關(guān)鍵詞：人臉照片；生物識別信息；人臉識別技術(shù)；情感計(jì)算技術(shù)；生物特征分類技術(shù)

一、問題的提出

伴隨公共安全視頻監(jiān)控的全覆蓋以及智慧家居的不斷普及，人臉被暴露在遍布式計(jì)算的傳感器下，面部圖像被越來越多的公、私主體采集與存儲。加之，當(dāng)下以身份識別和驗(yàn)證為主要功能的人臉識別技術(shù)被廣泛使用，雖不可否認(rèn)這一技術(shù)所帶來的便利，但其對于作為生物樣本的人臉（face）、人臉數(shù)字化而成的面部圖像（facial images）以及基于面部圖像分析生成的面部識別模型（facial recognition template）都帶來一定程度的生物隱私風(fēng)險(xiǎn)。

目前我國立法與司法實(shí)踐尚未對人臉照片的信息屬性做出統(tǒng)一、明確的判斷，但存在“人臉信息屬于生物識別信息”與“人臉識別信息屬于生物識別信息”兩種相關(guān)主張。首先，筆者認(rèn)為人臉照片信息與人臉信息、人臉識別信息并不相同，前者強(qiáng)調(diào)數(shù)字化的原始介質(zhì)，而后兩者則是技術(shù)系統(tǒng)從介質(zhì)中提取與聚合后的信息。這一觀點(diǎn)在國家網(wǎng)信辦于2023年8月公布的《人臉識別技術(shù)應(yīng)用安全管理規(guī)定（試行）（征求意見稿）》中也得以驗(yàn)證，該規(guī)定以“人臉信息”指代人臉識別系統(tǒng)中處理的信息，并將人臉信息區(qū)別于第17條中的“人臉原始圖像、圖片、視頻”。其次，筆者反對將人臉信息全部劃人生物識別信息，支持人臉識別信息應(yīng)屬于生物識別信息，因?yàn)楹笳呔邆淞松镒R別信息的識別目的要素。在“人臉識別第一案”中，法官先使用“包括照片在內(nèi)的面部特征信息”的表述，將照片歸入面部特征信息的范疇：隨后認(rèn)為“野生動(dòng)物世界欲將其已收集的照片激活處理為人臉識別信息”：最后頻繁使用“生物識別信息”展開說理，并引出信息主體的自決權(quán)和刪除權(quán)。由此，法官以“激活”將面部特征信息與人臉識別信息加以區(qū)別，并認(rèn)為后者才是生物識別信息的范疇。但是，該案仍存在如下疑問：人臉照片是否應(yīng)全部歸入面部特征信息，該信息與生物識別信息是何關(guān)系？面部特征信息是否經(jīng)過激活程序便成為人臉識別信息，激活的具體內(nèi)涵是什么？最后，人臉照片、人臉信息、人臉識別信息三者雖不相同但存在轉(zhuǎn)換的可能。人臉照片是數(shù)字化人臉的原始圖像信息，其反映了人的面部特征信息：人臉信息是人臉識別系統(tǒng)中處理的信息，識別技術(shù)系統(tǒng)處理人臉照片可生成人臉信息；人臉識別信息是技術(shù)系統(tǒng)處理人臉信息而提取的面部識別特征的集合，具有識別信息主體的功能。所以，本文以人臉圖像載體的人臉照片作為研究對象，其所涵蓋的信息范圍最廣，且通過人臉識別的技術(shù)處理可生成人臉信息與人臉識別信息。

由此可見，關(guān)于人臉照片與生物識別信息關(guān)系的術(shù)語或表述眾多，其中既有技術(shù)術(shù)語也有法律術(shù)語，概念的內(nèi)涵與外延尚待明晰，概念之間處于混亂與交織的狀態(tài)。從法律角度來看，上述問題的根源在于我國立法尚未對“生物識別信息”的內(nèi)涵給出具體界定，并且不同規(guī)范就“生物識別信息”列舉事項(xiàng)中關(guān)于人臉的表述也存在差異。鑒于我國學(xué)者尚未就人臉照片與生物識別信息的關(guān)系展開討論，本文旨在通過對“生物識別信息”概念的解構(gòu)與新近生物識別科技對這一概念影響的探討，回答“人臉照片是否應(yīng)歸屬于生物識別信息”或者“人臉照片在何種情況下應(yīng)屬于生物識別信息”。

二、現(xiàn)行法下人臉照片難以被歸入生物識別信息

依據(jù)《中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法》（以下簡稱《個(gè)保法》）第28條，生物識別信息是敏感個(gè)人信息的一種子類型，相較于一般個(gè)人信息，敏感個(gè)人信息享有更為嚴(yán)格的保護(hù)。在判斷人臉照片是否屬于生物識別信息前，應(yīng)首先解決人臉照片在何種情況下屬于個(gè)人信息這一前提性問題?！秱€(gè)保法》第4條第1款規(guī)定，“個(gè)人信息是以電子或者其他方式記錄的與已識別或者可識別的自然人有關(guān)的各種信息”，可識別性（identifiability）是成為個(gè)人信息的必要條件，其具體包括已識別（identified）與可識別（identifiable）兩個(gè)方面，即“將特定個(gè)體與群體中的其他成員相區(qū)分（distinguished）”或“在群體中將特定的個(gè)體挑出（single out）”。

