摘要：研究目的：探究永久基本農(nóng)田劃定行為的行政法性質(zhì)，為國家耕地保護和農(nóng)民財產(chǎn)性權(quán)益保障之間尋求可行的平衡方案。研究方法：理論分析、法律規(guī)范分析、案例分析。研究結(jié)果：（1）在現(xiàn)行行政行為理論框架下，國土空間規(guī)劃和永久基本農(nóng)田劃定行為存在性質(zhì)上的混同；（2）現(xiàn)有的準征收識別體系忽略了“征收補償一體性”要求，存在一定的缺陷；（3）目前的耕地保護補貼不足以達到填補財產(chǎn)損失的目的。研究結(jié)論：準征收的識別應(yīng)在“征收補償一體性”的框架之下確立內(nèi)、外部復(fù)合標準，永久基本農(nóng)田劃定是土地用途管制的典型表現(xiàn)，符合準征收的標準。為此，必須推動永久基本農(nóng)田的發(fā)展性權(quán)益市場化，按市場標準對集體土地所有人和承包人予以實質(zhì)性補償。

關(guān)鍵詞：永久基本農(nóng)田；二分法；實質(zhì)性補償；“準征收”

中圖分類號：D922.3 文獻標志碼：A 文章編號：1001-8158（2024）06-0058-08

基金項目：國家社科基金青年項目“法秩序統(tǒng)合視閾下的國土空間開發(fā)保護立法研究”（22CFX043）。

為保障國家糧食安全，我國實行了全世界最為嚴格的耕地保護制度，其中永久基本農(nóng)田制度是耕地保護制度的核心。將優(yōu)質(zhì)的耕地劃為永久基本農(nóng)田，并實行特殊保護，其本質(zhì)是一種用途管制，該制度為我國糧食安全提供了有力的保障，但同時也對土地權(quán)利人的土地財產(chǎn)權(quán)利構(gòu)成了一定程度的限制。實踐中曾出現(xiàn)過將原本屬于林地的地類劃為永久基本農(nóng)田而引發(fā)的糾紛，法院認為劃定永久基本農(nóng)田屬于土地利用總體規(guī)劃的范疇，因而不屬于行政訴訟的受案范圍，裁定駁回起訴①，導(dǎo)致了行政相對人的權(quán)利受到侵害卻得不到救濟的矛盾局面。而從立法角度考察，2022年發(fā)布的《中華人民共和國耕地保護法（草案）》（征求意見稿）（以下簡稱《耕地保護法（草案）》）盡管在第13條規(guī)定了永久基本農(nóng)田的劃定范圍，但并沒有提供相關(guān)的權(quán)利救濟方式，僅在第52條規(guī)定了激勵性質(zhì)的獎補措施。因此，理論和實務(wù)中亟待回應(yīng)的問題是：永久基本農(nóng)田的劃定是否構(gòu)成準征收？如果構(gòu)成，又當(dāng)如何進行補償？

學(xué)界對這一問題的研究主要圍繞準征收和土地發(fā)展權(quán)兩個維度展開。從準征收的角度出發(fā)，有學(xué)者提出“嚴格限制耕地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的土地用途管制，其實質(zhì)是對耕地開發(fā)權(quán)的管制”，“耕地開發(fā)權(quán)管制構(gòu)成對耕地開發(fā)權(quán)的‘準征收’”[1]，并且提出了判斷準征收的“對象基準”和“結(jié)果基準”[2]。另一種分析路徑以土地發(fā)展權(quán)為邏輯起點，形成了發(fā)展權(quán)派生論和發(fā)展權(quán)國有論。在發(fā)展權(quán)派生論下，學(xué)者認為合理的土地增值收益分配機制應(yīng)當(dāng)通過“承認土地發(fā)展權(quán)+規(guī)劃管制+發(fā)展權(quán)市場化交易”[3]的機制來完成；在發(fā)展權(quán)國有模式下，學(xué)者認為“可以考慮建立專門的制度，從已開發(fā)土地的發(fā)展收益中拿出適當(dāng)?shù)姆蓊~進行再分配，用于補償那些沒有征地機會的大田農(nóng)民，正是他們的農(nóng)業(yè)耕作為社會提供了糧食安全、生態(tài)效益、良好環(huán)境等公共品”[4]。為了使相對人的權(quán)益具有法律上的依據(jù)，學(xué)者甚至構(gòu)想了土地發(fā)展權(quán)的入法路徑[5]。總體而言，土地發(fā)展權(quán)的引入為解決該類問題提供了思路，但是在劃定永久基本農(nóng)田是否構(gòu)成“準征收”這一問題上，土地發(fā)展權(quán)無法提供充足的理論與現(xiàn)實方案。而關(guān)于準征收的研究則忽視了對“對象基準”的論證過程，只是直接依據(jù)公平負擔(dān)原理給出結(jié)論，缺乏對于“準征收”內(nèi)在邏輯的現(xiàn)實回應(yīng)。因此，本文以“準征收”的生成與識別為邏輯起點，通過建構(gòu)符合我國理論與實踐的“準征收”復(fù)合識別體系，為永久基本農(nóng)田的劃定行為進行行政法上的定性，并就補償問題提供合理的方案。

