償協(xié)議應當是諾成合同，主要基于以下原因。

第一，從法律演進來看，“傳統(tǒng)的實踐合同建立在無償?shù)幕A上”［21］。羅馬法上的消費借貸合同因其無償無法采取要式口約的方式，為確保受領物的返還從而維護債權人的利益，因而賦予其實踐性。在我國自然人之間的借款合同的實踐性設計中，立法者也主要是出于合同無償性的考慮，借此賦予貸款人反悔權［22］。有償合同和無償合同的劃分是以當事人取得權益是否需付相應的代價為標準，在以清償為目的的代物清償協(xié)議中，履行行為完成后，債務人的債務消滅，債權人也因代物清償行為的完成而實現(xiàn)債權，在具有擔保性質(zhì)的代物清償協(xié)議中，擔保物的清算依舊使債權債務全部或部分消滅，因而代物清償協(xié)議是一種有償合同。有償合同諾成化已成為現(xiàn)代民法的發(fā)展趨勢［23］。我國臺灣地區(qū)民法學者王澤鑒亦認為財產(chǎn)性契約應當諾成化，沒必要在其中保留要物契約［24］。德國和我國臺灣地區(qū)的學者認為，代物清償協(xié)議實踐且有償?shù)挠^點實際上是學說繼受過程中沒有從制度起源的角度厘清其性質(zhì)而導致的認知混亂。況且，實踐合同說可以追溯至波蒂埃對于代物清償合同和諾成合同的區(qū)分，但波蒂埃強調(diào)前者中的物之交付實際上最終的目的指向也是著落于清償結果，并無意以之為實踐合同［25］。

第二，羅馬法上的實踐契約只有消費借貸、使用借貸、寄托和質(zhì)權契約四種。優(yōu)士丁尼時代，除此四種契約外，雖有當事人之合意并有履行之事實，也不得發(fā)生要物契約之效力［26］。可見，在信用制度不完善、證據(jù)搜集手段落后以至舉證困難的羅馬法時代，對實踐契約都有嚴格的限制。在市場化程度不斷提高、科技不斷發(fā)展的今天，保留代物清償協(xié)議的實踐性并無必要。

第三，若賦予代物清償協(xié)議以實踐性，那不免會對物之交付前當事人達成的合意性質(zhì)的認定產(chǎn)生疑問，因此又萌生所謂“代物清償預約”，該預約對于督促訂立本約的約束力并不大，反而在層層嵌套的法律適用中產(chǎn)生越來越多的爭議，深化了兩個合同之間的復雜關系，增加了訴訟成本。

第四，主張代物清償協(xié)議為實踐合同的主要目的在于預防當事人進行虛假訴訟轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。堅持其實踐性意味著在標的物所有權沒有實際轉(zhuǎn)移之前，合同不能成立，可以有效保護弱勢方的利益，也可以避免虛假訴訟的產(chǎn)生。但虛假訴訟應當是程序瑕疵問題，應當通過程序法的完善來解決，在實體上出于防止虛假訴訟的目的進行立法，沒有私法上的內(nèi)在邏輯［27］。

第五，合同自由和意思自治是近代民法的基本原則，根據(jù)《民法典》第四百八十三條的規(guī)定，法律沒有明確規(guī)定當事人也沒有約定的，承諾生效之時（當事人達成合意時）合同便成立并同時生效。實踐性觀點堅持認為標的物不交付合同就不成立，并不符合當事人的真實意思表示，實際上違反了意思自治原則。