人臉具有唯一性與不易更改性，人臉照片作為對自然人面部特征的圖像記錄，是判斷信息主體生物識別身份（ biometric identity）的重要依據(jù)。因此，總體而言人臉照片屬于個(gè)人信息。但不可否認(rèn)，并非所有的人臉照片都能夠滿足個(gè)人信息的可識別性要求，人臉照片的質(zhì)量（如圖像的清晰度）以及其他技術(shù)因素（如拍攝的光線、角度）等都將對識別的可能性產(chǎn)生影響。本文的討論對象則是作為個(gè)人信息的人臉照片。

（一）生物識別信息應(yīng)具備范圍、技術(shù)與功能要素

生物識別信息作為個(gè)人信息的一種具體類型出現(xiàn)在《中華人民共和國民法典》《個(gè)保法》《中華人民共和國反恐怖主義法》等多部法律中，但目前僅有地方性的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)數(shù)據(jù)條例》對其具體內(nèi)涵加以規(guī)定。該條例第2條第4項(xiàng)以“概括+列舉”的方式明確了“生物識別數(shù)據(jù)”的內(nèi)涵，概括定性部分突出了其三項(xiàng)要素分別是：（1）基于自然人生物特征；（2）是對生物特征的技術(shù)處理而得出的標(biāo)識；（3）該標(biāo)識具有識別特定自然人的獨(dú)特性。列舉部分則是指紋、聲紋等能夠?qū)ψ匀蝗碎_展唯一性識別的生物特征。從世界范圍看，人臉識別技術(shù)的發(fā)展加快了各國生物隱私立法的步伐，生物識別信息作為個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域的重要概念受到了廣泛的討論。歐盟與美國多個(gè)州的個(gè)人信息保護(hù)立法均對生物識別信息的概念予以規(guī)定，或基于特定個(gè)人信息處理活動(dòng)以識別或驗(yàn)證生物識別身份為目標(biāo)而展開界定：或從數(shù)據(jù)來源的角度認(rèn)為其是與自然人的身體特征有關(guān)的概念。

筆者認(rèn)為，生物識別信息的概念主要由三個(gè)要素構(gòu)成：（1）范圍要素。生物識別信息是與自然人的身體、生理或行為特征有關(guān)的信息，例如基于手指的紋路、嗓音、走路的步態(tài)而生成。范圍要素劃定了生物識別信息的基本內(nèi)容，也指明了該類信息的來源，使其區(qū)別于其他種類的個(gè)人信息。（2）技術(shù)要素。生物識別信息是基于對自然人生物特征的特定技術(shù)處理而得出的信息?！疤囟夹g(shù)處理”也被歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》確認(rèn)為生物識別信息的構(gòu)成要件之一，但學(xué)術(shù)界對何為“特定技術(shù)處理”仍存在爭議。此處，技術(shù)要素雖有必要與功能要素結(jié)合作出進(jìn)一步解釋，但是其至少可初步認(rèn)為是對自然人生物特征的信息化記錄。一方面，生物特征樣本（biometric samples）本身作為自然人身體的一部分或特定行為的表現(xiàn)并不屬于信息的范疇，例如虹膜指的是眼球壁中層的扁圓形環(huán)狀薄膜，是人體組織而非信息。另一方面，以特定技術(shù)從生物特征樣本中提取生物特征（features extraction）并用算法將其建構(gòu)為數(shù)學(xué)模型，由此產(chǎn)生生物模型信息（ biometric template），此時(shí)無論是對生物特征的數(shù)字化記錄（如人臉照片），還是已經(jīng)過特征提取與建模的生物模型信息（如面部識別模型），二者均滿足此處的技術(shù)要素。（3）功能要素。生物識別信息以“已識別”為識別標(biāo)準(zhǔn)，高于一般個(gè)人信息的“可識別或已識別”。識別是生物識別信息的特殊功能與存在目的。具言之，在技術(shù)層面，生物識別信息以開展一對多識別（iden-tification）或一對一驗(yàn)證（verification）為目的，識別與驗(yàn)證技術(shù)則都需要有明確、具體的生物識別身份的提前存在，進(jìn)而通過識別將這一自然人在群體中挑出，或驗(yàn)證某自然人與這一自然人是否同一，而向信息主體無限趨近的“可識別”卻無法達(dá)到這一挑出的效果。至此，結(jié)合功能要素，技術(shù)要素的完整表述應(yīng)該包括兩個(gè)方面：一方面為“數(shù)字化”，即對生物特征樣本的信息化呈現(xiàn)：另一方面為“生物比對”，即經(jīng)由識別或驗(yàn)證的技術(shù)處理活動(dòng)。

