摘要：為限制勞動力要素流動，雇主之間通過達(dá)成的互不招攬、互不雇傭彼此員工的協(xié)議來進(jìn)行“不偷獵”或“不挖角”。該行為既具有合理性，同時又具有危害性。從規(guī)制現(xiàn)狀來看，無論是契約自由的認(rèn)定原則還是勞動法的規(guī)制模式均存在不足，難以實現(xiàn)對勞動力市場競爭秩序的維護(hù)。反壟斷法雖具有維護(hù)公平競爭、規(guī)范競爭秩序的功能，但在實踐中卻對其關(guān)注不足。反壟斷法規(guī)制雇主間“禁止偷獵”協(xié)議行為具備正當(dāng)性。在反壟斷法視野下，需要基于不同行為類型，考量行為的反競爭效果。為解決制度供給不足的現(xiàn)實困境，需要明確雇主和勞動者在反壟斷法中的主體資格，將行為納入壟斷協(xié)議規(guī)制框架中，并實現(xiàn)與勞動法規(guī)制的協(xié)調(diào)配合。

關(guān)鍵詞：反壟斷法；雇主；禁止偷獵；勞動力市場；勞動法

黨的二十大報告指出：“健全就業(yè)促進(jìn)機(jī)制，促進(jìn)高質(zhì)量充分就業(yè)......消除影響平等就業(yè)的不合理限制和就業(yè)歧視”。2020年3月，中共中央、國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機(jī)制的意見》，明確要建立統(tǒng)一規(guī)范、競爭有序的勞動力市場體系，暢通人才流動渠道，促進(jìn)勞動力自主有序流動。同時指出，在要素交易監(jiān)管時，要加強(qiáng)競爭執(zhí)法，規(guī)范要素交易行為。2022年4月，《中共中央 國務(wù)院關(guān)于加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場的意見》指出：“打造統(tǒng)一的要素和資源市場......健全統(tǒng)一規(guī)范的人力資源市場體系，促進(jìn)勞動力、人才跨地區(qū)順暢流動?！币蚨Ｕ瞎降膭趧恿κ袌龈偁幹刃?，促進(jìn)勞動力的有序流動是當(dāng)下重要議題。但在實踐中，用人單位達(dá)成“禁止偷獵”協(xié)議行為卻時有發(fā)生。該行為在一定程度上限制了勞動要素資源的流動，損害了勞動者權(quán)益和勞動力市場競爭秩序。但其實踐中并沒有得到真正及有效規(guī)制，國內(nèi)相關(guān)理論研究亦較為薄弱。因此，本文在考察域內(nèi)外實踐的基礎(chǔ)上，探討適用反壟斷法規(guī)制雇主間“禁止偷獵”行為的正當(dāng)性和必要性以及具體路徑等問題，以促進(jìn)勞動要素資源的有序流動，維護(hù)勞動力市場的公平與自由競爭。

一、“禁止偷獵”協(xié)議的界定與法律規(guī)制的現(xiàn)狀檢視

所謂“禁止偷獵”協(xié)議（No-Poaching Agr-eements），又稱“互不挖角”協(xié)議、“互不偷獵”協(xié)議、“不偷獵”協(xié)議，即在勞動力市場中，多個雇主之間達(dá)成的互不招攬、互不雇傭或招募彼此員工或招募一方員工要經(jīng)過另一方同意的協(xié)議。從規(guī)制現(xiàn)狀來看，無論是民法中契約自由的認(rèn)定原則還是勞動法中的規(guī)制模式均存在功能局限，罔顧了對勞動力市場競爭秩序的維護(hù)。而反壟斷法雖然具有維護(hù)公平競爭、規(guī)范競爭秩序的功能，但其在實踐中卻忽視了這一問題。

（一）“禁止偷獵”協(xié)議的界定

1.“禁止偷獵”協(xié)議的生成及類型

在勞動力市場中，伴隨著人才爭奪和企業(yè)對人力服務(wù)需求量的猛增，一些企業(yè)尤其是高科技企業(yè)，為了獲得人才競爭優(yōu)勢，會經(jīng)常通過獵頭以“冷電話”（Cold-Call），即以未經(jīng)預(yù)約貿(mào)然電訪的方式，來聯(lián)系潛在的“候選人”，從而使其為自己所用。因此，為避免“被偷獵”，特定雇主之間往往會達(dá)成“互不偷獵”協(xié)議，并逐漸從高科技企業(yè)延展至其他行業(yè)。

從類型上看，禁止偷獵協(xié)議有“純粹”與“附屬”之分。所謂“純粹”的禁止偷獵協(xié)議，是具有競爭關(guān)系的雇主單純?yōu)榱嘶ゲ徽袛埢蚓芙^雇傭而簽訂的協(xié)議，可以理解為勞動力市場上相互競爭的雇主單純?yōu)榱讼拗迫瞬帕鲃佣_(dá)成的橫向協(xié)議；而“附屬”的禁止偷獵協(xié)議一般是以附屬條款或條文的形式出現(xiàn)在一些特許經(jīng)營協(xié)議或合作項目或買賣合同中。據(jù)統(tǒng)計，大部分特許經(jīng)營公司在其特許經(jīng)營協(xié)議中都設(shè)置了禁止偷獵條款，且這些協(xié)議在低工資企業(yè)更為常見，如麥當(dāng)勞、漢堡王等連鎖企業(yè)。

