關鍵詞：企業(yè)合規(guī)；首違不罰；合規(guī)裁量；實踐檢視；路徑優(yōu)化

一、問題的提出

2023年7月14日，中共中央、國務院發(fā)布的《關于促進民營經(jīng)濟發(fā)展壯大的意見》（以下簡稱《意見》）明確提出要“推動民營企業(yè)合規(guī)守法經(jīng)營”。在此之前，企業(yè)合規(guī)管理建設僅限于中央企業(yè)?！兑庖姟诽钛a了民營企業(yè)合規(guī)管理建設在中央層面規(guī)范上的空白。自此，企業(yè)合規(guī)有望成為貫通行政、民事各領域的綜合性改革。當然，企業(yè)行政合規(guī)改革實踐，必然借鑒其他領域企業(yè)合規(guī)改革的經(jīng)驗做法，同時需要結(jié)合本領域的既有法律制度以及實踐規(guī)律，逐步探索出契合本領域的企業(yè)合規(guī)道路。2023年全國兩會期間，便有代表提案，建議推行行政合規(guī)輕罰激勵機制，以此提升民營經(jīng)濟信心。不過，就在《意見》制定之前，已有地方行政機關在市場監(jiān)管領域探索企業(yè)合規(guī)行政監(jiān)管。比如，2021年12月南通市市場監(jiān)督管理局發(fā)布《南通市服務保障法治化營商環(huán)境開展涉行政處罰企業(yè)合規(guī)治理試點方案》，提出“涉行政處罰企業(yè)合規(guī)治理”。又如，2022年9月威海市文登區(qū)市場監(jiān)督管理局制定《關于建立市場監(jiān)管領域市場主體合規(guī)審查機制暨第三方監(jiān)督評估機制的實施意見（試行）》，并辦理全國首起行政處罰領域合規(guī)免罰案件。除此之外，企業(yè)合規(guī)的行政實踐還有很多。

無疑，上述地方行政機關試圖在市場監(jiān)管領域引入企業(yè)合規(guī)的探索，意在進一步發(fā)揮合規(guī)價值，提升政府監(jiān)管水平。然而，上述實踐并未將企業(yè)合規(guī)行政監(jiān)管與既有行政法律制度相結(jié)合，難免招致以下合法性詰問：第一，行政機關開展合規(guī)審查，以規(guī)范性文件實現(xiàn)自我賦權(quán)，有違“職權(quán)法定”法理與原則；第二，在沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)依據(jù)的情況下，行政機關要求市場主體合規(guī)整改，為企業(yè)設定合規(guī)管理體系建設行政法義務，存在違反《中華人民共和國立法法》之嫌。

值得關注的是，2023年6月30日浙江省寧波市鄞州區(qū)市場監(jiān)督管理局制定的《市場監(jiān)管領域企業(yè)合規(guī)工作指引（試行）》（以下簡稱《工作指引（試行）》），首次將企業(yè)合規(guī)與首違不罰制度相結(jié)合，創(chuàng)設“首違合規(guī)免罰模式”。所謂“首違不罰”是指《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第33條第1款規(guī)定的“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰”。據(jù)報道，截至同年8月底，鄞州區(qū)市場監(jiān)督管理局已啟動合規(guī)案件共計10件。另外，同年11月3日廣州市發(fā)布《民營企業(yè)首次違法合規(guī)免責清單（第一批）》（以下簡稱《清單》），開創(chuàng)全國首個民營企業(yè)首次違法合規(guī)免責清單。應當說，企業(yè)合規(guī)嵌入首違不罰制度形成的“首違合規(guī)免罰模式”可以比較好地消解上述合法性詰問?？梢灶A見，接下來會有更多的地方政府開展將企業(yè)合規(guī)嵌入首違不罰制度的探索實踐。那么，首違合規(guī)免罰模式的正當性何在？該模式存在哪些制度局限？未來又應當如何優(yōu)化提升？本文聚焦《工作指引（試行）》和《意見》制度文本，結(jié)合相關報道案例，嘗試回答上述問題。