（二）人臉照片因未轉(zhuǎn)譯難以被歸入生物識別信息

雖然我國立法尚未對人臉照片與生物識別信息的關(guān)系予以明確，但是歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》序言第51段提到，“不能天然地將對照片的加工處理認(rèn)定為是對生物識別信息這一特殊種類個(gè)人信息的加工處理，只有在通過特定技術(shù)手段開展對自然人的唯一性識別或驗(yàn)證時(shí)才能將其認(rèn)定為生物識別信息”。筆者認(rèn)為，由于未轉(zhuǎn)譯（untransforrned）導(dǎo)致了技術(shù)要素與功能要素的缺失，我國現(xiàn)行法下人臉照片難以被歸入生物識別信息。

技術(shù)要素的缺失是指人臉照片尚未經(jīng)過“特定技術(shù)處理”，功能要素的缺失是指其并非以對自然人的識別和驗(yàn)證為處理目的，技術(shù)要素為功能要素服務(wù)。人臉照片無法被歸入生物識別信息的原因在于其未轉(zhuǎn)譯，即人臉照片仍作為對面部特征的初步圖像記錄存在，而尚未經(jīng)過以識別或驗(yàn)證為目的的特定技術(shù)處理。與此相對，轉(zhuǎn)譯則是指以識別或驗(yàn)證為目的的特定技術(shù)處理，由此轉(zhuǎn)譯與否的判斷需要借助識別與驗(yàn)證的共同技術(shù)流程——生物比對（biometric comparison）活動(dòng)予以開展。具言之，驗(yàn)證是一對一的比對，識別是一對多的比對，其都要經(jīng)過生物比對程序。如圖1所示，如果將驗(yàn)證與識別中作為標(biāo)準(zhǔn)而提前存在的自然人信息稱為目標(biāo)對象，將被測量的不特定或特定主體稱為被測量對象，那么基于這兩個(gè)不同的主體會在技術(shù)上產(chǎn)生兩個(gè)不同的模型開展數(shù)據(jù)的比對。一方面，基于對目標(biāo)對象生物特征（如人臉）或生物特征信息（如人臉照片）的特征提取，將提取的信息輸入特定的算法進(jìn)行數(shù)學(xué)建模則會生成標(biāo)準(zhǔn)模型（master template），信息處理者則會將這一模型儲存在數(shù)據(jù)庫中以便待驗(yàn)證與識別時(shí)使用。另一方面，同樣基于對被測量對象生物特征或生物特征信息的特征提取也會生成相應(yīng)的模型，該模型被稱為實(shí)時(shí)模型（live template）。最后，將實(shí)時(shí)模型與提前存儲的標(biāo)準(zhǔn)模型進(jìn)行比對則可得出被測量對象與目標(biāo)對象是否同一的結(jié)論，至此完成生物比對活動(dòng)。

人臉照片難以被歸入生物識別信息的未轉(zhuǎn)譯則具體包括兩種情形：第一種，人臉照片未參與以識別或驗(yàn)證為目的的生物比對活動(dòng)：第二種，人臉照片未在生物比對活動(dòng)中被轉(zhuǎn)譯為生物識別模型。第一種情形是人臉照片存在的普遍情況，即人臉照片往往被收錄至相冊圖庫中，不具有識別特定信息主體或驗(yàn)證生物識別身份的功能，不滿足生物識別信息的功能要素。在第二種情形中，特征提取活動(dòng)的開展才標(biāo)志著生物比對流程的開始。人臉照片作為被測量與分析的對象，尚未步人生物比對流程，是未轉(zhuǎn)譯的生物特征信息。

總之，上文的分析可得出如下結(jié)論：（1）不以識別或驗(yàn)證信息主體為使用目的的人臉照片不是生物識別信息；（2）以識別或驗(yàn)證為目的使用人臉照片，但未應(yīng)用生物比對技術(shù)時(shí)，人臉照片同樣不是生物識別信息；（3）即使以識別或驗(yàn)證為目的使人臉照片進(jìn)入了生物對比程序，由人臉照片生成的面部識別模型才可被認(rèn)定為生物識別信息，而非作為其來源與承載者的人臉照片。

三、人臉照片以關(guān)聯(lián)性挑戰(zhàn)生物識別信息的內(nèi)涵要素

現(xiàn)如今，人們在數(shù)字生態(tài)的背景下逐漸構(gòu)建起數(shù)字身份（digital identity），數(shù)字身份不僅包含姓名、身份證號、地址等信息，還包括“刷臉”與指紋驗(yàn)證等方式下的生物識別信息。報(bào)告顯示，出于方便與安全的考慮，生物特征已超越密碼而成為用戶身份驗(yàn)證的首選方式。在數(shù)字人臉（digital face）的背景下，人臉照片成為了數(shù)字身份的重要組成部分，人臉照片信息成為了數(shù)字參與（digital engagement）的重要內(nèi)容。然而，圍繞人臉照片的違法行為層出不窮，以深度偽造（deepfake）為代表的數(shù)字人臉操縱更是引發(fā)了嚴(yán)重的生物隱私風(fēng)險(xiǎn)。為保護(hù)信息主體的生物隱私權(quán)益，規(guī)范生物技術(shù)使用者的信息處理行為，有必要立足于人臉照片的基本特征重新反思“人臉照片不屬于生物識別信息”這一信息屬性判斷的合理性。