1 “準征收”的生成與識別

財產(chǎn)權(quán)從絕對性到相對性的演化是“準征收”生成的邏輯起點。資本主義發(fā)展進入壟斷時期后，自由資本主義時期的絕對財產(chǎn)權(quán)觀念不再適應(yīng)社會的發(fā)展，相對財產(chǎn)權(quán)觀念應(yīng)運而生。在相對財產(chǎn)權(quán)觀念下，私人財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定社會義務(wù)，但這種社會義務(wù)如果對財產(chǎn)權(quán)施加的限制過重，就會從形式上的限制演化為實質(zhì)上的“準征收”，從而應(yīng)當(dāng)予以行政補償?！皽收魇铡弊R別標準是該理論的核心，對此，德國提出了基于法教義學(xué)的特別犧牲理論，美國從司法實踐中總結(jié)出了價值減損標準。

1.1 “準征收”的邏輯起點

自由資本主義時期，“未經(jīng)本人同意，不能剝奪任何人的財產(chǎn)”[6]。自由被認為是財產(chǎn)權(quán)的基本屬性，無獨立財產(chǎn)者無自由，財產(chǎn)的數(shù)量構(gòu)成自由的半徑，圈定了個體行動的范圍。如《法國民法典》第544條規(guī)定“所有權(quán)是對于物有絕對無限制地使用、收益及處分的權(quán)利，但法令所禁止的使用不在此限”[7]，該規(guī)定反映了這一時期的絕對財產(chǎn)權(quán)觀念。

資本主義發(fā)展進入到壟斷時期后，公共利益逐漸受到重視，人們開始對絕對財產(chǎn)權(quán)觀念產(chǎn)生隱憂，代際正義要求維護和實現(xiàn)公共利益?！肮餐娌煌趥€人利益的總和，共同利益超越了構(gòu)成國家的當(dāng)代人的利益，它還涵蓋了尚未出生的后代人的利益，因此，公共利益經(jīng)常要求個人履行一些義務(wù)，履行這些義務(wù)的結(jié)果既不利于該人也不必然有利于同時代人”[8]，但有利于后代人。《德國民法典》第903條要求所有權(quán)人“在不違反法律和第三人權(quán)利的范圍內(nèi)”才可以隨意處分其物[9]，《魏瑪憲法》第153條第5款“私有財產(chǎn)負有義務(wù)，私有財產(chǎn)之使用，不容忘卻公共幸?！盵10]，第155條第3款“土地之利用耕作，為土地所有主對于團體之義務(wù)”[10]均反映了壟斷資本主義時期的財產(chǎn)權(quán)觀念。至此，財產(chǎn)權(quán)絕對不受拘束的觀點湮滅在歷史的長河中，財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)開始崛起。

財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)構(gòu)成公權(quán)力管制財產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)之一。公權(quán)力管制財產(chǎn)權(quán)的方式有兩種：一是征收，二是限制。征收顯而易見，給予公正補償也是必然要求；對于后者，如何判斷公權(quán)力所施加的限制是財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)，還是超越該義務(wù)的過度限制？如果構(gòu)成過度限制，又應(yīng)當(dāng)如何補償？對上述問題的討論構(gòu)成了“準征收”理論的基本范疇。

1.2 域外“準征收”的識別標準

公權(quán)力為了實現(xiàn)和維護公共利益而對私人財產(chǎn)權(quán)進行限制是廣泛存在的現(xiàn)象。當(dāng)這種限制產(chǎn)生了如同被征收的效果時，公權(quán)力就是以“限制”之名，行“征收”之實，只有為此提供相應(yīng)的補償才符合公平正義之理念?！皽收魇铡弊R別標準旨在解決限制行為是否對財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生了剝奪效果，從全世界范圍內(nèi)看，德國和美國的實踐經(jīng)驗具有一定的代表意義。

德國發(fā)展出了特別犧牲理論。古典征收時期，由于征收要求“將財產(chǎn)權(quán)交付新的法律主體”[11]，這一有形的行為要件使得判斷是否構(gòu)成征收變得一目了然。但是在公益征收時期，征收的客體擴大到諸如著作權(quán)等無形財產(chǎn)，而征收的法律過程也從交付財產(chǎn)擴大到單純的財產(chǎn)限制[11]，征收行為在法律上變得較為模糊。為了區(qū)分“應(yīng)予補償?shù)墓谜魇铡焙汀安挥柩a償?shù)呢敭a(chǎn)權(quán)限制”，聯(lián)邦法院提出了特別犧牲理論，并在判決中指出“國家對人民財產(chǎn)權(quán)之干預(yù)，無論其形態(tài)是否為財產(chǎn)權(quán)之剝奪，抑或財產(chǎn)權(quán)利用之限制，財產(chǎn)權(quán)人之犧牲程度如與他人所受限制相較，顯失公平且無期待可能性者，即構(gòu)成公用征收，國家應(yīng)予以補償；反之，如未達‘特別犧牲’程度者，則屬財產(chǎn)權(quán)之社會義務(wù)”[12]。盡管德國學(xué)界還提出了其他輔助識別標準，但特別犧牲理論依舊是目前的主流觀點。