第六，如果認為代物清償協(xié)議為實踐合同，在概念的解釋上會和民法理論產(chǎn)生沖突。我國民法理論中沒有爭議的實踐合同主要有四種，即借用合同、自然人之間的借貸合同、保管合同和定金合同，其中，后三者為《民法典》明文規(guī)定。在借用合同和保管合同中，不可能說標的物交付后所有權便發(fā)生轉(zhuǎn)移。在定金合同以及自然人之間的借貸合同中，雖因“貨幣占有即所有”的一般原則發(fā)生了所有權變動，但那僅是因貨幣的特殊性質(zhì)而產(chǎn)生的一種特殊情形，當事人之間仍產(chǎn)生了債權債務關系，在符合特定情形的情況下依然發(fā)生返還的效力。例如，定金合同在因不可歸責于當事人的事由不能履行時，定金應當返還，在自然人之間的借貸合同中更是在債務屆期時應發(fā)生返還效力，就貨幣作為種類物而言，是否返還原物對債權人沒有什么影響?？梢?，從我國的立法實踐來看，我國民法理論中實踐合同的“交付”更加強調(diào)占有的轉(zhuǎn)移。但代物清償中的“物之交付”卻直接指向了債的消滅，抵債物交付的結果是債務得到履行，因此會發(fā)生物的所有權的變動。就維護我國民法體系的統(tǒng)一性而言，堅持代物清償協(xié)議的實踐性未免有不適之嫌。

第七，若堅持代物清償協(xié)議為實踐合同，便無法正確處理以擔保為目的而簽訂的代物清償協(xié)議。僅僅根據(jù)《民法典》第三百一十八條和第四百一十四條不能得出其為實踐性擔保合同的結論，《民法典》規(guī)定的實踐性的擔保合同僅有定金合同一種，若將以擔保為目的簽訂的代物清償協(xié)議參照定金合同的規(guī)則得到其為實踐性擔保合同的結論，顯然風馬牛不相及；但若將其僅僅認定為實踐合同，忽視其擔保性質(zhì)，顯然是違反了當事人的意思自治，對債權人并不公平。

因此，實踐合同說的說法是站不住腳的。最高人民法院也在后來的司法實踐中發(fā)生了態(tài)度的轉(zhuǎn)變，在“通州建總案”中肯定了履行期限屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議為諾成合同的觀點，2019年的《九民紀要》對此進行了進一步的承認。綜上所述，代物清償協(xié)議（以物抵債協(xié)議）應是諾成、有償合同。

2. 新債清償說

新債清償合同是一種以清償為目的而簽訂的合同。其主要內(nèi)容為，債務人為了清償舊債而負擔新債，新債的成立只是為債權人增加了一種實現(xiàn)債權的方式。也就是說，新債的成立并不代表舊債的消滅，新債履行完畢以后舊債才消滅。在將代物清償協(xié)議進行諾成性分析的基礎上，以清償為目的而簽訂的代物清償協(xié)議（清償型以物抵債協(xié)議）實際已經(jīng)可以為新債清償合同所囊括。新債清償合同有償性的認定同代物清償協(xié)議相似，其新債務的履行和舊債權的實現(xiàn)之間存在因果關系，雙方之間存在一種擬制的對價關系，因此為有償合同。我國臺灣地區(qū)規(guī)定了新債清償合同，我國臺灣地區(qū)的民法學者孫森焱認為其為實踐契約［28］；但崔建遠教授則認為，新債清償一般應認定為諾成合同［29］，本文亦持此觀點。新債清償合同最大的爭議點在于債權人對于債務的履行有無選擇權的問題，通說認為，債權人只能先請求履行新債，在請求未果時才能繼續(xù)請求履行舊債。出于減輕債務人的負擔、尊重當事人之間的意思自治以及平衡當事人之間的權利義務關系的考慮，應作此說［30］。新債清償說認為，履行期限屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議屬新債清償合同?！巴ㄖ萁偘浮奔床杉{了將履行期限屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議認定為新債清償合同的觀點，認為除非當事人之間有明確的消滅舊債同時成立新債的合意，否則應作新債清償合同處理。