然而，重要的問題在于何為“純粹”與“附屬”？2019年3月，美國司法部在其一份《反壟斷私人訴訟的利益聲明》中指出，如果對于獨(dú)立、合法的商業(yè)交易或合作是合理必要的，那么就是“附屬”的互不偷獵協(xié)議。反之，就是“純粹”的互不偷獵協(xié)議。具體來說，“附屬”或“輔助性”的禁止偷獵協(xié)議必須是“獨(dú)立合法交易的從屬和附屬協(xié)議”，并且是“使主要交易更有效地實現(xiàn)其目的”的合理必要條件。簡言之，“附屬”的互不偷獵協(xié)議必須是從屬于一個獨(dú)立合法的主交易關(guān)系，和主交易關(guān)系密切相關(guān)，并且是實現(xiàn)主交易關(guān)系的必要條件。

2.雇主間“禁止偷獵”協(xié)議的二重性

首先，雇主間“禁止偷獵”協(xié)議行為具有合理性。從本質(zhì)上來說，勞資關(guān)系具有人身性和繼續(xù)性的特征，雇主雇傭勞動者除了需要支付勞動報酬外，還需要對員工進(jìn)行培訓(xùn)，在此過程中，雇主也投入了較大成本。因而，為獲得人力資源投入成本的回報、減少人力資源再招聘和再培訓(xùn)的費(fèi)用、防止人力資源優(yōu)勢被競爭對手獲取以及基于保護(hù)商業(yè)秘密的需要，特定企業(yè)之間往往通過達(dá)成“禁止偷獵”協(xié)議來約束彼此的惡意“挖角”及“偷獵”行為?；诖?，雇主的行為具有一定的合理性。

其次，雇主間“禁止偷獵”協(xié)議行為也具有危害性。從本質(zhì)上來說，雇主間“禁止偷獵”協(xié)議行為的直接目的在于降低人力資源的投入成本，以獲取很多的利潤。其會產(chǎn)生以下?lián)p害后果：第一，損害勞動者擇業(yè)自由權(quán)利?！敖雇但C”協(xié)議是雇主對勞動者尋找新工作機(jī)會施加限制，直接受損的是勞動者就業(yè)或職業(yè)自由的權(quán)利；第二，降低就業(yè)率，減少產(chǎn)出。如前所述，受協(xié)議約束的勞動者難以被雇傭，這將導(dǎo)致就業(yè)率降低和社會總產(chǎn)出的減少；第三，阻礙公平競爭，損害勞動力的定價機(jī)制。雇主間“禁止偷獵”協(xié)議的行為使得勞動者流動受阻，限制了勞動力市場的競爭，從而損害勞動力的定價機(jī)制；第四，不利于消費(fèi)者福利的最大化。勞動力資源的自由公平競爭能夠使消費(fèi)者獲益。原因在于，具有競爭力的勞動力市場以及勞動要素的有序流動能夠使得勞動力資源得到合理及最優(yōu)配置，人盡其才，勞動者的潛能以及創(chuàng)造性被激發(fā)，勞動積極性得以提高，從而能夠創(chuàng)造出更高質(zhì)量的商品和提供更好的、更優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，以惠及消費(fèi)者。反之，則會對消費(fèi)者福利水平提升產(chǎn)生不利影響。

（二）“禁止偷獵”協(xié)議法律規(guī)制之現(xiàn)狀檢視

1.傳統(tǒng)規(guī)制手段的功能局限：未顧及市場競爭秩序

（1）契約自由原則的適用及其功能局限

按照契約自由原理，在勞動力市場中，不同雇主之間可對勞動力資源進(jìn)行自由分配和使用。因而，雇主之間可達(dá)成“禁止偷獵”協(xié)議。實踐中的一些案例也采用了契約自由的思路來對雇主的上述協(xié)議行為加以認(rèn)定。例如，2016年，浙江溫州40余家民辦中小學(xué)簽署了“中小學(xué)教師流動的自律公約”，依照約定，如果在合同期內(nèi)招聘對方教師，則需要支付對方學(xué)校損失費(fèi)30萬元/名。但上述主體并未因其“不挖角”協(xié)議行為的負(fù)外部性而擔(dān)責(zé)。另外一方面，在一些司法判例中，法院主要依據(jù)合同契約自由的原則來認(rèn)定雇主間的上述協(xié)議真實有效。如表1所示：