美國在實踐中總結(jié)出了價值減損標準。霍姆斯大法官認為“當(dāng)政府的管制行為走得過遠，就構(gòu)成了準征收”①。這被稱為“價值減損標準”，核心要義是若管制行為使財產(chǎn)的價值受到極大減損，此時管制行為就構(gòu)成了“準征收”，應(yīng)當(dāng)給予補償。但霍姆斯大法官未就何謂“走得過遠”給出解釋，具體的減損比例需要法官結(jié)合具體的案件情況確定。美國聯(lián)邦最高法院還通過判例發(fā)展出了其他識別理論，如永久物理性侵占標準、利益互惠標準、投資回報期望標準等。

2 我國的“準征收”復(fù)合識別標準

中國語境下，準征收的識別既要符合行政行為理論的基本學(xué)理框架，又要滿足“有征收必有補償”的要求，前者是行政行為層面的判斷，后者是實踐結(jié)果層面的判斷。因此，在具體識別標準的構(gòu)建中，必須把兩者結(jié)合起來，形成雙重復(fù)合識別體系，即從外部上滿足具體行政行為的要件，同時內(nèi)部又符合特別犧牲的基本要求。

2.1 外部標準：具體行政行為

“準征收”的外部識別標準在于判斷對財產(chǎn)的“限制行為”是否屬于具體行政行為。因為在行政行為理論體系下，征收屬于具體行政行為范疇，“準征收”作為“征收行為”的下位概念，其本身也必須具有征收行為的基本屬性。更為重要的是，在“有征收必有補償”的實定法要求下，行政補償與準征收具有一體性，行政補償理論導(dǎo)入準征收識別框架是回應(yīng)理論與實踐需求的必然。

第一，“準征收”與“補償”進行一體化判斷是實現(xiàn)價值判斷與事實判斷統(tǒng)一的必然。如果在判斷標準上將二者進行分割，會陷入以下邏輯困境：一方面，基于“有征收必有補償”的要求，當(dāng)一個行為構(gòu)成征收時，應(yīng)當(dāng)給予被征收人補償；另一方面，該行為卻有可能不符合行政補償?shù)囊?。這就導(dǎo)致一個無法回答的問題，即一個不符合行政補償要件的行政行為卻需要給予行政補償?shù)睦碛墒鞘裁?？前述“?yīng)當(dāng)給予被征收人補償”是理論上的價值判斷，而“不符合行政補償要件”是法律實踐層面運用法技術(shù)所得出的事實判斷，二者之間有可能存在沖突。為了解決這一矛盾，必須借助法技術(shù)，將理論上的價值判斷轉(zhuǎn)化為具體的法律規(guī)則，將行政補償理論導(dǎo)入“準征收”識別框架，將征收補償一體性所蘊含的價值取向融入具體的法律規(guī)范。

第二，“具體行政行為”是行政補償與準征收的共同前提?；谡魇昭a償?shù)囊惑w性，兩者在基礎(chǔ)性構(gòu)成要件上也具有一致性。行政補償?shù)臉?gòu)成要件包括三個方面：一是原因行為合法；二是造成特別損害；三是因果關(guān)系[13]。因果關(guān)系要件并無爭議，造成特別損害作為所有征收行為的基本特征也是學(xué)界共識，因而核心就是要考察是否滿足“原因行為合法”要件。而原因行為合法要求行為具有制定法上的依據(jù)、動機，以公共利益為目的，且該行為是具體行政行為。從劃定永久基本農(nóng)田的實踐看，《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）為這一行為提供了制定法上的規(guī)范依據(jù)，且為公共利益目的進行了有效背書，因此，判斷的根本就在于劃定行為是否滿足具體行政行為的要求。在行政法基本理論上，“具體行政行為是指行政主體運用行政權(quán)，針對特定相對人設(shè)定權(quán)利義務(wù)，實現(xiàn)行政規(guī)制目的的行為”[14]。具體行政行為要求面向特定相對人發(fā)生效力，行政機關(guān)具有相應(yīng)行政權(quán)能并進行具體的運用；在形式上，要求行政機關(guān)將運用權(quán)力的意志以客觀的形式表現(xiàn)于外部，構(gòu)成一項意思表示；最后，該行為具有法效果[15]。而在準征收的判斷中，與補償行為最大的連接點之一便是“具體行政行為”，因為所有的征收行為都必須進行補償，因此，判斷是否構(gòu)成準征收時，同樣也需要從上述幾個方面進行考量。

2.2 內(nèi)部標準：特別犧牲

無論是德國的特別犧牲理論抑或美國的價值減損標準，事實上針對的都是“準征收”這一行為本身對財產(chǎn)權(quán)的影響，只是前者指向的是財產(chǎn)權(quán)的主體，后者指向的是財產(chǎn)權(quán)的客體，因此可以稱之為“內(nèi)部標準”。本文認為，“準征收”的內(nèi)部識別標準應(yīng)采取特別犧牲理論。