綜上所述，新債清償合同應為諾成、有償、無名合同。

3. 債的更改說與債的變更說

債的更改是指成立一個新債務同時消滅舊債務，新債與舊債之間沒有附從關系，而是兩個相互獨立的債。債的更改最顯著的特點便是當事人之間存在明確的消滅舊債的合意。根據(jù)意思自治原則，若當事人之間存在明確的消滅舊債的合意，成立債的更改便是應有之義，無須再從解釋論的角度對舊債消滅的法律效果進行更多的論證。與新債清償合同不同，新債清償合同中新舊兩個債并存，債務人不履行新債之時，債權人可以請求債務人履行舊債；但債的更改卻是在新債成立的同時消滅舊債。債的更改和債的變更亦不同，債的更改中，舊債已經(jīng)消滅，新債和舊債之間不具有同一性；債的變更中，當事人達成變更合意前后的債為相同的一債，不存在新債舊債之說。債的變更說雖能從學理的推論中得出完整的邏輯（只存在一債，雙方達成的新的以他種給付代替原定給付的合意僅僅是變更債的標的，也有客觀的法律規(guī)范來進行確認），但依其觀點，以他種給付代替原定給付的合意達成后，需要討論的僅僅是新給付和舊給付之間的關系，且該說觀點十分明確——新給付關系形成后舊給付關系就消滅了。從債務履行的實際效果來看，它同債的更改說并不存在很大區(qū)別，債的更改說是通過消滅舊債而成立新債的方式給出了債權人只能請求債務人履行新債的答案，債的變更說是從新給付關系形成后舊給付關系即行消滅的角度達到了債權人只能就新的替代給付請求履行的實際效果，這是其最大的缺陷。因為其事實上達成了雖然當事人之間不存在消滅舊債的合意卻依舊形成了類債的更改的實際效果，從平衡當事人之間的權利義務關系、避免對債務人的畸形保護以及第三人的利益保護的角度來說，這是不可取的。

以上學說的討論主要是對履行期限屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議的處理。如前所述，代物清償合同和新債清償合同都為諾成、有償合同，以物抵債協(xié)議在特征上和效力上與代物清償協(xié)議并無二致，代物清償協(xié)議諾成化以后，以清償為目的簽訂的代物清償協(xié)議（清償型以物抵債協(xié)議）已經(jīng)為新債清償合同所囊括，僅有以擔保為目的簽訂的代物清償協(xié)議（擔保型以物抵債協(xié)議）不應屬于新債清償合同，而應成立擔保合同。有觀點認為，新債清償情況下債權人負有變價該物的義務［31］，但沒有給出論證理由。從這點看，在將清償型以物抵債協(xié)議按新債清償合同處理時，如何在保障債權實現(xiàn)的同時平衡好當事人之間的利益，亦是一個值得深入探討的問題。

三、《合同編通則司法解釋》的模式選擇與民法體系的統(tǒng)一

（一）參照適用買賣合同規(guī)定的結果導向

實踐合同說的不合理之處前文已有詳盡論述，其比較明顯的一個缺陷在于，沒有將具有擔保性質(zhì)的以物抵債協(xié)議剝離出來進行處理。履行期限屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議（以清償為目的）和原合同處于相互獨立的地位，而履行期限屆滿前簽訂的以物抵債協(xié)議（以擔保為目的）則具有從屬性，前者應當在合同的范圍內(nèi)討論其法律效力，將其作為新債清償合同來處理是最為適當?shù)?；后者則應當從擔保合同的角度認定其債權或物權效力，從而避免道德風險。

將履行期限屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議按照新債清償合同處理是最為適當?shù)?，但“通州建總案”之所以引起爭議，原因在于我國沒有規(guī)定新債清償合同，若引用學說理論進行判決，恐怕會失去其正當性。本文以為，在法教義學方法下，若承認其為諾成、有償、無名合同，通過參照適用《民法典》合同編的相關規(guī)定，其結果必然與新債清償合同相類似，即成立新債與舊債并存，債務人不履行新債債權人可請求履行舊債?！逗贤幫▌t司法解釋》也正是看到了這一點，因而肯定了這種思路的合理性。