人臉照片具有關(guān)聯(lián)性（linkability），這種關(guān)聯(lián)性可分為如下兩個(gè)方面：一方面，人臉照片自身作為生物樣本信息，其與生物特征信息和生物識別模型之間的關(guān)聯(lián)性；另一方面，人臉照片內(nèi)具有唯一識別性的強(qiáng)生物特征與識別性較弱的弱生物特征、軟生物特征之間的關(guān)聯(lián)性。

（一）樣本與模型的關(guān)聯(lián)性挑戰(zhàn)技術(shù)要素之可行性

生物樣本信息與生物識別模型間的關(guān)聯(lián)性即人臉照片與面部識別模型之間的關(guān)聯(lián)性。二者的聯(lián)系在于，人臉照片是生物比對技術(shù)作用的對象，面部識別模型是人臉照片經(jīng)由生物比對轉(zhuǎn)譯而成的結(jié)果，是否經(jīng)由生物比對是區(qū)分二者的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，人臉照片與面部識別模型間的關(guān)聯(lián)性包括如下三個(gè)方面，這種關(guān)聯(lián)性揭示出人臉照片與面部識別模型具有相似的敏感度且在客觀上難以區(qū)分，由此對“特定技術(shù)處理”這一技術(shù)要素的可行性帶來挑戰(zhàn)。

第一，在數(shù)字身份背景下，人臉照片與面部識別模型在法益保護(hù)的對象上具有趨同性，由此揭示出二者實(shí)則具有相同或類似的敏感度。直觀來看，“我的數(shù)據(jù)／信息”與“我的汽車”會對“我”這一個(gè)體帶來不同的感受，原因在于數(shù)據(jù)或信息不應(yīng)被視為類似于汽車的所有物，除卻財(cái)產(chǎn)屬性外，其還具有重要的人身屬性。雖然人臉照片與面部識別模型的功能有所不同，但在數(shù)字人臉的環(huán)境下其所涉及的法益可以分為如下兩個(gè)方面。一方面，在遍布式計(jì)算的環(huán)境下，“人的數(shù)字化”（digitalisation of human beings）風(fēng)險(xiǎn)普遍存在，人成為了被測量的客體，人們的身體被不斷地信息化。對這一數(shù)字化過程“說不”的隱私法益則是人臉照片與面部識別模型所要保護(hù)的首要法益。另一方面，人臉照片與面部識別模型都指向了信息主體的數(shù)字身份，這一身份與人的尊嚴(yán)和肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)等人身權(quán)利或財(cái)產(chǎn)權(quán)利緊密相關(guān)。深度偽造（deepfake）技術(shù)可對原數(shù)字身份編織不法與影響其聲譽(yù)的活動(dòng)，對信息主體的名譽(yù)、人格尊嚴(yán)等產(chǎn)生不利影響。

第二，伴隨生物識別技術(shù)的發(fā)展，面部識別模型對人臉照片具有了回溯性，生物比對的技術(shù)流程不再是單行道，實(shí)踐中以生物比對區(qū)分面部識別模型與人臉照片面臨可行性挑戰(zhàn)。當(dāng)下，特定機(jī)器學(xué)習(xí)算法可以根據(jù)面部識別模型還原出人臉照片。例如，面部重建技術(shù)（face reconstruction）是根據(jù)面部識別模型所反映的面部生物特征創(chuàng)建人臉的視覺表示，盡管當(dāng)下這一技術(shù)尚未成熟且面臨準(zhǔn)確性不足的質(zhì)疑，但其可依據(jù)面部識別模型還原出特定的人臉面部圖像，在實(shí)踐中完成修復(fù)老照片等工作。此外，當(dāng)面部識別模型與人臉照片存儲在不同的數(shù)據(jù)庫時(shí)，人臉識別技術(shù)也可以利用面部識別模型匹配出存儲在其他數(shù)據(jù)庫的人臉照片，由此實(shí)現(xiàn)另一維度的“還原”。