第一，特別犧牲理論能發(fā)揮作為“標準”的統(tǒng)一功能。由于價值減損標準是從個案中總結(jié)而得，該標準的內(nèi)容隨個案的裁判而不斷變動，時至今日，美國已基于價值減損標準演化出了名目繁多的其他判斷標準。這一變動不居的標準無法發(fā)揮其作為“標準”的統(tǒng)一功能。得益于高度抽象性，特別犧牲理論在面對紛繁復(fù)雜的社會實踐時，具有更強的穩(wěn)定性和理論張力，能更好地提供參考。

第二，特別犧牲理論綜合考慮了包括情感因素在內(nèi)的多方面因素，更符合我國實際。在價值減損標準中，管制行為導(dǎo)致土地經(jīng)濟價值減損越多就越可能構(gòu)成“準征收”。經(jīng)濟價值固然是土地價值的重要方面，但是在根文化深厚的中國，土地還承載著厚重的情感寄托。在判斷管制行為是否構(gòu)成“準征收”時還應(yīng)當(dāng)將經(jīng)濟價值之外的因素，如情感因素等納入考量的范圍。

第三，特別犧牲理論是價值減損標準的基礎(chǔ)。價值減損標準的本質(zhì)是從管制行為對土地經(jīng)濟價值的減損程度來判斷該管制是否造成特別犧牲，因此，價值減損標準也是建立在特別犧牲理論基礎(chǔ)之上的。

3 永久基本農(nóng)田的劃定構(gòu)成“準征收”

根據(jù)《土地管理法》第4條的規(guī)定，土地利用總體規(guī)劃（實踐中已為國土空間規(guī)劃所取代）是進行土地用途管制的依據(jù)，土地用途管制是實現(xiàn)土地利用總體規(guī)劃的核心手段，兩者是依據(jù)和手段的關(guān)系，不能進行混同。而劃定永久基本農(nóng)田作為一種土地用途管制，在是否構(gòu)成“準征收”這一問題上應(yīng)當(dāng)采取“國土空間規(guī)劃——永久基本農(nóng)田劃定”二分的觀點，即國土空間規(guī)劃屬于抽象行政行為范疇而非具體行政行為，因而不滿足“準征收”的判斷標準，但并不意味著永久基本農(nóng)田的劃定也不構(gòu)成“準征收”。

3.1 劃定永久基本農(nóng)田符合“準征收”的外部標準

我國的國土空間規(guī)劃呈現(xiàn)出明顯的階層性。在制定層面，根據(jù)《土地管理法》第16條的規(guī)定，上級人民政府設(shè)定本行政區(qū)域土地利用的各項指標，各下級政府通過制定本級土地規(guī)劃的方式分解這一指標，最終通過層層分解，將一個總的目標細化落實到各級政府的規(guī)劃中。在審批層面，國土空間規(guī)劃實行分級審批。各級人民政府制定的土地規(guī)劃只有經(jīng)過上級人民政府的“批復(fù)”后才能成為下級人民政府編制本級土地規(guī)劃的依據(jù)。按照以上國土空間規(guī)劃的編制邏輯，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府是土地規(guī)劃編制的最后一級政府，負責(zé)具體實施國土空間規(guī)劃。批復(fù)是內(nèi)部行政行為，僅具有約束鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府的效力，因此，經(jīng)批準生效的最后一級國土空間規(guī)劃的效力仍然是向內(nèi)的，此時規(guī)劃并沒有產(chǎn)生對外效力。需要注意的是，批準生效的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）國土空間規(guī)劃和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府公告發(fā)布并實施的國土空間規(guī)劃盡管在內(nèi)容上具有一致性，但二者的性質(zhì)截然不同，前者是對內(nèi)的最后一級國土空間規(guī)劃，后者是鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府對外實施國土空間規(guī)劃的具體行政安排。因此，本文認為，行政機關(guān)將最后一級國土空間規(guī)劃對外公告的行為標志著永久基本農(nóng)田的劃定對外產(chǎn)生效力，此時對相對人的權(quán)益產(chǎn)生了影響，而這一“公告”行為符合具體行政行為的基本要求，滿足準征收的外部標準。

第一，這一公告行為是行政法律行為，而不是行政事實行為。從形式上看，公告是一種行政事實行為，即鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府告知行政相對人關(guān)于本行政區(qū)域未來一段時間內(nèi)土地利用的安排。但從內(nèi)容上看，公告的內(nèi)容是鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府根據(jù)本級國土空間規(guī)劃對本行政區(qū)域土地用途的安排，實質(zhì)是借由公告的形式，發(fā)布關(guān)于土地用途管制的行政命令，該公告行為構(gòu)成一項行政法律行為。

第二，公告行為是行政機關(guān)行使行政權(quán)力的表現(xiàn)。《土地管理法》第19條第2款明確賦予相應(yīng)人民政府對外公布本級土地規(guī)劃的權(quán)力，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府的公告行為具備資格要件和權(quán)力要件。

第三，公告行為使行政機關(guān)的內(nèi)心意思得以客觀化為外在的意思表示。通常而言，國土空間規(guī)劃自始至終都是內(nèi)部行政行為，相應(yīng)行政機關(guān)在該規(guī)劃中對土地用途的具體安排是行政機關(guān)的內(nèi)心意思，即使該規(guī)劃也會被公告，但由于該規(guī)劃有待下一級人民政府細化，因而該公告行為沒有使行政機關(guān)的內(nèi)心意思客觀化為面向相對人的意思表示。最后一級國土空間規(guī)劃由于無須細化，該公告行為最終對相對人產(chǎn)生影響。因此，公告行為具備形式要件。