案例1中，法院認(rèn)為，雇主之間達(dá)成的“禁止偷獵”系雙方當(dāng)事人的真實意思表示，不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，協(xié)議真實有效；案例2中，法院認(rèn)為，“不偷獵”義務(wù)屬于雙方買賣合同關(guān)系下的附隨義務(wù)，雙方均應(yīng)遵守。在上述兩則案例中，法院均運(yùn)用了合同法原理，雖得出了不同的裁判結(jié)論，但均認(rèn)為這種“禁止偷獵”協(xié)議真實有效。從協(xié)議行為以及勞動力市場運(yùn)行來看，這種合同法上契約自由的裁判模式至少會產(chǎn)生以下弊端：第一，未顧及作為“被偷獵”對象的勞動者的權(quán)益。毋庸置疑的是，勞動者享有職業(yè)自由與自主擇業(yè)的權(quán)利。倘若協(xié)議雙方均遵守了“互不挖角”之“義務(wù)”，則勞動者自由選擇雇主與自由擇業(yè)的權(quán)利就會受到一定限制，降低了勞動者獲得更好的工資、工作條件或工作機(jī)會的可能性。此時，若認(rèn)為協(xié)議真實有效，則作為“被偷獵”對象的勞動者會陷入救濟(jì)不能的窘境。第二，未考慮“禁止偷獵”協(xié)議可能對勞動力市場競爭秩序的不利影響。市場競爭雖然是契約經(jīng)濟(jì)，但同時也是競爭經(jīng)濟(jì)，競爭是市場經(jīng)濟(jì)的一般規(guī)律。從保護(hù)市場競爭秩序來看，兩則案例中的雇主達(dá)成的“禁止偷獵”協(xié)議可能會在客觀上阻礙特定市場勞動要素的有序流動，從而產(chǎn)生弱化競爭的效果。

（2）勞動法規(guī)制及其功能局限

勞動法調(diào)整勞動者和雇主之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞動法在對勞動關(guān)系以及附隨關(guān)系的調(diào)整中雖然也會在一定程度上涉及“勞——勞”關(guān)系和“雇——雇”關(guān)系，但勞動法的調(diào)整對象仍是以“勞——雇”關(guān)系為主。勞動法的這一特征決定了其功能在于主要調(diào)整勞動者和雇主之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從規(guī)制效果來看，其目的在于保護(hù)勞動者權(quán)益。

在勞動法中，選擇職業(yè)和自主擇業(yè)是勞動者勞動權(quán)利的重要內(nèi)容。如前文所述，雇主“禁止偷獵”協(xié)議行為會侵犯勞動者的職業(yè)自由。因而，勞動者可尋求勞動法保護(hù)。這在實踐中已有實例。例如，2011年，在法國一起針對路透社金融軟件公司（Reuters Financial Software）的解雇賠償糾紛中（以下簡稱“路透社金融軟件公司案”），法國最高法院社會法庭（Cour de Cassation）維持了下級法院的裁決，認(rèn)定路透社和索菲斯技術(shù)公司（Sophis）兩個競爭對手之間的“不偷獵”協(xié)議限制了勞動者的基本職業(yè)自由，這違反了《勞動法典》和法國的公共政策。該案中，一名路透社的員工在被解雇時，除了提起經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償請求，還聲稱由于路透社和索菲斯之間簽訂了“禁止偷獵”協(xié)議，他長時間失業(yè)并在經(jīng)濟(jì)上受到了損害。法院認(rèn)為，雇員的自主擇業(yè)和職業(yè)自由的權(quán)益受到損害，這有違《勞動法典》和公共政策。最終，路透社金融軟件公司賠償該雇員1.5萬歐元。

在“路透社金融軟件公司案”中，首先就案件性質(zhì)而言，并非專門針對雇主間“不偷獵”行為，而是在勞動爭議糾紛（解雇賠償）中，勞動者“附帶”提及了雇主（單一且與自己有契約）的“不偷獵”行為，法院還是在勞動爭議糾紛的框架之下處理此類問題。當(dāng)然，該案中，雇主的行為可能未危及勞動力市場的整體競爭秩序，借助于勞動法的規(guī)制路徑，勞動者的權(quán)益基本能夠得以保障。但倘若上述雇主間的“禁止偷獵”協(xié)議既損害了勞動者利益，又危及了外部市場的競爭秩序，借由勞動法上的侵犯職業(yè)自由救濟(jì)方式，則恐難以實現(xiàn)規(guī)制的最佳效果。

2.作為規(guī)范競爭秩序的反壟斷法對其關(guān)注不足

傳統(tǒng)反壟斷法的作用場域聚焦于產(chǎn)品（服務(wù)）市場，對勞動要素市場關(guān)注不足。正如埃里克·波斯納（Eric A. Posner）等人所指出的那樣，產(chǎn)品市場反壟斷和勞動要素市場反壟斷之間存在“歷史性的不平衡”。迄今為止，世界各地的競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)很少采取行動來解決勞動力市場的壟斷問題，以確保勞動力市場的公平競爭。