第三，生物識別信息自身概念存在過于依賴信息處理者主觀目的的不足，信息主體與信息處理者對作為轉(zhuǎn)譯過程的生物比對活動(dòng)是否開展、何時(shí)開展、開展后信息是否分類存儲等存在嚴(yán)重的信息不對稱，致使實(shí)踐中區(qū)分人臉照片與面部識別模型存在困難。具言之，依據(jù)《個(gè)保法》第28條，面部識別模型應(yīng)作為敏感個(gè)人信息保護(hù)，信息處理者承擔(dān)更為嚴(yán)格的保護(hù)義務(wù)。經(jīng)由上文分析，以識別或驗(yàn)證為目的、經(jīng)由生物比對技術(shù)處理后的信息方可被認(rèn)定為生物識別信息，即生物識別信息存在于“處理中”（面部特征信息）或“處理后”（面部識別模型）這一時(shí)間段，所以處于“處理前”（人臉照片）階段的信息的采集和存儲則不被認(rèn)定為生物識別信息。所以，信息處理者僅需對人臉照片的采集與存儲承擔(dān)一般個(gè)人信息的保護(hù)義務(wù)，但對于面部識別模型的存儲與使用需要承擔(dān)敏感個(gè)人信息的保護(hù)義務(wù)。然而，由于生物比對是由信息處理者掌握的高度專業(yè)性活動(dòng)，其可能出于逃避信息保護(hù)義務(wù)的目的隱瞞這一活動(dòng)的開展，且其他信息主體難以知曉。另外，即便信息處理者履行了告知同意的義務(wù)，但當(dāng)其將人臉照片與面部識別模型在同一數(shù)據(jù)庫中不加區(qū)別地存儲時(shí)，二者同樣會基于關(guān)聯(lián)性在結(jié)果意義上產(chǎn)生混同。

（二）生物特征間的關(guān)聯(lián)性挑戰(zhàn)功能要素之合理性

在論述人臉照片的關(guān)聯(lián)性對生物識別信息功能要素的挑戰(zhàn)前，有必要引入生物隱私領(lǐng)域有關(guān)生物識別特征的三個(gè)概念——強(qiáng)生物特征（strong biometrics）、弱生物特征（weak biometrics）與軟生物特征（soft biometrics）。（如表1）強(qiáng)生物特征是指傳統(tǒng)的具有專屬性與不易更改性的生物特征，弱生物特征則是動(dòng)態(tài)變化中的生物特征或生物信號的記錄，而軟生物特征則是基于歸納與分類的類別性特征。三種生物特征中僅有強(qiáng)生物特征能夠?qū)崿F(xiàn)對自然人的唯一性識別與驗(yàn)證，滿足生物識別信息的功能要素：而弱生物特征與軟生物特征雖具有一定的識別功能，但難以實(shí)現(xiàn)唯一性識別，故無法歸人生物識別信息的范疇。

人臉照片中生物特征間的關(guān)聯(lián)性是指強(qiáng)生物特征與弱生物特征、軟生物特征之間的關(guān)聯(lián)性，即三種生物特征共同來源于人臉圖像，三者間具有相互關(guān)聯(lián)、不易分割的特征。強(qiáng)生物特征是第一代生物識別技術(shù)的產(chǎn)物，弱生物特征與軟生物特征在第二代生物識別技術(shù)中逐漸被廣泛應(yīng)用，且兩種生物特征的識別功能伴隨技術(shù)的發(fā)展被不斷增強(qiáng)。由此，三種生物特征間的關(guān)聯(lián)性引發(fā)是否仍有必要依據(jù)功能要素對三種生物特征開展區(qū)別保護(hù)的新思考，進(jìn)而對功能要素中“已識別”的識別范圍與“唯一性識別”的識別強(qiáng)度在新技術(shù)背景下的合理性提出質(zhì)疑。

其一，當(dāng)下第二代生物識別技術(shù)的發(fā)展逐漸增強(qiáng)了弱生物特征與軟生物特征的識別功能，盡管二者難以實(shí)現(xiàn)強(qiáng)生物特征的唯一性識別，但仍具有成為間接識別與可識別信息的可能，且其潛在的生物隱私風(fēng)險(xiǎn)仍不容小覷。例如，隨著人工智能向情感智能的演變，感知、理解、模仿和影響人類情感的情感計(jì)算技術(shù)（emotion recognition systems）得以出現(xiàn)與應(yīng)用，其通過對面部表情與身體信號等弱生物特征的探測展開情感的分析與歸類。情感計(jì)算可應(yīng)用于公交車站的廣告牌的定向廣告投送，即該技術(shù)可根據(jù)觀看廣告的人群表情判斷其是否為廣告內(nèi)容所吸引，還可結(jié)合生物識別分類技術(shù)（biometric categorization systems）根據(jù)駐足觀看廣告者的軟生物特征歸納出廣告受到了哪類人群的關(guān)注，進(jìn)而幫助廣告商定向投放廣告，由此引發(fā)侵犯情感隱私、操縱情感自由，以及通過廣告投送造成群體性歧視的風(fēng)險(xiǎn)。

其二，在實(shí)踐中第二代生物識別技術(shù)以第一代生物識別技術(shù)為基礎(chǔ)而逐步發(fā)展，情感計(jì)算與生物特征分類技術(shù)的應(yīng)用常附加在人臉識別技術(shù)的基礎(chǔ)上，三者的技術(shù)邊界受到技術(shù)黑箱的影響而在客觀上難以區(qū)分。加之，強(qiáng)生物特征與弱生物特征、軟生物特征間存在密切的關(guān)聯(lián)性，三者的各自采集與明確界分受到生物識別技術(shù)水平與信息處理者主觀意愿的影響，因此引發(fā)“能否在實(shí)踐中有效區(qū)分三種生物識別技術(shù)以及三種生物特征”的質(zhì)疑，當(dāng)三者的區(qū)分缺乏可行性時(shí)，生物識別信息功能要素的范圍則應(yīng)在新技術(shù)背景下予以擴(kuò)展。