第四，公告的最后一級國土空間規(guī)劃對本行政區(qū)域的土地用途做了明確安排。在土地用途管制和實行“最嚴格耕地保護制度”的背景下，行政相對人必須按照規(guī)定的用途使用土地，既嚴格限制將農(nóng)地轉(zhuǎn)為非農(nóng)用地，也嚴格限制林地、永久基本農(nóng)田等農(nóng)地內(nèi)部之間隨意串換用途[15]。這一效果無須借助其他法律即可實現(xiàn)，因此，公告行為也具備效果要件。

3.2 劃定永久基本農(nóng)田符合“準征收”的內(nèi)部標準

劃定永久基本農(nóng)田的行為同樣符合特別犧牲理論。財產(chǎn)權(quán)負有一定程度的社會義務(wù)，公權(quán)力可以為了實現(xiàn)和維護公共利益對財產(chǎn)權(quán)作出限制，但是當(dāng)這種限制構(gòu)成“特別犧牲”時，就會形成征收。行政機關(guān)要求權(quán)利人按照農(nóng)地、建設(shè)用地和未利用地的法定用途使用土地，嚴格限制農(nóng)轉(zhuǎn)非、限制各農(nóng)地之間用途轉(zhuǎn)換，目的在于確保耕地數(shù)量不下降，以保障糧食安全。盡管這屬于公共利益，但同樣使得權(quán)利人遭受了“特別犧牲”。

得出上述結(jié)論的理由在于：農(nóng)地和建設(shè)用地之間經(jīng)濟效益差異巨大，當(dāng)一宗土地被劃為永久基本農(nóng)田后，權(quán)利人便喪失了將該宗土地用作建設(shè)用地所能獲得的經(jīng)濟利益。耕地的用途劃定了其潛在經(jīng)濟價值的上限，而耕地的經(jīng)濟價值顯然無法與建設(shè)用地市場價值相提并論，“農(nóng)業(yè)屬于弱質(zhì)產(chǎn)業(yè)，相較于工商業(yè)收益較低，而因為其用途的特定性，使得農(nóng)地的權(quán)利人必須維持這一用途，而不得為謀求更高收益擅自改變用途”[16]，因此，建設(shè)用地的價值除了它本身的價值之外，還附加了耕地的價值。

如果對財產(chǎn)權(quán)的限制均衡落到每個公民的頭上，那么公共利益的成本也就由全體社會成員分擔(dān)。雖然權(quán)利人因此遭受損失，但這個損失是平等的，而不是特別的。但是，“國家實行土地用途管制，嚴控農(nóng)用地轉(zhuǎn)化為非農(nóng)用地，這決定了投入非農(nóng)使用的特定地塊可以產(chǎn)生巨大的發(fā)展增益”[4]。土地用途管制導(dǎo)致耕地的價值流向城市建設(shè)用地，前者遭受特別損失，后者獲得特別利益。因此，永久基本農(nóng)田的劃定對權(quán)利人構(gòu)成了特別犧牲。

4 作為“準征收”必然結(jié)果的實質(zhì)性補償

基于“有征收必有補償”的要求，一個不可回避的問題是：如何對這一行為進行補償？我國永久基本農(nóng)田劃定的面積已經(jīng)超過15億畝，如果進行補償將會帶來巨大的財政負擔(dān)。盡管目前存在耕地補償制度，但這一制度面臨以下困境：首先，補償標準的問題，一方面政府補貼的標準難以確定，另一方面補貼標準在各地、甚至同一市內(nèi)也不統(tǒng)一；其次，盡管國家財政為此負擔(dān)了一大筆支出，但是每個權(quán)利人分到的金額過低，根本無法覆蓋其所受損害，農(nóng)民也就沒有動力將農(nóng)田持續(xù)用于糧食種植。一個可行的方案是發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，利用市場開展補償。

4.1 現(xiàn)有耕地保護補償制度的缺陷

名義上，國家已經(jīng)建立了耕地保護補償制度，但這一制度最大的缺陷在于，其本質(zhì)上是一種行政補貼而非行政補償。行政補貼和行政補償在耕地保護領(lǐng)域盡管都表現(xiàn)為政府給付一定數(shù)量的貨幣，但二者在法律本質(zhì)、功能價值和計算標準上具有顯著差異。

第一，法律本質(zhì)不同。行政補貼是誘導(dǎo)行政的具體體現(xiàn)，行政補償是一種國家責(zé)任。依據(jù)行政目的或任務(wù)的不同，可以將行政劃分為秩序行政、給付行政和誘導(dǎo)行政等。誘導(dǎo)行政即“行政機關(guān)不使用命令、強制的手段，而是運用金錢、信息等手段來間接地促進或抑制私人的行為”[17]，如農(nóng)業(yè)生產(chǎn)補貼、峰谷電價等。行政補償即“行政主體基于社會公共利益的需要，在管理國家和社會公共事務(wù)的過程中合法行使公權(quán)力的行為致使公民、法人或其他社會組織的合法權(quán)益遭受特別損害，依公平原則，對遭此損害的相對人給予合理補償?shù)男袨椤盵13]。