2021年，在我國的“臺州市駕駛培訓(xùn)公司集體訴訟案”中，臺州市數(shù)十家駕駛培訓(xùn)公司之間設(shè)定了自律公約，其中包括限制駕駛員流動的互不偷獵協(xié)議。最高人民法院認(rèn)為，駕駛培訓(xùn)公司之間的自律公約（包括“禁止偷獵”協(xié)議）應(yīng)認(rèn)定為橫向壟斷協(xié)議。從案件審級及影響力來看，“臺州市駕駛培訓(xùn)公司集體訴訟案”作為最高人民法院發(fā)布的《人民法院助力全國統(tǒng)一大市場建設(shè)典型案例》，有力維護(hù)了市場的公平競爭，且對于以后同類案件的裁判無疑具有重要的指引及參照作用。但需要指出的是，該案雖引入了反壟斷的規(guī)制方法，但在該案件的說理中，法院并未提及相關(guān)勞動力市場的競爭問題。 2023年7月，雖然市場監(jiān)管總局對牧原、溫氏等四家企業(yè)的“不拆臺”和“不挖人”協(xié)議行為展開約談，但沒有展開實質(zhì)性的執(zhí)法。

產(chǎn)品市場與勞動要素市場出現(xiàn)反壟斷“訴訟差距（Litigation Gap）”的原因是多層次的，但主要是因為以價格為中心的消費(fèi)者福利分離了產(chǎn)品市場和勞動要素市場的監(jiān)管。即建立在芝加哥學(xué)派基礎(chǔ)之上的消費(fèi)者福利標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)反壟斷法應(yīng)無視任何社會政治關(guān)切，而只考慮相關(guān)行為是否會提高消費(fèi)者的價格。對消費(fèi)者價格的過度關(guān)注，使得在勞動要素市場和產(chǎn)品市場監(jiān)管之間建立了嚴(yán)格分離。之所以將消費(fèi)者福利的內(nèi)涵確定為價格福利，是因為消費(fèi)者最關(guān)心價格，并且價格收益易于量化。由此，反壟斷法的關(guān)注焦點(diǎn)自然轉(zhuǎn)移至產(chǎn)品市場中，因為消費(fèi)者主要受到產(chǎn)品市場力量導(dǎo)致的價格上漲的損害。芝加哥學(xué)派的理論雖然提升了反壟斷中的經(jīng)濟(jì)分析和消費(fèi)者福利標(biāo)準(zhǔn)的作用，但會將反壟斷法對競爭的維護(hù)窄化為對產(chǎn)品價格要素的關(guān)注。以價格為中心的“消費(fèi)者福利”確實忽視了一些重要的指標(biāo)，如質(zhì)量、隱私、創(chuàng)新、工人等方面的損害。

二、雇主間“禁止偷獵”協(xié)議反壟斷規(guī)制的正當(dāng)性

適用反壟斷法規(guī)制雇主間“禁止偷獵”協(xié)議行為具備正當(dāng)性：契合反壟斷法保護(hù)競爭的立法目的，消費(fèi)者福利標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)代發(fā)展也為其適用于勞動力市場鋪平了道路；從外在形式來看，反壟斷法的抽象性使其規(guī)制“有法可依”。

（一）契合反壟斷法保護(hù)競爭的立法目的

經(jīng)濟(jì)合作發(fā)展組織（OECD）指出：“競爭法應(yīng)被盡可能地適用于所有市場交易，無論其屬于哪個領(lǐng)域?！睆膶嵺`來看，企業(yè)之間的競爭不僅是產(chǎn)品或服務(wù)的競爭，同時也是勞動要素的競爭。作為生產(chǎn)要素的人力資源和勞動力也具有競爭屬性，雇主間會在勞動力市場中爭奪勞動力資源。不論各國反壟斷立法的具體目的為何，毋庸置疑的是，反壟斷法首先反對壟斷和保護(hù)市場競爭。但競爭是一個“過程”，這可以從兩個方面進(jìn)行理解：

從競爭發(fā)生的次序來看，應(yīng)是先有投入后有產(chǎn)出。從這個角度來說，作為上游市場的投入品市場也應(yīng)受到反壟斷法調(diào)整。在反壟斷執(zhí)法中，必須摒棄這樣一種觀點(diǎn)——必須始終證明對下游買家或最終消費(fèi)者價格有損害，才能提出反壟斷索賠。因而，為了保障投入品市場的競爭，在投入品市場中識別對賣方所造成損害應(yīng)足以支持反壟斷法責(zé)任，即完全在投入市場上觀察到的壟斷力量的不利影響也會被競爭法“捕獲”。勞動力市場作為典型的投入市場，不同雇主之間在這里競爭勞動力資源，也會產(chǎn)生限制競爭的問題，因而，也需要反壟斷法予以調(diào)整。

市場競爭的參與主體包括經(jīng)營者和雇主。在不同的市場環(huán)境中，企業(yè)具有不同的身份地位：在產(chǎn)品（服務(wù)）市場中，企業(yè)是以經(jīng)營者（生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品或提供服務(wù)）的身份出現(xiàn)，而在勞動力市場中，企業(yè)則以雇主（獲取、使用勞動力要素）的身份參與市場競爭。不同企業(yè)之間不僅在產(chǎn)品市場競爭，也在勞動力市場中相互競爭。歐盟競爭事務(wù)執(zhí)行副主席瑪格麗特·維斯塔格（Margrethe Vestager）也強(qiáng)調(diào)：“一些買方卡特爾確實對市場競爭和個人產(chǎn)生了非常直接的影響，當(dāng)公司串通起來使用所謂的‘禁止偷獵協(xié)議’作為間接方式來壓低工資時，便直接限制了人才轉(zhuǎn)移到最能為經(jīng)濟(jì)服務(wù)的地方?！?/p>