二、企業(yè)合規(guī)嵌入首違不罰的契合性考量

企業(yè)合規(guī)嵌入《行政處罰法》中的“首違不罰”制度，具有如下正當性基礎。

（一）功能期待考量

多年來，“以罰代管”“一罰了之”現(xiàn)象屢禁不止。所謂“以罰代管”，是指“行政執(zhí)法者收取行政違法者的罰款后放任行政違法者繼續(xù)實施違法行為而不予糾正的特殊行政執(zhí)法方式”。一直以來的“輕微違法免罰”制度效果不佳。目前，“以罰代管”執(zhí)法方式廣泛存在于網(wǎng)約車行業(yè)、稅收領域、垃圾分類領域、亂停亂放治理領域等。然而，“‘首違不罰’正確區(qū)分一般違法與輕微違法，給予當事人改正的機會，真正把處罰作為一種糾正、矯正的手段，而不是作為行政機關‘處罰率’的考核指標”?！笆走`不罰”新規(guī)定，“使企業(yè)在感受法治‘力度’的同時，也能感受到法治的‘溫度’”，體現(xiàn)出立法者有意規(guī)避行政機關一直以來的“以罰代管”的機械執(zhí)法方式，具有防止“以罰代管”“一罰了之”的制度功能?！耙粤P代管”在實踐中往往造成美國學者提出的“威懾陷阱”（deterrence trap），而企業(yè)合規(guī)具有規(guī)避“以罰代管”帶來的“威懾陷阱”的功能，具體表現(xiàn)如下：首先，企業(yè)合規(guī)要求市場監(jiān)管部門“重預防、輕懲罰”。企業(yè)合規(guī)要求監(jiān)管部門為滿足條件的企業(yè)提供合規(guī)整改的機會，通過合規(guī)整改評估驗收的企業(yè)獲得從輕或減輕、免除處罰的決定，體現(xiàn)了法律風險預防的理念。其次，企業(yè)合規(guī)旨在對企業(yè)進行“去違法化”改造。企業(yè)合規(guī)要求企業(yè)完善內(nèi)部合規(guī)管理體系，制定有效合規(guī)計劃，及時識別和預防經(jīng)營風險，實現(xiàn)“去違法化”。最后，企業(yè)合規(guī)節(jié)約執(zhí)法成本。毋庸諱言，“以罰代管”可以為執(zhí)法機關“創(chuàng)收”。雖然《行政處罰法》第67條明確規(guī)定了“罰繳分離”原則，不過，實踐來看難以有效遏制“以罰代管”的沖動。企業(yè)合規(guī)將市場監(jiān)管職責部分轉(zhuǎn)移至企業(yè)自身，通過法定義務的形式實現(xiàn)企業(yè)的自我監(jiān)管。這樣帶來的好處就是減少了行政監(jiān)管成本，一定程度上消減了“以罰代管”的沖動。

概言之，首違不罰與企業(yè)合規(guī)均具有根治“以罰代管”的制度功能。其實踐基礎在于，一方面，傳統(tǒng)重罰主義的行政處罰立場越發(fā)出現(xiàn)松動，針對出現(xiàn)行政違法行為的企業(yè)，立法機關逐步擯棄授權(quán)行政監(jiān)管機關及其執(zhí)法人員嚴厲處罰的立法思路，轉(zhuǎn)而希冀立法規(guī)定行政監(jiān)管機構(gòu)寬待違法企業(yè)：另一方面，作為市場最為重要的主體，企業(yè)組織的長期存續(xù)事關國家經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展，由此帶來的問題便是，如何持續(xù)優(yōu)化改良企業(yè)自身成為行政監(jiān)管機構(gòu)重點關注的內(nèi)容。首違不罰的制度基礎恰恰來源于前者，而后者為企業(yè)合規(guī)的展開提供了實踐支撐。

（二）政策動因考量

據(jù)可考資料，作為一項內(nèi)生性制度，首違不罰制度最早源于2002年奉化市（今寧波市奉化區(qū)，奉化市已經(jīng)于2016年撤市設區(qū)）衛(wèi)生監(jiān)督所推出的“輕微違規(guī)、首次不罰”舉措。最初實行新舉措的目的，就在于“幫助和扶持企業(yè)發(fā)展”。從政策維度考量，企業(yè)合規(guī)與首違不罰的契合性體現(xiàn)在“營商環(huán)境優(yōu)化、人本柔性執(zhí)法、監(jiān)管理念轉(zhuǎn)變”三個層面。

首先，營商環(huán)境優(yōu)化?！笆走`不罰具有營造優(yōu)良營商環(huán)境的價值取向”，相比于“輕微違法免罰”，“首違不罰”要求“危害后果輕微”，更加契合行政違法的真實情況?！笆走`不罰”體現(xiàn)了監(jiān)管機關對企業(yè)的包容。對于企業(yè)合規(guī)，一是可以幫助監(jiān)管部門更好履行《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第21條規(guī)定的違法行為預防義務、第67條規(guī)定的合法經(jīng)營引導義務，促使市場監(jiān)管的精細化；二是優(yōu)化企業(yè)內(nèi)部管理體系，既可以協(xié)助企業(yè)規(guī)避法律風險，又可以幫助企業(yè)獲得法律獎勵。具體而言，對監(jiān)管機構(gòu)而言，無論是違法預防義務還是合法經(jīng)營引導義務，都不僅僅要求其在行政檢查過程中，及時發(fā)現(xiàn)行政違法線索，對行政違法行為展開調(diào)查程序，進而處罰違法企業(yè)，更是要求受罰企業(yè)準確定位違法根源，精準剔除違法基因。企業(yè)行政合規(guī)要求企業(yè)建立滿足行政監(jiān)管要求的合規(guī)管理制度體系，促進企業(yè)合法依規(guī)經(jīng)營，實現(xiàn)了監(jiān)管機構(gòu)的違法預防義務與合規(guī)經(jīng)營引導義務。對違法企業(yè)而言，事先已經(jīng)建立滿足行政監(jiān)管要求的合規(guī)計劃或合規(guī)管理制度體系可以獲取免予行政處罰的法律獎勵：事后完成有效合規(guī)整改的企業(yè)可以促使行政機關作出減輕、從輕的處罰決定。

其次，人本柔性執(zhí)法。對于首違不罰，以人為本的執(zhí)法理念是首違不罰制度蘊含的核心理念，一定程度上改變了長久存在的“亂罰”現(xiàn)象，具有消解民怒、提升監(jiān)管公信力的效果。對于企業(yè)合規(guī)，合規(guī)管理體系建設作為從寬處罰的依據(jù)，企業(yè)可以從中獲得法律激勵，如行政監(jiān)管部門的從寬處罰激勵。建立容錯機制，督促指導企業(yè)有效合規(guī)整改。通常而言，只要市場主體違反行政法律規(guī)范，除非具備免罰事由，否則均需要受到相應處罰，而不論是第幾次行政違法。首違不罰制度以制定法的形式對于初次違法企業(yè)免予處罰，體現(xiàn)以人為本的執(zhí)法理念，淡化傳統(tǒng)上行政執(zhí)法的剛性色彩。企業(yè)合規(guī)機制體現(xiàn)對行政違法企業(yè)的“幫扶”，即改造違法企業(yè)而非懲罰違法企業(yè)，也就是說，行政監(jiān)管領域的合規(guī)程序機制適用將違法企業(yè)視為行政監(jiān)管的主體對待，而不再是傳統(tǒng)上的行政監(jiān)管客體。