四、應(yīng)對人臉照片的信息屬性展開分領(lǐng)域類型化判斷

初步來看，人臉照片中既含有作為生物識別信息的面部識別模型，又含有反映表情、年齡、膚色等內(nèi)容的一般個(gè)人信息，故不能以“一刀切”的方式簡單劃定人臉照片的信息屬性，而應(yīng)對其不同內(nèi)容展開類型化的判斷。對此，有必要明確如下兩個(gè)前提問題：第一，在我國，由于生物識別信息沒有單獨(dú)的保護(hù)機(jī)制，而是在《個(gè)保法》第28條中作為敏感個(gè)人信息的一項(xiàng)予以列舉，因此有必要以一般個(gè)人信息、生物識別信息、敏感個(gè)人信息為基礎(chǔ)體系，對人臉照片的信息屬性加以判斷。第二，第一代與第二代生物識別技術(shù)對于生物隱私提出了不同的保護(hù)需求，因此需重新思考不同技術(shù)背景下生物識別信息的內(nèi)涵及其與人臉照片的關(guān)系問題。

（一）保護(hù)法與規(guī)制法均應(yīng)設(shè)定生物識別信息概念

生物識別信息是與技術(shù)緊密相關(guān)的法律概念，生物識別信息安全保護(hù)與法益維護(hù)則可包括兩個(gè)方面：一面是以信息主體權(quán)益保護(hù)為目標(biāo)的保護(hù)法，如《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》和《個(gè)保法》；另一面是以生物識別技術(shù)的使用規(guī)制為內(nèi)容的規(guī)制法，如歐盟《人工智能法案》和《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》（以下簡稱《數(shù)據(jù)安全法》）。保護(hù)法與規(guī)制法并非割裂與對立，而是規(guī)范生物識別信息合理使用的一體兩面。

歐盟在生物識別信息的相關(guān)立法中曾出現(xiàn)概念界定的爭議，相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)展現(xiàn)出保護(hù)法與規(guī)制法共用的治理路徑。作為保護(hù)法，歐盟在《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》第4條提出了“生物識別數(shù)據(jù)”（biometric data）的概念，其包含了本文所提出的范圍、技術(shù)與功能要素，對其他國家生物識別信息立法產(chǎn)生了重要影響。與之相對，歐盟在作為規(guī)制法的《人工智能法案》中界定“生物識別數(shù)據(jù)”則遇到了較大爭議。最初，歐盟在2021年4月頒布的第一稿草案中采用了與保護(hù)法中范圍相同的概念內(nèi)涵，這一界定方式隨后引發(fā)了強(qiáng)烈反對，反對理由在于：（1）該法案的目的在于規(guī)范技術(shù)創(chuàng)新并保護(hù)公共利益，而個(gè)人信息權(quán)益保護(hù)只是公共利益中的一項(xiàng)內(nèi)容。以遠(yuǎn)程生物識別系統(tǒng)（remote biometric identification systems）為例，其不僅采集了以識別或驗(yàn)證為目的的生物識別數(shù)據(jù)，還采集了大量的一般個(gè)人信息與無法識別信息主體的生物數(shù)據(jù)，而后者無法為草案中的“生物識別數(shù)據(jù)”所涵蓋；（2）該法案不僅規(guī)范遠(yuǎn)程生物識別系統(tǒng)，情感識別系統(tǒng)與生物識別分類技術(shù)也成為被規(guī)制的對象，而后兩種技術(shù)系統(tǒng)中占據(jù)更大的比例的是不具有識別功能的生物數(shù)據(jù)。因此，歐盟議會在2022年4月頒布的《關(guān)于（人工智能法案）的報(bào)告草案》中修改了原生物識別數(shù)據(jù)的概念，并提出“生物特征數(shù)據(jù)”（biometrics-based data），即后者不再以對自然人的識別或驗(yàn)證為目的，由此提出了規(guī)制法領(lǐng)域內(nèi)的類似概念。

歐盟以保護(hù)法與規(guī)制法的不同立法目的為出發(fā)點(diǎn)，在不同領(lǐng)域內(nèi)界定生物識別信息的立法思路值得為我國所借鑒。在《個(gè)保法》范圍內(nèi)，生物識別信息的概念厘定應(yīng)以保護(hù)個(gè)人信息權(quán)益為目標(biāo)，而該“個(gè)人信息權(quán)益”的主體是已識別或具有識別可能的信息主體。由此，保護(hù)法內(nèi)生物識別信息功能要素的門檻為“已識別+可識別”，理想匿名狀態(tài)下的軟生物特征與弱生物特征數(shù)據(jù)并不在保護(hù)法的規(guī)范范圍之內(nèi)。繼而，問題的關(guān)鍵在于生物識別信息同一般個(gè)人信息與敏感個(gè)人信息之間的關(guān)系，以明確生物識別信息的內(nèi)涵與外延。筆者將以生物識別技術(shù)的迭代為主線，探討當(dāng)下第一代生物識別技術(shù)廣泛應(yīng)用背景下生物識別信息的具體內(nèi)涵，并對第二代生物識別技術(shù)背景下這一概念內(nèi)涵擴(kuò)展的可能提出設(shè)想。（如表2）