我國反壟斷法的直接目的在于保護(hù)市場競爭。針對勞動力市場的雇主達(dá)成的“禁止偷獵”協(xié)議行為，也需要反壟斷法予以介入，以創(chuàng)造和維護(hù)良好的市場競爭環(huán)境。事實上，在我國的司法實踐中，已有法院認(rèn)為，人力資源是企業(yè)競爭的核心要素，企業(yè)人才的流失將直接導(dǎo)致企業(yè)競爭力和市場占有率的下降?？傊?，反壟斷法的立法目的應(yīng)是保護(hù)競爭，即反壟斷法保護(hù)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中任何受到損害的競爭，包括整個供應(yīng)鏈和勞動力市場。具體包括“保護(hù)競爭性市場結(jié)構(gòu)，保護(hù)個人、購買者、消費(fèi)者和生產(chǎn)者；保護(hù)競爭對手的機(jī)會；增進(jìn)個人自治和福祉?！本C上所述，將“禁止偷獵”協(xié)議納入反壟斷法調(diào)整符合其保護(hù)競爭的立法目的。

（二）消費(fèi)者福利標(biāo)準(zhǔn)的變遷為反壟斷法適用于勞動力市場提供了可能

傳統(tǒng)反壟斷法中傳統(tǒng)消費(fèi)者福利標(biāo)準(zhǔn)關(guān)注價格上升給消費(fèi)者帶來的損害。雇主間互不偷獵行為，是否會抬升產(chǎn)品市場價格，從而損害消費(fèi)者福利？對此理論界存在不同認(rèn)識：雅各布森（Jonathan Jacobson）認(rèn)為，雇主的上述行為會壓低市場工資水平，使得產(chǎn)品的投入成本降低，從而會降低產(chǎn)品市場價格。此時，傳統(tǒng)消費(fèi)者福利標(biāo)準(zhǔn)便出現(xiàn)了適用困境。作為消費(fèi)者福利標(biāo)準(zhǔn)的替代方案，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)考察雇主的相關(guān)行為是否對產(chǎn)出產(chǎn)生影響，而不是評估反競爭行為對消費(fèi)價格的影響。與之相反，奈杜（Suresh Naidu）等人認(rèn)為，“消費(fèi)者福利標(biāo)準(zhǔn)”在勞動力市場反壟斷的語境下仍然具有可適用性，消費(fèi)者福利就是工人福利。原因在于雇主通過抑制勞動力需求而實現(xiàn)的工資下降并不會轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者身上，即產(chǎn)品市場價格并不會隨之下降。受整體利潤率的影響，雇主沒有降低產(chǎn)品價格的動機(jī)。相反，在某些情形下，雇主還會抬高產(chǎn)品市場的價格，從而有損消費(fèi)者福利。

本文認(rèn)為，雇主間達(dá)成的“禁止偷獵”協(xié)議的目的在于壓低勞動力市場工資，降低勞動力的成本投入，但該行為并不一定帶來產(chǎn)品價格的上漲。如果下游產(chǎn)品市場競爭激烈或雇主在產(chǎn)品市場不存在競爭關(guān)系，則產(chǎn)品市場價格不會受到影響。例如，在“加利福尼亞州訴eBay公司案”中，eBay和Intuit這兩家公司在其銷售的產(chǎn)品市場上不是競爭對手，Intuit公司生產(chǎn)計算機(jī)軟件，而eBay公司是一家在線拍賣網(wǎng)站，不生產(chǎn)任何軟件產(chǎn)品。但他們在相關(guān)勞動力市場存在競爭——都需要招募計算機(jī)工程師。為此，兩家公司簽訂了“禁止偷獵”協(xié)議。在該案中，法院并沒有認(rèn)為互不偷獵協(xié)議影響了消費(fèi)者的產(chǎn)品價格。因為在產(chǎn)品市場方面，兩家公司不會被視為相關(guān)市場中的競爭對手，因而，無法從產(chǎn)品定價中獲利。

那么在勞動力市場反壟斷中，我們需要拋棄消費(fèi)者福利標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)而采用其他認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)？顯然并非如此。從消費(fèi)者福利理論自身演進(jìn)來看，其已經(jīng)從傳統(tǒng)的“價格范式”，延展至“消費(fèi)者選擇標(biāo)準(zhǔn)”等?，F(xiàn)代消費(fèi)者福利的內(nèi)涵變遷使其具有良好的適用性與強(qiáng)大的解釋力，也更能契合反壟斷法維護(hù)競爭的本質(zhì)目的。而反觀勞動力市場中消費(fèi)者福利的內(nèi)涵，可能還更為廣闊，不僅包含消費(fèi)者選擇，還包含產(chǎn)品的質(zhì)量、創(chuàng)新、品質(zhì)等。在產(chǎn)品市場上，賣家之間的競爭讓消費(fèi)者受益于更低的價格、更高質(zhì)量的產(chǎn)品和服務(wù)、更多的選擇和更多的創(chuàng)新。而人力資源的競爭可以使得消費(fèi)者獲益，因為更具競爭力的勞動力可能會提供更多或更好的商品和服務(wù)。