最后，監(jiān)管理念轉(zhuǎn)變。從各地實踐來看，首違不罰適用領域多表現(xiàn)為大數(shù)據(jù)、人工智能、智能制造等新領域、新業(yè)態(tài)，體現(xiàn)了包容審慎監(jiān)管。這對于小微企業(yè)和新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展至關重要，體現(xiàn)了預防型監(jiān)管的思路。企業(yè)合規(guī)旨在“向前看”，即預防未來可能發(fā)生的違法行為，踐行預防型監(jiān)管理念，而非傳統(tǒng)上的懲罰性監(jiān)管主張。同時，企業(yè)合規(guī)是政府介入企業(yè)內(nèi)部管理制度建設的手段，實現(xiàn)市場監(jiān)管理念從“政府監(jiān)管”到“自我監(jiān)管”的轉(zhuǎn)變，目的在于解決“外部監(jiān)管失靈”的痼疾，節(jié)約監(jiān)管成本，提高監(jiān)管系統(tǒng)效率。

（三）裁量空間考量

如上文所述，首違不罰制度主要有三項構(gòu)成要件，即“初次違法”“危害后果輕微”“及時改正”。實踐來看，三項構(gòu)成要件都體現(xiàn)了各地執(zhí)法機關的裁量空間。關于“初次違法”，《陜西省市場監(jiān)督管理“首違不罰”清單（2023年）》認為當事人三年內(nèi)在特定領域第一次發(fā)生違法行為屬于初次違法：而《天津市衛(wèi)生健康領域初次違法行為不予行政處罰實施辦法》則規(guī)定以“相對人在違法行為被發(fā)現(xiàn)之日二年內(nèi)是否存在違法行為”為認定標準。關于“危害后果輕微”，不同地方基本從“影響范圍、損害損失大小、社會危害程度、違法所得、對消費者欺詐誤導作用”等方面綜合判斷，然而，上述判斷因素本身即是不確定法律概念，執(zhí)法機關認定過程中享有一定裁量空間?！凹皶r改正”的認定也是有賴于行政裁量權(quán)的行使。實踐中，對于“及時”的認定主要存在“限期內(nèi)改正”和“承諾期限內(nèi)改正”；認定“改正”，司法機關多考量當事人是否主動采取改正、召回、賠付等措施，以及認錯態(tài)度，與權(quán)利人達成和解協(xié)議等。而企業(yè)合規(guī)要求權(quán)力機關行使職權(quán)過程中擁有一定裁量空間，即根據(jù)企業(yè)事前合規(guī)計劃以及事后合規(guī)整改情況，裁量決定是否以及如何適用從寬處罰。這是企業(yè)合規(guī)適用的制度基礎。首違不罰制度三項構(gòu)成要件的認定本身即具有行政裁量空間。因此，首違不罰制度可以為企業(yè)合規(guī)的適用提供裁量基礎，企業(yè)合規(guī)嵌入首違不罰具有裁量契合性。

三、企業(yè)合規(guī)嵌入首違不罰的實踐路徑檢視

應當說，在缺乏頂層設計的背景下，《工作指引（試行）》和《清單》嘗試將企業(yè)合規(guī)嵌入首違不罰制度的做法，在法律規(guī)范意義上開啟了企業(yè)合規(guī)的行政法治實踐。筆者認為既有實踐至少存在如下風險和不足。

（一）加重企業(yè)行政法義務的風險

首違不罰制度是包容審慎監(jiān)管理念的具體表現(xiàn)，也是處罰與教育相結(jié)合原則的制度載體。由此，實踐中對于首違不罰適用要件的認定也應當體現(xiàn)寬松、包容的執(zhí)法立場。再加上，企業(yè)合規(guī)基本理論強調(diào)嚴厲懲罰違法行為責任人進而對無辜企業(yè)予以保護。因此，只要不違背法律規(guī)定與法治精神，應當盡可能吸收違法企業(yè)適用首違合規(guī)免罰。這就要求，“初次違法”認定中，盡量采取相對初次，即周期內(nèi)初次，而不是選擇絕對初次，即一生一次。當然，至于周期的長短，可以由地方根據(jù)當?shù)刈陨戆l(fā)展情況靈活規(guī)定并做動態(tài)調(diào)整。比如，北京市醫(yī)保局認定周期為兩年，而陜西省市場監(jiān)管局認定周期為三年。“危害后果輕微”中“危害后果”應當僅限于“法律所保護的利益”。也就是說，這里的“后果”的性質(zhì)以及范圍邊界須以企業(yè)違反行政法義務行為指向的利益是否應受法律保護為標準，如果損害利益不受法律保護，那么便不存在此處所稱“危害后果”。“及時改正”的認定不應當考慮當事人作出糾正行為時的主觀狀態(tài)。主動改正抑或責令期限內(nèi)改正都應當認定為“及時改正”。這一點在諸多地方實踐中均有所體現(xiàn)。同時，改正的方式也不唯一。由此可見，首違不罰制度的適用踐行服務行政理念，盡量減輕企業(yè)為適用首違不罰而承擔過重的行政法義務。