（1）第一代生物識別技術(shù)背景下生物識別信息的界定。歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》在第一代生物識別技術(shù)發(fā)展的背景下頒布，歐盟學(xué)者認(rèn)為該條例在功能要素上構(gòu)筑了三層次的識別標(biāo)準(zhǔn)：一般個(gè)人信息的識別標(biāo)準(zhǔn)最低，以已識別或可識別為具體內(nèi)容：生物識別信息的識別標(biāo)準(zhǔn)次之，是以識別或驗(yàn)證特定自然人的已識別為標(biāo)準(zhǔn)：能夠被納入敏感個(gè)人信息的生物識別信息的識別標(biāo)準(zhǔn)最高，僅為識別特定自然人，而將驗(yàn)證目的的處理排除在外。盡管我國《個(gè)保法》對識別的具體內(nèi)涵尚未明晰，且第28條將生物識別信息視為敏感個(gè)人信息的子集予以列舉，但筆者認(rèn)為三者間的關(guān)系應(yīng)如圖2所示。生物識別信息與敏感個(gè)人信息均為一般個(gè)人信息的子類型：生物識別信息因以識別或驗(yàn)證為目的采用已識別標(biāo)準(zhǔn)，高于一般個(gè)人信息的識別標(biāo)準(zhǔn)：生物識別信息不應(yīng)被全部視為敏感個(gè)人信息的子集，二者是交叉重合的關(guān)系。由于我國立法與司法實(shí)踐并未對生物識別信息與敏感個(gè)人信息設(shè)置識別標(biāo)準(zhǔn)的差異，但學(xué)者多基于場景理論，認(rèn)為滿足第28條概括性條款中危險(xiǎn)性要求的生物識別信息才能被視為敏感個(gè)人信息，享有更高的保護(hù)力度。

總之，第一代生物識別技術(shù)是當(dāng)下個(gè)人信息保護(hù)立法的共同背景，由此形成了生物識別信息的傳統(tǒng)定義，即“與自然人的身體、生理或行為特征有關(guān)，以識別或驗(yàn)證特定自然人為目的的信息”，其主要以范圍與功能要素區(qū)別于一般個(gè)人信息，以信息的危險(xiǎn)程度區(qū)分于敏感個(gè)人信息。

（2）第二代生物識別技術(shù)背景下生物識別信息的界定。從技術(shù)要素的角度看，在以情感計(jì)算和生物特征分類為典型的第二代生物識別技術(shù)中，識別與驗(yàn)證不再是技術(shù)應(yīng)用的主要類型，檢測（detection）與分類（classification）技術(shù)的應(yīng)用則更為普遍。檢測是辨別視頻或圖像中的自然人或其特定身體部位并展開測量的技術(shù)，分類是基于特定生物特征展開類別歸納的技術(shù)。例如，在基于面部表情測量的情感計(jì)算系統(tǒng)中，該技術(shù)需辨別視頻圖像中人臉的位置并測量面部表情信息，繼而依據(jù)特定算法模型歸納出人的情感狀態(tài)。雖然在理想的匿名狀態(tài)下，探測與分類技術(shù)所針對的軟生物特征與弱生物特征信息難以識別特定信息主體，但一方面探測與分類技術(shù)與識別、驗(yàn)證技術(shù)間具有高度的關(guān)聯(lián)性，另一方面受技術(shù)黑箱的影響理想的匿名狀態(tài)難以實(shí)現(xiàn)，所以探測與分類技術(shù)所針對的生物特征信息可能會以可識別信息的方式大量存在。加之，信息處理者對于系統(tǒng)中唯一性識別信息的獲取較為容易，系統(tǒng)中的可識別信息可能與唯一性識別信息相結(jié)合，達(dá)到識別強(qiáng)化之效果。

由此，第二代生物識別技術(shù)下生物識別信息的概念內(nèi)涵將從三個(gè)方面突破其傳統(tǒng)定義：在范圍要素上，多以動(dòng)態(tài)化呈現(xiàn)的弱生物特征將突破強(qiáng)生物特征僅有的靜態(tài)性，因此新內(nèi)涵中不僅包括“身體、生理或行為特征”，還應(yīng)包括與之相關(guān)的“信號”；在技術(shù)要素上，新內(nèi)涵在原有識別與驗(yàn)證技術(shù)之外，還應(yīng)包括情感計(jì)算與生物特征歸類所普遍應(yīng)用的探測與分類技術(shù)：在識別要素上，由于可識別信息將成為第二代生物識別技術(shù)系統(tǒng)中信息存在的普遍狀態(tài)，因此原有的“已識別”標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)被降低為“已識別或可識別”。此時(shí)，新內(nèi)涵下的生物識別信息與一般個(gè)人信息的主要區(qū)別在于范圍要素，而與敏感個(gè)人信息的區(qū)分同樣在于信息的危險(xiǎn)程度。