在實踐中，上述消費(fèi)者福利的判斷標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)被不同國家的反壟斷機(jī)關(guān)所采納。例如，日本公平交易委員會（JFTC）認(rèn)為，通過促進(jìn)人才的有序流動，有助于提高的商品和服務(wù)水平，并確保消費(fèi)者利益；葡萄牙競爭管理局在一起案件中指出，籃球俱樂部之間的“禁止偷獵”協(xié)議，有損勞動力市場的流動性和人力資源的競爭。通過減少俱樂部之間的人才競爭，也降低了足球比賽的質(zhì)量，從而損害了消費(fèi)者利益。 新加坡競爭和消費(fèi)委員會（Competition and Consumer Commission of Singapore，簡稱“CCCS”）認(rèn)為，對打車平臺（Grab）限制司機(jī)流動的行為加以禁止，將有助于確保消費(fèi)者（乘客）的選擇權(quán)。同樣，在“加利福尼亞州訴eBay公司案”中，法院也指出，高科技公司之間“禁止偷獵”協(xié)議也會剝奪了硅谷人才的創(chuàng)意和創(chuàng)新，減少了加州北部地區(qū)的整體競爭力，最終也會損害消費(fèi)者利益。

總之，勞動力市場的反競爭行為也會損害消費(fèi)者利益，只是這種利益不再單純地直接表現(xiàn)為產(chǎn)品“價格”，而是轉(zhuǎn)向產(chǎn)品質(zhì)量、創(chuàng)新、選擇、品質(zhì)等方面。消費(fèi)者福利標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵變遷與發(fā)展為反壟斷法適用于勞動力市場鋪平了道路。

（三）反壟斷法的抽象性使其介入“有法可依”

由于有限的文字規(guī)定與無限變化現(xiàn)實之間總是存在一定差距，法律文本因而總是具有一定的抽象性。而反壟斷法的抽象性特質(zhì)更為突出和鮮明。這是由反壟斷法價值目標(biāo)的多元性和壟斷行為分析的復(fù)雜性等因素所決定的。由于反壟斷法抽象性的內(nèi)在機(jī)理，其外在形式也具有靈活性，即反壟斷法中充斥了大量的原則性規(guī)范和一般性條款。例如，《歐盟運(yùn)作條約》（TFEU）第101條第1款中規(guī)定的“禁止企業(yè)之間的所有協(xié)議、企業(yè)協(xié)會的決定和協(xié)調(diào)一致的做法”。我國《反壟斷法》中所規(guī)定的 “國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議”?？偟膩碚f，反壟斷法中的概括性條款為其適用于勞動力市場提供了空間，使得雇主間“禁止偷獵”協(xié)議行為的反壟斷規(guī)制“有法可依”。

三、雇主間“禁止偷獵”協(xié)議的競爭損害分析

在反壟斷法視野中，“純粹”禁止偷獵協(xié)議的反競爭效果要明顯高于“附屬”的禁止偷獵協(xié)議，在違法性判定上，前者適用本身違法原則加以認(rèn)定，而后者適用合理性原則予以分析。

（一）純粹“禁止偷獵”協(xié)議的違法性判定

1.適用的判斷原則：本身違法原則

對于具有競爭關(guān)系的雇主之間達(dá)成的“純粹”互不偷獵協(xié)議，一般以“本身違法”的判定原則來對其加以認(rèn)定。即不考慮行為本身是否具有合理性，是否具有促進(jìn)競爭的效果，或者其促進(jìn)市場競爭的效果可以抵消其對市場競爭的損害，只要符合法律規(guī)定條件的行為一經(jīng)發(fā)生就構(gòu)成違法。2016年，美國《人力資源專業(yè)人士反壟斷指南》指出，“純粹”互不偷獵協(xié)議具有本身違法性。在其他一些司法判例中，亦持同樣的觀點(diǎn)。

例如，在“硅谷高科技公司集體訴訟案”中，法院認(rèn)為，互不偷獵協(xié)議實質(zhì)上是劃分勞動力市場的協(xié)議，“赤裸裸”的橫向禁止偷獵本身就違反《謝爾曼法》第1條，構(gòu)成橫向壟斷協(xié)議。該案確定了這樣一條規(guī)則，即“赤裸裸”或“純粹”的“禁止偷獵”協(xié)議應(yīng)采用本身違法原則加以規(guī)制。隨后，美國司法部在“丹尼爾訴杜克大學(xué)案”中，重申了這一觀點(diǎn)。原告丹尼爾博士（Dr. Danielle）在杜克大學(xué)醫(yī)學(xué)院擔(dān)任心胸放射學(xué)科的助理教授。2015年2月，她聯(lián)系了北卡羅來納大學(xué)醫(yī)學(xué)院（UNCSM），并表示有興趣成為該醫(yī)學(xué)院放射科的醫(yī)生。但由于兩所之間存在協(xié)議——不會以橫向調(diào)動的方式雇傭彼此的教員。最終丹尼爾并沒有獲得該職位。在訴訟中，杜克大學(xué)否認(rèn)其簽訂了該協(xié)議，并認(rèn)為，任何此類協(xié)議都必須根據(jù)完全理性規(guī)則，而不是本身違法規(guī)則進(jìn)行分析，其與北卡羅來納大學(xué)同時作為“非營利學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)”，需要“相互合作支持”。美國司法部指出：“競爭性雇主之間的互不偷獵協(xié)議本質(zhì)是在勞動力市場內(nèi)分配員工，與產(chǎn)品市場的市場分配協(xié)議并無區(qū)別，因而其本身是非法的?！?/p>