根據(jù)《民法典》第四百六十七條和第六百四十六條的規(guī)定，無名合同應當參照合同編以及其他法律最相類似合同的規(guī)定來處理，買賣合同準用于有償合同。無名合同的主給付義務為轉(zhuǎn)移所有權的，同買賣合同最為類似［32］。在清償型以物抵債協(xié)議中，抵債人實際上處于出賣人的地位，而債權人處于買受人的地位，債權人對抵債人的原債權請求權實際上轉(zhuǎn)化為其作為買受人支付價金后向出賣人（抵債人）請求轉(zhuǎn)移標的物所有權的權利，通過參照適用買賣合同的相關規(guī)定形成了一種擬制的對價關系。債務人屆期不履行轉(zhuǎn)移標的物所有權的義務時，債權人既可以基于債務人遲延履行轉(zhuǎn)移抵債物所有權的義務，在催告后仍未履行時請求解除合同，同時請求履行舊債務（請求返還買賣合同中已支付的價金）；也可以基于債務人違約，請求對方繼續(xù)履行轉(zhuǎn)移抵債物所有權的義務。此時的法律效果同新債清償合同基本相同，即新債和舊債并存，新債履行完畢后舊債消滅，當債務人不履行新債時，債權人有權請求債務人履行舊債。

但在推論過程中，有一個關鍵性的問題無法繞過：抵債人（出賣人）轉(zhuǎn)移標的物所有權的履行期限問題。基于前文的分析，可以認為，債權人放棄對債務人的原債權請求權實際上構成了其作為抵債物的買受人向債務人支付的取得抵債物所有權的價金。根據(jù)《民法典》第五百九十八條的規(guī)定，出賣人負有向買受人交付標的物和轉(zhuǎn)移標的物所有權的義務。若債務人在債務履行期限屆滿后和債權人簽訂了以物抵債協(xié)議，卻并沒有履行轉(zhuǎn)移抵債物所有權的義務，雙方也沒有約定債務人交付抵債物和轉(zhuǎn)移抵債物所有權的時間和達成補充協(xié)議，便需要對債務人遲延履行的違約事實進行認定。

根據(jù)《民法典》第六百零一條、第六百零二條的規(guī)定，若當事人之間并沒有約定債務人轉(zhuǎn)移抵債物所有權的時間，也沒有達成補充協(xié)議，應當參照《民法典》第五百一十條、第五百一十一條第四項來處理。根據(jù)《民法典》第五百一十條按照交易習慣或合同有關條款來確定交付抵債物和轉(zhuǎn)移抵債物所有權的時間，若當事人之間不存在相關條款和習慣做法，《民法典》第五百一十條便失去了操作的可能性。此時，應依照交易行為當?shù)啬骋活I域、某一行業(yè)的通常做法去認定交易習慣。若通過適用《民法典》第五百一十條不能確定履行期限，此時應當適用《民法典》第六百二十八條的規(guī)定，且焦點應集中在本條規(guī)定中的“買受人應當在收到標的物或者提取標的物單證的同時支付”［33］。這條規(guī)定實際上是將這種情況認定為雙方應當同時履行。也就是說，在無法確定債務履行期限時，買受人應當在收到標的物或者提取標的物單證的同時支付；相應地，根據(jù)權利義務對等原則，出賣人也應當在買受人支付價金后履行交付并轉(zhuǎn)移標的物所有權的義務。債權人對債務人的原債權請求權已經(jīng)構成了其作為抵債物買受人支付了的價金，但其支付價金后債務人并未履行轉(zhuǎn)移標的物所有權的義務，在這種情況下，債務人的行為可以認定為遲延履行。因此，當事人約定不明時如何確定履行期限，主要存在三種解決路徑：一是適用《民法典》第五百一十條，按照交易習慣或合同有關條款來確定交付抵債物和轉(zhuǎn)移抵債物所有權的時間；二是適用《民法典》第五百一十一條第四項，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時請求履行，但是應當給對方必要的準備時間；三是適用《民法典》第六百二十八條，推定出賣人應當在買受人支付價款的同時履行轉(zhuǎn)移標的物所有權的義務。