然而，從“適用條件”角度來看，企業(yè)合規(guī)嵌入首違不罰制度實踐卻存在加重企業(yè)行政法義務的風險。首先，要求企業(yè)“提供相關證據(jù)”。監(jiān)管部門在處罰違法企業(yè)之前，展開調(diào)查取證是行政機關的一項法定職權(quán)，也是法定職責。行政機關依法享有調(diào)查取證的職權(quán)，也必須履行調(diào)查取證的義務。如果執(zhí)法機關尚未調(diào)查取證即認定行政違法，并作出處罰，顯然是不符合依法行政要求的。此類行為因違反法定程序而應屬無效行政行為。適用首違不罰制度前，既有實踐要求市場主體向行政機關“提供相關證據(jù)”，相當于將自身的法定義務轉(zhuǎn)嫁到相對人企業(yè)身上。其次，要求企業(yè)“主動改正違法行為”。如前所述，“及時改正”不限于主動改正，《意見》將“主動改正違法行為”作為首違不罰適用條件之一，顯然排除責令期限內(nèi)改正情形，增加企業(yè)主觀義務，限縮了首違不罰制度的適用情形。最后，要求企業(yè)“積極配合調(diào)查”。配合調(diào)查意味著如果執(zhí)法機關認為市場主體沒有做到配合調(diào)查，或是配合調(diào)查不夠積極，即便市場主體滿足了“初次違法”“危害后果輕微”“及時改正”三項要件，執(zhí)法機關也完全可能排除適用首違不罰。如此情形下，市場主體為了爭取到適用首違不罰的機會，勢必將配合調(diào)查視為法定義務來認真履行，原本已有資格適用首違不罰的企業(yè)又不得不積極履行“配合調(diào)查”的義務。

（二）合規(guī)行政裁量權(quán)濫用的風險

可以說，企業(yè)合規(guī)嵌入首違不罰制度采取的正是將企業(yè)合規(guī)嵌入首違不罰裁量空間之中。分析可知，在合規(guī)程序的各個階段都可能存在裁量權(quán)濫用的風險。

第一，事前評估階段。既有路徑要求案件承辦機構(gòu)應當結(jié)合案件因素與企業(yè)因素，全面評估調(diào)查啟動違法企業(yè)合規(guī)程序的必要性與可行性。而審查“違法企業(yè)如實供述違法事實”“案件定性、可能涉及違法情況”等案件因素，審查“包括企業(yè)類型、行業(yè)、吸納就業(yè)人數(shù)、營業(yè)收入、技術(shù)創(chuàng)新等企業(yè)規(guī)模效益”“合規(guī)整改態(tài)度，初步形成合規(guī)整改思路并符合企業(yè)實際情況”等企業(yè)因素時，都存在諸多裁量空間。

第二，監(jiān)督考察階段。既有路徑在監(jiān)督考察階段建立了會商機制。不過，會商機制完全由行政機關組成部門或人員構(gòu)成，容易出現(xiàn)對規(guī)模小、納稅少、對當?shù)亟?jīng)濟貢獻不大的小微企業(yè)，施加超出其合規(guī)整改能力的要求。

第三，評估驗收階段。既有實踐規(guī)定“市場監(jiān)管部門案件承辦機構(gòu)應當結(jié)合合規(guī)報告等資料，圍繞企業(yè)合規(guī)行為準則、組織體系、合規(guī)機制、合規(guī)文化等方面對違法企業(yè)合規(guī)整改成效全面進行審查驗收”。那么，全面審查原則到底是形式審查還是實質(zhì)審查呢？如果堅持“形式審查”，僅僅審查違法企業(yè)的合規(guī)計劃是否包含必備要素，很容易出現(xiàn)所謂的“紙面合規(guī)”，進而導致企業(yè)合規(guī)管理中的“象征性合規(guī)”現(xiàn)象（symbolic compliance）；如果堅持“實質(zhì)審查”，試問又如何能夠在短短60日，延長不超過90日的合規(guī)整改期限內(nèi)做到“形成較好的企業(yè)文化”驗收評估要求呢？因此，監(jiān)管機關在評估驗收階段存在裁量權(quán)濫用的風險。

第四，案件處理階段。既有實踐將首違不罰制度中的“可以作出不予行政處罰”，解釋為“可以作出減輕行政處罰，也可以作出不予行政處罰”。不過，對于什么樣的合規(guī)整改效果可以獲得減輕處罰，什么樣的合規(guī)整改效果可以獲得不予處罰，并未作出任何規(guī)定。這就為監(jiān)管機關濫用裁量權(quán)留下了制度空間。

（三）行政主導色彩明顯

首先，違法企業(yè)主動參與空間不足。違法企業(yè)參與合規(guī)程序，依照行政機關的要求開展合規(guī)整改，本質(zhì)而言屬于政府對企業(yè)的內(nèi)部管理型規(guī)制，不過，政府介入企業(yè)合規(guī)管理必然導致諸如缺乏制定法依據(jù)授權(quán)、合規(guī)管理“符號化”等風險。保障違法企業(yè)在合規(guī)程序中的充分參與無疑是有效消解上述風險的有力舉措。然而，既有實踐規(guī)定，在事前評估階段，案件承辦機構(gòu)審查違法企業(yè)合規(guī)必要性、可行性時，“可以實地走訪企業(yè)，征詢企業(yè)、個人意見”；在監(jiān)督考察階段，初步審查企業(yè)合規(guī)計劃后，會商召集人“可以召集企業(yè)代表召開會議”?？梢?，企業(yè)參與合規(guī)程序的制度空間十分有限。