最后，在以《數(shù)據(jù)安全法》為主的規(guī)制法體系內(nèi)，由于該法以保護(hù)數(shù)據(jù)安全和促進(jìn)數(shù)據(jù)的開發(fā)利用為目標(biāo)，規(guī)范收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)處理活動(dòng)，所以生物識別技術(shù)系統(tǒng)中處理的數(shù)據(jù)均在該法所規(guī)制的范圍內(nèi)，識別性不再是規(guī)制法所關(guān)注的對象。此時(shí)，生物識別信息在規(guī)制法內(nèi)更為準(zhǔn)確的名稱應(yīng)為“生物特征數(shù)據(jù)”。在數(shù)據(jù)分級分類保護(hù)的制度下，生物特征數(shù)據(jù)具有成為重要數(shù)據(jù)與核心數(shù)據(jù)的可能，進(jìn)而實(shí)施更為嚴(yán)格的管理制度。

（二）人臉照片信息屬性分領(lǐng)域類型化判斷的展開

在明確保護(hù)法與規(guī)制法范圍內(nèi)生物識別信息的具體內(nèi)涵后，有必要回到本文開篇所提出的問題，即“人臉照片是否應(yīng)歸屬于生物識別信息”或“人臉照片在何種情況下應(yīng)屬于生物識別信息”，而這一問題的理論回應(yīng)也是對本文第二部分現(xiàn)行法下已有判斷的修正。

從規(guī)制法角度看，由于生物識別技術(shù)是以數(shù)據(jù)為處理對象的技術(shù)活動(dòng)，所以存在于生物識別技術(shù)系統(tǒng)中的人臉照片均屬于生物特征數(shù)據(jù)。從保護(hù)法視角看，應(yīng)主要根據(jù)技術(shù)要素判斷人臉照片在何種情況下歸屬于生物識別信息。（如表3）

對于第一代生物識別技術(shù)背景下的“生物識別信息”，當(dāng)人臉照片滿足一般個(gè)人信息的可識別性，且已應(yīng)用于或即將應(yīng)用于識別與驗(yàn)證技術(shù)時(shí)，該人臉照片應(yīng)屬于生物識別信息。值得注意的是，這一觀點(diǎn)實(shí)則修正了本文第二部分所提出的“人臉照片因未轉(zhuǎn)譯難以被歸入生物識別信息”的判斷?，F(xiàn)有個(gè)人信息保護(hù)立法是建立在第一代生物識別技術(shù)發(fā)展的背景下，故而第一代生物識別技術(shù)背景下的“生物識別信息”與第二部分現(xiàn)行法下“生物識別信息”的內(nèi)涵是相同的。第二部分因?qū)⑷四樥掌暈樯锉葘夹g(shù)所作用的樣本而排除出生物識別信息的范疇，僅將從人臉照片中提取出的強(qiáng)生物識別特征信息（面部識別模型）列入生物識別信息。然而，一則因?yàn)樯飿颖拘畔⑴c生物識別模型間的可回溯性，二則出于人臉照片中強(qiáng)生物特征與弱生物特征、軟生物特征間的高度關(guān)聯(lián)性，導(dǎo)致轉(zhuǎn)譯與否成為了難以知曉且不再重要的一道程序。因此，已進(jìn)入或即將進(jìn)入以識別或驗(yàn)證為目的的生物識別系統(tǒng)中的人臉照片，其均應(yīng)屬于生物識別信息。與之類似，對于第二代生物識別技術(shù)背景下的“生物識別信息”，當(dāng)人臉照片滿足一般個(gè)人信息的可識別性后，已進(jìn)入或即將進(jìn)入以檢測、分類、識別與驗(yàn)證為目的的生物識別系統(tǒng)中的人臉照片，均應(yīng)屬于生物識別信息。

結(jié)語

當(dāng)下，人臉識別技術(shù)被公、私主體廣泛使用，人臉照片的采集似乎成為了一種不可控的“必須”。伴隨生物識別技術(shù)的發(fā)展，圍繞人臉照片開展的違法犯罪活動(dòng)呈現(xiàn)出了新的方式，由是引發(fā)的生物隱私風(fēng)險(xiǎn)不容小覷。人臉的數(shù)字化與否與數(shù)字化程度值得被慎重思考，人臉照片的信息安全保護(hù)機(jī)制亟待建立。人臉照片與生物識別信息間關(guān)系的討論僅為這一思考的起步，基于生物識別信息與敏感個(gè)人信息的交叉重合關(guān)系，有必要對生物識別信息建立起單獨(dú)的保護(hù)機(jī)制，并在人工智能立法的背景下探索依據(jù)系統(tǒng)內(nèi)信息屬性對人臉識別展開規(guī)制的新路徑。