此三種途徑，應當首先適用《民法典》第五百一十條，在適用《民法典》第五百一十條不能解決履行期限的問題時，可以通過適用《民法典》第五百一十一條第四項、第六百二十八條來解決，此兩項規(guī)定沒有適用先后的順序。認定債務人遲延履行主債務后，在催告后的合理期限內(nèi)仍未履行，便符合了合同解除的法定要件。

因此，最終得到的結論是，在履行期限屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議中，債權人（買受人）既擁有因債務人遲延履行債務催告后仍未履行的行為解除合同，同時請求對方履行舊債（請求返還買賣合同價金的權利）的權利；也可以基于對方違約，享有請求對方繼續(xù)履行轉(zhuǎn)移標的物所有權的權利。

（二）債權人對新舊兩債請求履行的順序

履行期限屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議通過法律的參照適用可以達到同新債清償合同相似的結果，《征求意見稿》第28條雖對此進行了承認，但仍舊存在問題：該條規(guī)定實際部分程度賦予了債權人對新舊債務請求履行的選擇權。協(xié)議成立生效后，債權人是否既可請求履行新債，也可請求履行舊債？或有觀點認為，新債清償合同中債權人享有選擇權，但事實上此觀點的邏輯并不嚴謹。第一，從選擇之債的角度說，選擇之債的特點在于債成立時存在兩種以上的給付，但新債清償合同成立時顯然不具備此條件，因此，新債清償合同應成立簡單之債，自然不應存在選擇權。另外，在舊債之中存在原定給付，新債之中則存在他種給付，兩種給付雖然都指向舊債的消滅，但新債和舊債并不具有同一性。第二，從法律適用的角度看，可以參照合同編通則以及買賣合同的相關規(guī)定進行處理，債權人（買受人）當然應當先就債務的履行（抵債物所有權的轉(zhuǎn)移，即新債）進行請求，在符合合同解除的條件之時，才能請求返還價金（履行舊債），因此，債權人只有在債務人不履行新債時才可請求履行舊債?！墩髑笠庖姼濉氛J為，債務人未按照約定履行以物抵債協(xié)議，債權人選擇請求債務人履行原債務或者以物抵債協(xié)議的，人民法院應予支持，即在以物抵債協(xié)議履行中債務人違約時也可以請求履行舊債，這種觀點與我國的民法體系并不統(tǒng)一?！逗贤幫▌t司法解釋》最終規(guī)定“債務人或者第三人未按照約定履行以物抵債協(xié)議，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不履行，債權人選擇請求履行原債務或者以物抵債協(xié)議的，人民法院應予支持”，否定了債權人享有選擇權，也正是出于此種考慮。

四、結語

《合同編通則司法解釋》第二十七條所采取的處理模式和我國的民法體系基本契合。對于履行期限屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議，《合同編通則司法解釋》認定其為諾成合同。在對新債和舊債是否并存、債權人是否對兩債享有選擇權的問題的回應中，《合同編通則司法解釋》采納了履行期限屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議作為無名合同參照適用買賣合同規(guī)定進行法律適用的推論結果，承認了新債與舊債并存，否定了債權人享有選擇權，清償型以物抵債協(xié)議不應只限于履行期限屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議。換言之，以物抵債的類型化研究應當從合同簽訂的目的出發(fā)，將其分為清償型以物抵債協(xié)議和擔保型以物抵債協(xié)議。原因在于，履行期限屆滿前簽訂的以物抵債協(xié)議中也存在以替代清償為目的而簽訂的情形。以締約時間為區(qū)分標準無法正確認定預期違約情形下締結的以物抵債合同的效力［34］，也無法解決提前清償?shù)钠渌樾?。從研究的展望來看，功能主義視角下的類型化研究不失為一條可行進路。

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