其次，缺乏第三方機制設計。既有合規(guī)改革中的第三方機制創(chuàng)設了多部門組建的負責第三方機制工作頂層設計和日常監(jiān)督、巡回檢查的第三方機制管理委員會，以及負責對違法企業(yè)的合規(guī)承諾進行調(diào)查、評估、監(jiān)督和考察的第三方監(jiān)督評估組織。相較于此，企業(yè)合規(guī)嵌入首違不罰制度實踐全流程并沒有第三方機制設計，各個階段都是在監(jiān)管部門主導下推進。

最后，缺乏行業(yè)組織參與。在優(yōu)化營商環(huán)境、包容審慎監(jiān)管的政策背景下，如何激活行業(yè)組織力量，吸引更多社會組織參與市場管理是行政法治建設的重大議題?！吨笇б庖姡ㄔ囆校诽岢霭l(fā)揮行業(yè)協(xié)會在企業(yè)合規(guī)領域的業(yè)務指導?！豆ぷ髦敢ㄔ囆校穬H僅在事前評估階段規(guī)定開展企業(yè)合規(guī)必要性、可行性審查時，可以聽取行業(yè)協(xié)會的意見?？梢?，既有實踐缺乏對行業(yè)組織參與企業(yè)合規(guī)行政監(jiān)管的制度保障。

四、企業(yè)合規(guī)嵌入首違不罰的路徑優(yōu)化

行文至此，我們發(fā)現(xiàn)，企業(yè)合規(guī)嵌入首違不罰的路徑存在的諸多問題與局限。本文認為，至少可以從如下方面優(yōu)化既有實踐路徑。

（一）創(chuàng)設企業(yè)合規(guī)程序中行政法層次義務

在合規(guī)程序的不同階段，應當為違法企業(yè)創(chuàng)設不同程度的合規(guī)義務。簡言之，在事前評估的準入環(huán)節(jié)創(chuàng)設“承諾義務”，在合規(guī)整改的考察環(huán)節(jié)創(chuàng)設“推進義務”，在合規(guī)整改評估階段的驗收環(huán)節(jié)創(chuàng)設“證明義務”。

1.準入環(huán)節(jié)創(chuàng)設自愿合規(guī)承諾義務

承諾義務，是指合規(guī)程序的適用條件除了要求初次違法、危害后果輕微之外，只需要違法企業(yè)自愿作出合規(guī)整改的承諾即可，無須增加違法企業(yè)“積極配合調(diào)查”“主動提供相關證據(jù)”等義務。一方面，配合調(diào)查、提供證據(jù)的義務屬于新增違法企業(yè)義務，而企業(yè)合規(guī)嵌入首違不罰制度恰恰是希冀發(fā)揮企業(yè)合規(guī)的法律激勵價值，而不是強制企業(yè)合規(guī)；另一方面，何為“積極”？“相關證據(jù)”的邊界何在？這些都無疑新增了裁量權(quán)。既然企業(yè)合規(guī)嵌入首違不罰的路徑是將“合規(guī)整改效果”與“及時改正”要件相結(jié)合，那么在違法企業(yè)合規(guī)程序啟動階段，便只需要在滿足首違不罰的前兩項構(gòu)成要件的同時，要求違法企業(yè)作出“建立或完善企業(yè)合規(guī)制度”的承諾即可，沒有必要增加違法企業(yè)其他法定義務。

2.考察環(huán)節(jié)創(chuàng)設合規(guī)整改推進義務

推進義務，是指對于合規(guī)程序啟動的違法企業(yè)而言，其應當在后續(xù)的監(jiān)督考察階段有效推進違法企業(yè)合規(guī)整改，至于合規(guī)整改的效果是否滿足驗收評估要求在所不問。主要存在三點考慮：第一，行政資源的有限性。如果違法企業(yè)僅僅依靠合規(guī)承諾啟動合規(guī)程序，在合規(guī)考察階段卻不積極推動內(nèi)部合規(guī)管理制度建設，無疑會造成行政資源的浪費?？紤]到有限的行政資源，行政調(diào)查中發(fā)現(xiàn)違法企業(yè)不作為，應當立即終止合規(guī)程序。在這個階段為違法企業(yè)配置推進義務，正是力求節(jié)約行政資源。第二，防止合規(guī)考察階段義務與評估驗收階段義務混同。實踐中，往往出現(xiàn)合規(guī)考察伊始，監(jiān)管部門就要求正在推進合規(guī)管理制度建設的企業(yè)做到合規(guī)整改的有效性要求。過重合規(guī)義務的前移帶來的是違法企業(yè)“疾風勁雨”式推進合規(guī)整改，不利于實現(xiàn)合規(guī)整改的實質(zhì)化。本文認為，可以借鑒訴訟程序中的當事人推進義務之具體要求，消解推進義務認定的“主觀化”難題。