第二，功能價值不同。由于行政補貼的法律本質(zhì)是誘導(dǎo)行政，因此，其功能就在于以金錢為手段調(diào)動相對人的“積極性、主動性”，如輪作休耕制度下，政府通過給予貨幣補助誘導(dǎo)農(nóng)民科學(xué)利用土地，保護地力[18]。行政補償作為一種國家責(zé)任，其功能在于對相對人所受的損害予以救濟，在土地征收領(lǐng)域，相對人因為土地被國家征收而受到損失，征收補償?shù)哪康脑谟谔钛a該損害。這一差異在改革文件和立法表述上也有所體現(xiàn)。2011年《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十二個五年規(guī)劃綱要》提出建立耕地保護補償機制。此后，耕地補償機制的探索在各地展開，如四川省成都市根據(jù)耕地質(zhì)量給予補貼，廣東省建立了覆蓋全省的耕地保護補償機制。地方的實踐經(jīng)驗為耕地保護補償制度的全國性立法提供了一定的現(xiàn)實基礎(chǔ)，最具代表性的是2022年發(fā)布的《耕地保護法（草案）》，其中第52條提出“國家建立耕地保護補償制度”，同時又規(guī)定“對耕地和永久基本農(nóng)田保護任務(wù)重、耕地保護目標責(zé)任完成好、糧食產(chǎn)量和糧食商品率高的地區(qū)和承擔(dān)耕地保護任務(wù)的集體經(jīng)濟組織、國有農(nóng)場等給予獎補”，而不是對所有的承擔(dān)“永久基本農(nóng)田”任務(wù)的主體進行補償。而2023年制定的《中華人民共和國糧食安全保障法》（以下簡稱《糧食安全保障法》）（尚未施行）更是在第10條明確規(guī)定“國家建立耕地保護補償制度”，用以“調(diào)動耕地保護責(zé)任主體保護耕地的積極性”。立法者雖然使用了“補償”一詞，但是從補償?shù)闹黧w、條件和范圍看，立法者意在強調(diào)其“激勵”功能而非損害填補功能。

第三，計算標準不同。由于行政補貼是完成行政任務(wù)的手段，因此補貼的多寡客觀上取決于地方財政，主觀上取決于政府愿意為此負擔(dān)多少行政成本。行政補償?shù)墓δ軟Q定了數(shù)額的確定必須遵循客觀原則和填平原則，損害的大小即為補償?shù)臄?shù)量。實踐中，行政補貼的數(shù)額普遍大幅低于行政補償?shù)臄?shù)額。即使是地區(qū)生產(chǎn)總值連續(xù)30余年排名第一的廣東，其針對永久基本農(nóng)田的耕地保護補貼僅為30元/（畝·年），部分地區(qū)由于財政緊張，甚至規(guī)定了1～10元/（畝·年）的補貼標準。以財政較為富裕的廣州為例，2021年廣州市白云區(qū)的永久基本農(nóng)田保護補貼標準為500元/（畝·年），全部由市級財政承擔(dān)；廣州市從化區(qū)的永久基本農(nóng)田保護補貼標準為200元/（畝·年），市級財政承擔(dān)20%，區(qū)級財政承擔(dān)80%①。關(guān)于行政補償?shù)臄?shù)額，以土地征收補償為例，征收補償?shù)臄?shù)額即土地的公平市場價值，“公平市場價值=區(qū)片綜合地價+土地增值收益價值”[19]。2024年廣州市征收農(nóng)用地的區(qū)片綜合地價最高51萬元/畝，最低9萬元/畝。最低檔的區(qū)片綜合地價是最高檔的耕地保護補貼的3 000倍②。

4.2 實質(zhì)性補償?shù)姆绞胶蜆藴?/p>

現(xiàn)有耕地保護補償制度下的各種耕地補貼本質(zhì)上是行政誘導(dǎo)的具體實踐，其目的在于引導(dǎo)農(nóng)民個體為或不為一定的行為，而不具有填補損害的功能。與這種形式化補貼不同，實質(zhì)性補償?shù)睦碚摶A(chǔ)是“準征收”理論，相應(yīng)的補償應(yīng)當(dāng)填補財產(chǎn)性損害。為了實現(xiàn)對農(nóng)民財產(chǎn)性權(quán)益的實質(zhì)性補償，必須推進永久基本農(nóng)田發(fā)展性權(quán)益的市場化，以市場方式、按市場的標準對權(quán)利人所受的損害予以補償。

永久基本農(nóng)田的發(fā)展性權(quán)益市場化是在承認相關(guān)權(quán)利主體享有土地發(fā)展性權(quán)益的基礎(chǔ)上，進一步認可其市場流通性，權(quán)利主體可以通過市場轉(zhuǎn)讓該權(quán)益以獲得經(jīng)濟回報，從而填補其所受的損害。具體而言，理論上講每一塊土地都有平等的發(fā)展機會，用途管制的實施使某些地塊喪失了特定的發(fā)展可能性，如永久基本農(nóng)田不能被用于建造房屋等。在土地發(fā)展性權(quán)益市場化的構(gòu)想下，農(nóng)民損害的程度即公平市場上買方愿意支付的貨幣數(shù)量，實質(zhì)性補償以市場的尺度為標準。而在具體的制度設(shè)計上，美國的土地發(fā)展權(quán)交易制度、土地發(fā)展權(quán)銀行制度等為這一問題的解決提供了切實可行的思路，“地票”等本土化實踐中也蘊含了土地發(fā)展權(quán)市場化交易的基本邏輯。