2.競爭損害的具體呈現(xiàn)

壟斷協(xié)議違法性的構(gòu)成要件在于協(xié)議或協(xié)同行為產(chǎn)生了排除、限制競爭效應(yīng)或者具有競爭損害。例如，我國《反壟斷法》第16條規(guī)定的：“本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為?！本汀凹兇狻被ゲ煌但C協(xié)議的競爭損害來看，首先，協(xié)議行為會直接限制相關(guān)勞動力市場的競爭，降低了相關(guān)勞動力市場勞動要素的流動性，弱化了雇主間的人力資源競爭。其次，當(dāng)勞動力市場流動受阻時，勞動者的權(quán)益也會受損。這主要表現(xiàn)為對勞動者的工作機(jī)會、工作條件和就業(yè)福利產(chǎn)生不利影響。再者，下游市場的產(chǎn)品數(shù)量或質(zhì)量也會降低。也就是說，競爭損害還可能涉及產(chǎn)品市場，損害消費(fèi)者利益。最后，還會損害社會整體經(jīng)濟(jì)秩序。如表2所示：

（二）附屬“禁止偷獵”協(xié)議的違法性判定

如前文所述，附屬“禁止偷獵”協(xié)議是以附屬條款的形式出現(xiàn)在買賣業(yè)務(wù)、合作協(xié)議或特許經(jīng)營行業(yè)中。因其目的一般是為了促進(jìn)交易達(dá)成、保護(hù)商業(yè)秘密或維護(hù)品牌利益等。這種協(xié)議行為雖然一方面限制了勞動力市場的競爭，但同時也會在一定程度上產(chǎn)生促進(jìn)市場競爭的效果。因此，以下將以實踐中兩種不同類型協(xié)議的促進(jìn)競爭與限制競爭效果展開具體分析。

1.買賣關(guān)系或合作項目中的禁止偷獵協(xié)議

在買賣業(yè)務(wù)關(guān)系或合作項目中，雇主通常會設(shè)置互不偷獵的條款。對于此類協(xié)議的判斷，法院一般采用合理性原則來對其加以認(rèn)定。即考察協(xié)議行為是否造成了實質(zhì)性的限制競爭后果。

例如，在“艾克霍恩訴ATamp;T集團(tuán)公司案”中，美國長途電話和無線服務(wù)提供商ATamp;T決定出售其子公司之一Paradyne，為了使Paradyne公司對買家更具吸引力，在交割之前，ATamp;T公司及其他子公司制定了一項人力資源計劃，即不會雇傭或招攬任何年收入超過50000美元的Paradyne員工。這意味著Paradyne的員工在ATamp;T公司及其他子公司之間流動受限。Paradyne的員工遂提起集體訴訟。在該案的上訴中，美國第三巡回法院認(rèn)為，該案應(yīng)使用“合理性原則”進(jìn)行分析。原因在于“母公司通過的人力資源計劃，限制子公司員工轉(zhuǎn)移到母公司其他子公司的行為，目的是確保母公司在出售子公司之前保持可行的實體，不違反《謝爾曼法》的貿(mào)易限制規(guī)定”。換言之，通過互不偷獵協(xié)議保留Paradyne的員工，對于該出售計劃的完成至關(guān)重要。法院認(rèn)為，該互不偷獵協(xié)議的主要目的是確保作為Paradyne的購買者（德州太平洋集團(tuán)），能夠獲得Paradyne員工的服務(wù)和技術(shù)，該不偷獵協(xié)議對勞動者在更廣泛的電信市場中尋找工作的能力沒有產(chǎn)生重大影響，也沒有固定該行業(yè)的勞動力成本。