3.驗收環(huán)節(jié)創(chuàng)設合規(guī)整改有效性證明義務

證明義務則要求，違法企業(yè)在評估驗收階段，應當證明其在監(jiān)督考察期所進行的合規(guī)整改對于企業(yè)預防未來違法行為是有效的。必須指出的是，此處所言“預防違法行為再次發(fā)生”應當僅限于同類行政違法行為，而不應當包括所有類型的行政違法風險。坦率地講，后者只是一種理想目標，不切實際。另外，合規(guī)整改應當聚焦違法企業(yè)的專項合規(guī)整改，而非全面合規(guī)整改，因為全面合規(guī)整改無疑增加了合規(guī)程序適用成本，加重企業(yè)合規(guī)整改負擔。目前階段，有必要借鑒裁量基準方式，出臺合規(guī)整改有效性標準，并將標準細化、刻度化，指引企業(yè)有效完成合規(guī)整改。

綜上，企業(yè)合規(guī)嵌入首違不罰制度的適用主要存在合規(guī)準入、整改、驗收三個依次連接的環(huán)節(jié)，違法企業(yè)在上述環(huán)節(jié)的合規(guī)義務應當是逐步加重，而不應當是要求同等程度的合規(guī)義務，以及適用同一合規(guī)義務履行認定標準。

（二）規(guī)范合規(guī)行政裁量權(quán)

既有合規(guī)改革創(chuàng)設多種規(guī)范合規(guī)裁量權(quán)路徑。那么，在首違合規(guī)免罰模式實踐中，是否可以將既有合規(guī)改革經(jīng)驗“拿來”規(guī)范合規(guī)行政裁量權(quán)呢？答案是否定的。本文接下來立足首違合規(guī)免罰模式制度實踐，從內(nèi)部與外部雙重視角闡述規(guī)范行政合規(guī)裁量權(quán)的可能路徑。

1.內(nèi)部規(guī)范路徑

首先，限縮準入條件不適合首違合規(guī)免罰模式。從既有合規(guī)改革數(shù)據(jù)看，凡是滿足企業(yè)合規(guī)考察適用條件的違法企業(yè)基本可以成功獲得法律激勵。因此，學者提出的通過為合規(guī)考察制度的適用確立更多的約束條件，規(guī)范合規(guī)裁量權(quán)具有相當合理性。然而，此種做法不宜適用于首違合規(guī)免罰模式。原因在于，首違不罰制度的適用應當彰顯行政處罰具有的教育違法相對人的價值取向，設置較高的準入門檻顯然與上述價值追求相違背。

其次，事先協(xié)商制定評估有效合規(guī)整改的量化標準。已有企業(yè)合規(guī)改革中，第三方組織負責對違法企業(yè)專項合規(guī)整改計劃和相關合規(guī)管理體系有效性進行了解、評價、監(jiān)督和考察的活動。據(jù)此可知，合規(guī)整改的有效性與否直接決定了違法企業(yè)最終是否可以獲得法律激勵。對此，學者從合規(guī)的要素、標準、原則等層面討論如何判定有效合規(guī)整改。未來實踐中，市場監(jiān)管部門應當在合規(guī)考察啟動伊始，便同違法企業(yè)協(xié)商制定有效合規(guī)整改的標準、原則，同時可以采用清單的形式量化有效合規(guī)整改指標。一來，前端制定可以防止監(jiān)管部門在合規(guī)考察中后期隨意添加或變通指標要求：二來，量化指標可以盡可能壓縮監(jiān)管部門評估驗收中恣意選擇不利于違法企業(yè)的指標要素。

最后，踐行程序公開理念。在企業(yè)合規(guī)引入行政監(jiān)管領域初期，尤其應當重視合規(guī)程序公開。監(jiān)管部門應當在政府官網(wǎng)及時公開適用企業(yè)合規(guī)程序的推進程度、量化標準、指導建議等。程序公開對規(guī)范合規(guī)裁量權(quán)的意義主要體現(xiàn)在：其一，督促監(jiān)管部門慎重制定量化標準；其二，規(guī)避監(jiān)管部門任意縮短整改期限，或改變合規(guī)整改有效性評估標準；其三，防止監(jiān)管部門依據(jù)違法企業(yè)行業(yè)、規(guī)模、地域等無關因素而“選擇性”適用合規(guī)程序。

2.外部規(guī)范路徑

一是法院不宜審前參與。當前，法院參與違法企業(yè)合規(guī)改革成為學界與實務界的熱點議題。學界對此存在不同主張。贊同者認為，鑒于我國企業(yè)合規(guī)中裁量權(quán)不斷擴充等現(xiàn)實，引入法院審前參與違法企業(yè)合規(guī)十分必要。反對者認為，“法院的審前審查是一種理想化構(gòu)造，但并不適合我國訴訟權(quán)利的配置結(jié)構(gòu)”。筆者認為，首違合規(guī)免罰模式不宜引入法院審前參與。理由在于：首先，根據(jù)國家機構(gòu)之間獨立行使職能的憲法原則，企業(yè)合規(guī)嵌入首違不罰制度屬于行政執(zhí)法領域的改革實踐，作為司法機關的法院無權(quán)主動介入。其次，法院應當尊重行政機關的“首次判斷權(quán)”，即在行政機關對行政違法行為作出認定前，法院不得介入徑行判定行政相對人違法行為。最后，企業(yè)合規(guī)行政監(jiān)管實踐不同于已有企業(yè)合規(guī)改革，在行政領域，違法企業(yè)以及利害關系人可以針對監(jiān)管機關作出的不予處罰、減輕處罰、從輕處罰決定尋求司法救濟。