第一，構(gòu)建土地發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)移制度。這要求開發(fā)區(qū)的土地在達到一定程度的開發(fā)密度后，必須通過購買其他土地的發(fā)展權(quán)才能獲得規(guī)劃內(nèi)的剩余開發(fā)指標。作為對需求的回應(yīng)，應(yīng)當(dāng)允許農(nóng)民將永久基本農(nóng)田的發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)移給開發(fā)區(qū)。土地開發(fā)者購買發(fā)展權(quán)獲得額外經(jīng)濟回報的同時，開發(fā)區(qū)的增值收益也隨著土地發(fā)展權(quán)的轉(zhuǎn)讓而流向保護區(qū)，使農(nóng)民獲得實質(zhì)性補償。保護區(qū)的權(quán)利一旦被轉(zhuǎn)移，農(nóng)民必須確保永久基本農(nóng)田被用于種植糧食，不得再以其他方式開發(fā)利用，從而有效解決實質(zhì)性補償與耕地保護問題。

第二，設(shè)立農(nóng)村產(chǎn)權(quán)交易中心作為交易機構(gòu)。該中心由各地按照實際情況設(shè)置，不以營利為目的，其運營成本主要由財政負擔(dān)。交易中心有兩方面職能：（1）按照第三方的評估價格與權(quán)利人簽署協(xié)議，獲得永久基本農(nóng)田的發(fā)展權(quán)，開展入市交易；（2）調(diào)控交易市場，輔助土地發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)移制度發(fā)展。市場交易過冷或過熱時，交易中心可以通過適時買入或賣出發(fā)展權(quán)的方式穩(wěn)定交易價格，促進市場的發(fā)展。

第三，培育全國土地發(fā)展權(quán)交易市場。區(qū)域發(fā)展極不平衡的現(xiàn)實決定了我國必須突破城市、省份的限制，構(gòu)建全國性的土地發(fā)展權(quán)交易市場，使中西部等傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)地區(qū)的土地發(fā)展權(quán)能充分供應(yīng)到市場上，滿足東部沿海地區(qū)的土地開發(fā)需求。

4.3 實質(zhì)性補償?shù)姆秶椭黧w

實質(zhì)性補償?shù)姆秶貞?yīng)的問題是：哪些永久基本農(nóng)田可以獲得以填補損害為目的的補償?！皽收魇铡崩碚撨壿嬒?，之所以要給予權(quán)利人補償，是因為永久基本農(nóng)田的劃定對農(nóng)民個體的土地財產(chǎn)權(quán)益造成了損害，因此，是否受到損害是確定哪些永久基本農(nóng)田能獲得實質(zhì)性補償?shù)暮诵?。由于學(xué)界沒有充分認識到耕地保護補償制度下的形式化補貼與“準征收”理論下的實質(zhì)性補償?shù)牟煌?，致使在確定補償范圍時難以達成共識。

首先，存量的與新增的永久基本農(nóng)田是否都要給予補償？本文認為，無論是之前已經(jīng)劃定的還是最近劃定的永久基本農(nóng)田，除了成為永久基本農(nóng)田的時點不同之外，二者均因被劃為永久基本農(nóng)田而使權(quán)利人遭受了無差別的財產(chǎn)損害，均應(yīng)該給予二者實質(zhì)性補償。其次，種植糧食是否是給予補償?shù)那疤?？也即農(nóng)民并未在永久基本農(nóng)田上種植糧食是否也可以獲得相應(yīng)的補償？國家劃定永久基本農(nóng)田的目的在于確保優(yōu)質(zhì)耕地用于糧食種植，以保障國家糧食安全，而耕地“非農(nóng)化”“非糧化”導(dǎo)致永久基本農(nóng)田的劃定無法實現(xiàn)耕地保護和糧食安全的目的。但是從農(nóng)民財產(chǎn)性權(quán)益保障的角度看，劃為永久基本農(nóng)田即構(gòu)成“準征收”，不論該農(nóng)田后續(xù)是否實際用于種植糧食，都無法改變其權(quán)益遭受損害的事實。在“準征收”的理論邏輯下，即使該永久基本農(nóng)田未實際種植糧食也應(yīng)給予實質(zhì)性補償。對于實踐中存在的耕地“非農(nóng)化”“非糧化”現(xiàn)象，一方面可以發(fā)揮耕地補貼的引導(dǎo)作用，另一方面，相關(guān)執(zhí)法部門應(yīng)當(dāng)加強執(zhí)法力度，對擅自改變耕地利用方式的違法行為作出處罰。