二是區(qū)分類型引入行政聽證。既有企業(yè)合規(guī)改革實踐中，召開合規(guī)聽證會的做法已相當普遍。企業(yè)合規(guī)行政實踐中，已有地方監(jiān)管部門召開聽證會。例如，南京市雨花臺生態(tài)環(huán)境局召開全市首例生態(tài)環(huán)境領域企業(yè)行政合規(guī)公開聽證會，5名聽證員建議雨花臺生態(tài)環(huán)境局對違法企業(yè)作出輕罰或者免罰決定，聽證會后，雨花臺生態(tài)環(huán)境局決定對該企業(yè)免于處罰。筆者認為，首違合規(guī)免罰模式應當引入行政聽證，體現(xiàn)在評估驗收階段，即邀請人大代表、人民監(jiān)督員、第三方評估代表、相關領域企業(yè)代表等參加聽證，聽證會評議意見作為行政機關作出最終處理決定的重要參考，當然，應當根據(jù)案件的社會影響、合規(guī)整改的復雜程度、案件示范效應等因素，區(qū)分適用“個案裁決型聽證”與“政策形成型聽證”不同類型。前者聚焦個企合規(guī)，即單個行政違法企業(yè)適用合規(guī)程序的必要性與可行性，以及該企業(yè)合規(guī)整改有效性的差異化標準。這就要求，行政合規(guī)聽證參與者重點關注違法企業(yè)自身的特點，比如生產(chǎn)規(guī)模、合規(guī)風險點、合規(guī)風險個性化識別及應對機制等，而違法企業(yè)所處的業(yè)務領域，企業(yè)類型、性質(zhì)等則不作為重點考量因素。由此可知，該種合規(guī)聽證要求個別違法企業(yè)滿足更高的合規(guī)整改標準。后者則聚焦行業(yè)合規(guī)，即旨在通過個別違法企業(yè)的合規(guī)整改形成某經(jīng)營類型、業(yè)務領域普遍適用的企業(yè)合規(guī)基本標準。這就要求，行政合規(guī)聽證參與主體具有廣泛代表性，除與行政違法行為有直接利害關系的主體參與聽證之外，還要求挑選該行業(yè)具有代表性的企業(yè)主體參與合規(guī)聽證程序，最終制定出行業(yè)合規(guī)的基本標準與要求?？梢姡啾扔趥€企合規(guī)聽證中的合規(guī)整改標準，行業(yè)合規(guī)聽證中的合規(guī)整改標準相對較低。

三是適度確立第三方監(jiān)督評估機制。第三方監(jiān)督評估機制對于制約合規(guī)裁量權(quán)具有重要意義。筆者認為，未來在首違合規(guī)免罰實踐中，應當逐步確立第三方監(jiān)督評估機制。當然，并不是所有納入合規(guī)程序的違法企業(yè)都需要啟動第三方監(jiān)督評估機制。至于哪些情形適用，一方面需要進行成本收益考量，比如適用第三方機制的行政成本、企業(yè)承擔經(jīng)濟成本、社會公益增加、企業(yè)自身收益等；另一方面也要進行必要性考量，比如基于企業(yè)規(guī)模、行政違法原因、企業(yè)合規(guī)建設基礎的客觀實際等。其實，目前已有地方政府引入第三方機制。比如，2023年4月25日江蘇省江陰市明確規(guī)定了監(jiān)督評估專業(yè)人員的選任范圍、選任條件，以及主要職責；又如，2023年5月15日四川省綿陽市市場監(jiān)督管理局要求，市場監(jiān)管部門認為確有必要時，可以征求相關部門意見或邀請第三方機構(gòu)參與合規(guī)審查。由此可見，未來在首違合規(guī)免罰實踐中，逐步建立第三方監(jiān)督評估機制勢在必行。

（三）淡化行政主導色彩

其一，拓寬違法企業(yè)主動參與渠道?！豆ぷ髦敢ㄔ囆校穬H規(guī)定在事前評估階段，即啟動環(huán)節(jié)，違法企業(yè)可以主動申請企業(yè)合規(guī)。顯然，準入環(huán)節(jié)的主動參與，不但難以規(guī)避行政主導帶來的潛在風險，而且容易出現(xiàn)因后續(xù)合規(guī)環(huán)節(jié)缺乏違法企業(yè)與承辦機構(gòu)的積極協(xié)商、合作而導致企業(yè)合規(guī)整改方向走偏。因此，未來應當拓寬違法企業(yè)主動參與合規(guī)全流程渠道。監(jiān)督考察階段，建立定期聯(lián)席會議制度，承辦機構(gòu)邀請相關業(yè)務科室人員、行業(yè)協(xié)會代表、專家學者、實務律師等聽取違法企業(yè)在合規(guī)整改推進過程中遇到的困難，針對性開展合規(guī)援助：建立合規(guī)整改中期考核制度，一方面督促企業(yè)主動積極推動合規(guī)整改，另一方面監(jiān)管部門可以及時掌握合規(guī)整改進度，適時調(diào)整合規(guī)整改期限。驗收評估階段，應建立“調(diào)查終結(jié)報告異議制度”，在異議期內(nèi)違法企業(yè)可以對調(diào)查終結(jié)報告中的內(nèi)容、決定提出異議，提出異議后，監(jiān)管部門應當組織“答辯會”?！罢{(diào)查終結(jié)報告異議制度”相當于給予違法企業(yè)一次主動維護自身權(quán)益的機會，既有助于行政處罰決定的理由更為充分、客觀，又可以督促案件承辦機構(gòu)更加慎重、嚴肅地制作調(diào)查終結(jié)報告。