另一個同樣重要的問題是，如何確定受償?shù)闹黧w。耕地保護補償中受償主體的確定遵循“誰保護，誰受益”的原則，但是“準征收”理論下實質(zhì)性補償并不是因為權(quán)利主體保護了耕地而給予其補償，而是其土地的財產(chǎn)性權(quán)益被“準征收”，因此，受償主體的確定應(yīng)當(dāng)遵循“誰受損，誰受益”。具體而言，在農(nóng)地“三權(quán)分置”改革的背景下，作為集體土地所有者的村集體是適格的受償主體，集體土地承包人因為作為集體的一員而有資格承包土地，承包權(quán)實際是資格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的復(fù)合，因此，集體土地承包人也是實質(zhì)性補償?shù)氖軆斨黧w。盡管實際的經(jīng)營人因?qū)嶋H經(jīng)營利用而與該永久基本農(nóng)田聯(lián)系緊密，其權(quán)益也可能因為永久基本農(nóng)田的劃定而遭受損失，但是雙方可以通過民事合同解決，而且經(jīng)營權(quán)的財產(chǎn)屬性大于資格屬性，因此，實際的經(jīng)營人不宜作為實質(zhì)性補償?shù)闹黧w。

5 結(jié)論與討論

永久基本農(nóng)田作為優(yōu)質(zhì)耕地對糧食安全戰(zhàn)略的實施具有重要意義，但是在土地用途管制背景下，永久基本農(nóng)田的劃定行為構(gòu)成了“準征收”，應(yīng)當(dāng)通過市場化方式予以實質(zhì)性補償。研究結(jié)果表明：（1）在“征收補償一體性”的要求下，行政補償理論與“準征收”的耦合形成了內(nèi)、外復(fù)合識別標準，“準征收”的構(gòu)成需要滿足內(nèi)部的特別犧牲標準與外部的具體行政行為標準；（2）國土空間規(guī)劃屬于傳統(tǒng)意義上的抽象行政行為，因而不構(gòu)成“準征收”，但劃定永久基本農(nóng)田的行為則滿足了內(nèi)、外部識別體系，構(gòu)成“準征收”；（3）當(dāng)前的各種耕地保護補貼不具有損害填補的功能，應(yīng)該推動永久基本農(nóng)田上的土地發(fā)展性權(quán)益入市，由市場按照其標準對遭受損害的集體土地所有者和承包人進行實質(zhì)性補償。

本文論證了劃定永久基本農(nóng)田構(gòu)成“準征收”，并提出了土地發(fā)展性權(quán)益入市的市場化補償方式，但仍有以下問題有待進一步研究：（1）國家能否參與補償?shù)姆峙洌唬?）經(jīng)濟落后地區(qū)的永久基本農(nóng)田發(fā)展性權(quán)益被發(fā)達地區(qū)大量收購，從而使落后地區(qū)喪失發(fā)展其他產(chǎn)業(yè)的機會，如何防范潛在的代際不正義；（3）市場經(jīng)濟下，農(nóng)民獲得的補償可能極高也可能極低，在補償極低的情況下，如何通過其他方式調(diào)動農(nóng)民的積極性；（4）永久基本農(nóng)田上的發(fā)展性權(quán)益入市是一項系統(tǒng)工程，實踐中的“地票”交易制度提供了發(fā)展的方向，但是制度的具體構(gòu)建與銜接等問題，需要進一步思考。

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Compensatory Certificate of Demarcation of Permanent Basic Farmland from the Perspective of “Inverse Condemnation”

FANG Jian， RAN Qibin

（School of Law， Zhejiang Gongshang University， Hangzhou 310020， China）

Abstract： The purpose of this study is to explore the administrative law nature of the demarcation of permanent basic farmland， to seek a feasible balance between national farmland protection and the safeguarding of farmers’ property rights. The research methods include theoretical analysis， interpretation of legal norms and case analysis. The results show that： 1） under the current framework of administrative action theory， there is a confusion in nature between territorial space planning and the demarcation of permanent basic farmland. 2） The existing inverse condemnation identification system overlooks the “unity of expropriation and compensation” requirement， and has certain defects. 3） The current farmland protection subsidies are not sufficient to achieve the goal of compensating for property losses. In conclusion， the identification of inverse condemnation should be established under the framework of “unity of expropriation and compensation” with internal and external composite standards. The demarcation of permanent basic farmland is a typical manifestation of land use control， which meets the standards of inverse condemnation. Therefore， it is necessary to promote the marketization of developmental rights and interests of permanent basic farmland， and to provide substantial compensation to collective land owners and contractors according to market standards.

Key words： permanent basic farmland； dichotomy； substantial compensation； “inverse condemnation”

（本文責(zé)編：仲濟香）

①參見雷顯倫與北京市規(guī)劃和自然資源委員會案，一審：（2019）京0116行初66號；二審：（2019）京03行終984號。

① Pennylvania Coal Co.v.Mahon，260 U.S.393（1922）。

①《廣東農(nóng)村統(tǒng)計年鑒（2022）》。

②廣州市規(guī)劃和自然資源局.關(guān)于公布實施征收農(nóng)用地區(qū)片綜合地價的公告，http：//ghzyj.gz.gov.cn/gkmlpt/content/9/9493/post_9493110.html#937。