其二，增設行業(yè)組織參與路徑。正如實務部門所強調(diào)，以個案合規(guī)促進行業(yè)合規(guī)。行政監(jiān)管領域應當更加重視行業(yè)合規(guī)建設。實踐中適用合規(guī)改革的案例多為虛開發(fā)票、單位行賄、串通投標等犯罪活動，究其原因，與市場監(jiān)管部門對整個行業(yè)的監(jiān)管存在重大制度漏洞存在著密切關系。有論者指出，引入“行業(yè)合規(guī)整改”，通過行業(yè)協(xié)會或商會的參與，推動特定領域多家企業(yè)同時展開合規(guī)整改，建立合規(guī)管理體系，從“個案合規(guī)”向“行業(yè)合規(guī)”展開，這樣的“行業(yè)合規(guī)”探索革新了中小微企業(yè)合規(guī)整改的傳統(tǒng)方式。行政實踐中，行業(yè)合規(guī)具有更大的探索空間，因為日常市場監(jiān)管的對象既可以是特定企業(yè)組織，也可以是某個行業(yè)領域。其實，已有地方政府制定行業(yè)合規(guī)行政法規(guī)范，比如《重慶市直銷行業(yè)合規(guī)經(jīng)營指引》《廣州市跨境電商行業(yè)合規(guī)指引（試行）》等。未來的企業(yè)合規(guī)行政監(jiān)管，應當聚焦行業(yè)合規(guī)建設，保障行業(yè)組織的參與，充分發(fā)揮行業(yè)組織在企業(yè)合規(guī)行政監(jiān)管中的作用。合規(guī)程序啟動階段，市場監(jiān)管部門審查違法企業(yè)合規(guī)必要性、可行性，應當聽取行業(yè)協(xié)會、商會意見，并且采納情況予以反饋；對于違法企業(yè)主動提出企業(yè)合規(guī)申請的，應要求其提交行業(yè)協(xié)會合規(guī)必要性可行性評估報告。監(jiān)督考察階段，《工作指引（試行）》建立的會商機制應當吸納行業(yè)協(xié)會、商會等人員參加，并保障其獨立發(fā)表意見，共同給予違法企業(yè)全階段合規(guī)指導。評估驗收階段，應當委托行業(yè)合規(guī)專業(yè)委員會作為第三方組織獨立提交違法企業(yè)合規(guī)整改評估驗收報告，評估驗收報告應作為市場監(jiān)管部門依法處理案件的重要參考。

其三，合規(guī)程序全過程注入成本收益考量。企業(yè)合規(guī)改革是一場試驗，試驗即意味著存在諸多法律風險。這就要求注重分析企業(yè)合規(guī)改革的成本與收益。企業(yè)合規(guī)改革至今，無論是實務界，還是學術(shù)界，都對企業(yè)合規(guī)的激勵價值論述頗多，而對支撐制度設計和改革實踐的投入成本關注不足。作為法律監(jiān)督機關，檢察機關追求法律所代表的正義得到實現(xiàn)，而作為法律的執(zhí)行機關，行政機關追求行政效率。有論者曾指出，行政效率是衡量行政活動的標尺。這就要求，政府監(jiān)管企業(yè)合規(guī)管理需要引入成本收益分析工具，比如在合規(guī)程序的適用對象選擇上，應當考慮合規(guī)整改帶來的社會效益，如不特定權(quán)利人利益、社會責任承擔等。其實，不但是事前評估階段，在合規(guī)考察與評估驗收階段，市場監(jiān)管部門也應當考量成本收益，決定是否延長合規(guī)整改期限、是否有必要組織公開聽證、是否需要委托第三方組織開展評估驗收等。面對政府介入企業(yè)合規(guī)管理帶來的“推進失靈風險”、企業(yè)合規(guī)管理“符號化”，政府監(jiān)管應當“由‘推動企業(yè)開展合規(guī)管理’向‘助力企業(yè)提升合規(guī)管理效率’深化”。由此，我們會發(fā)現(xiàn)，適用合規(guī)程序既要求行政機關進行成本收益考量，也要求違法企業(yè)進行合規(guī)管理建設時考量自身的成本與收益?？偠灾?，首違合規(guī)免責模式，甚至整個企業(yè)合規(guī)行政實踐，都應當全方位引入成本收益考量。

結(jié)語

表面觀之，行政領域企業(yè)合規(guī)實踐星星點點，似乎難以形成綜合性、系統(tǒng)性改革成果。不過，不少研究者坦言，企業(yè)合規(guī)在行政領域擁有更大的適用空間。鑒于我國的法律體系和制度背景，企業(yè)行政合規(guī)的倡導是一個更為妥當?shù)慕鉀Q方案。

然而，轉(zhuǎn)移觀察視角，我們會發(fā)現(xiàn)，在缺乏中央牽頭行政領域企業(yè)合規(guī)改革試點的背景下，不少地方政府嘗試將企業(yè)合規(guī)引入行政執(zhí)法實踐。目前已經(jīng)存在的地方實踐中，浙江寧波與廣東廣州嘗試將企業(yè)合規(guī)與首違不罰制度相結(jié)合，將合規(guī)整改與違法行為調(diào)查程序相結(jié)合，探索出“首違合規(guī)免罰模式”，對于未來企業(yè)合規(guī)行政實踐的全面展開具有重要的示范意義。本文立足制度建構(gòu)，嘗試從法理基礎、問題檢視、路徑優(yōu)化三個方面對該模式展開初步分析，目的在于引起學界同仁對正在發(fā)生而且必將持續(xù)發(fā)生的企業(yè)合規(guī)行政實踐給予足夠關注。