與“艾克霍恩訴ATamp;T集團(tuán)公司案”不同，荷蘭法院在一起案例中推翻了雇主的合理性抗辯。2010年，為了解決麻醉師短缺的問題，荷蘭南部地區(qū)的15家醫(yī)院同意為麻醉師提供“合作教育”項目。該項目協(xié)議中還包含一項不挖走彼此麻醉師的約定。根據(jù)約定，在一家加入該約定的醫(yī)院辭職的麻醉師，在至少12個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)到另一家同意該約定的醫(yī)院。醫(yī)院認(rèn)為，這種做法是基于它們的集體協(xié)議（根據(jù)《雇傭法》），且對于確保護(hù)理質(zhì)量是必要的，因此不應(yīng)屬于競爭法的規(guī)制范圍。荷蘭斯海爾托亨博斯（Gerechtshof's-Hertogenbosch）上訴法院并不同意這一觀點(diǎn)。法院指出，醫(yī)院為了提高護(hù)理質(zhì)量而提供培訓(xùn)與教育項目是完全合理的，且對于保證患者護(hù)理的連續(xù)性和質(zhì)量也是必要的。但是，“保留雇傭”就是有意為之，原因在于15家醫(yī)院（荷蘭南部）覆蓋了一個可單獨(dú)區(qū)分的相關(guān)市場，并且涉及麻醉人員的工作條件競爭。禁止招攬協(xié)議違反了荷蘭競爭法，因為它不僅具有限制麻醉師之間競爭的目的，而且產(chǎn)生了限制麻醉師之間競爭的效果。

可見，在買賣業(yè)務(wù)或合作項目中，法院側(cè)重于考察互不偷獵協(xié)議是否是“使主要合法交易更有效地實現(xiàn)其目的”的合理必要條件。在“艾克霍恩訴ATamp;T集團(tuán)公司案”中，雇主之間的不偷獵協(xié)議顯然是為了保存子公司的人力資源優(yōu)勢，是基于公司并購交易的合法商業(yè)目的，并且是完成企業(yè)收購交易的必要條件，因而具有經(jīng)濟(jì)效率和促進(jìn)競爭的效果。而在“荷蘭醫(yī)院案”中，雖然互不偷獵條款也從屬于“合作教育”項目，但該條款并不是完成“合作教育”項目的必要要件，其限制競爭效果大于促進(jìn)競爭效果，因而具有反壟斷法上的可歸責(zé)性。

2.特許經(jīng)營中的“禁止偷獵”協(xié)議：基于美國司法實踐的考察

實踐中，為維護(hù)品牌利益或基于節(jié)約用工成本等因素的考慮，在被特許人和特許人的經(jīng)營合同中往往會出現(xiàn)限制人力資源競爭的互不偷獵協(xié)議條款。就特許經(jīng)營中的互不偷獵協(xié)議違法性判定來說，其關(guān)鍵在于識別特許人與被特許人是否在勞動力市場上存在直接的競爭關(guān)系。在美國司法實踐中，對特許經(jīng)營中的互不偷獵協(xié)議的反壟斷規(guī)制大致形成了“單一實體豁免”“快速查看分析”“合理性分析”等不同理論。

（1）美國法院的裁判現(xiàn)狀

在美國，特許經(jīng)營的互不偷獵協(xié)議主要集中于一些大型快餐連鎖企業(yè)，如麥當(dāng)勞、漢堡王等。在一系列裁判中，美國地方法院和上訴法院形成了不同的裁判意見，如表3所示：

在“威廉姆斯訴內(nèi)華達(dá)州菲舍爾案”中，Jack-in-the-Box餐廳的特許經(jīng)營協(xié)議中包含了互不偷獵條款：在終止雇傭后的6個月內(nèi)，餐廳經(jīng)理在未經(jīng)前餐廳老板許可的情況下不得轉(zhuǎn)換至Jack-in-Box的另外一家餐廳工作。原告威廉姆斯（Williams）認(rèn)為被告的行為違反了《謝爾曼法》。美國內(nèi)華達(dá)州地區(qū)法院認(rèn)為，特許權(quán)授予人對被特許人經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的控制使他們成為一個單一企業(yè)，無法進(jìn)行相互競爭。第九巡回上訴法院對該結(jié)論予以了充分肯定——地區(qū)法院正確地認(rèn)為特許人及其特許經(jīng)營人顯然是“共同企業(yè)”。因此，特許人和被特許人之間在雇傭合同中的互不偷獵協(xié)議不構(gòu)成“共同抵制”。換言之，特許人和被特許人之間構(gòu)成“單一實體”，即認(rèn)為特許人擁有其所有餐廳。因而，不能認(rèn)為二者對勞動力要素的限制違反了反壟斷法，因為該組織將構(gòu)成一個單一實體，而反壟斷法不適用于企業(yè)內(nèi)部的運(yùn)營。

而在“德斯蘭德斯訴麥當(dāng)勞案中”中，原告德斯蘭德斯（Deslandes）以每小時12美元的工資在麥當(dāng)勞的一家連鎖店擔(dān)任管理職位，為獲得更高的工資水平，德斯蘭德斯申請了另外一家麥當(dāng)勞餐廳的管理職位，該餐廳提供每小時13.75美元的工資。但由于麥當(dāng)勞公司在其特許經(jīng)營合同中設(shè)置了 “干擾他人的雇傭關(guān)系”的專門條款——在本特許經(jīng)營期內(nèi)，被特許人不得雇傭或試圖雇傭受雇于麥當(dāng)勞或經(jīng)營麥當(dāng)勞餐廳的任何人，或以其他方式直接或間接誘使該人離職。除非該人員離職超過6個月。因此，德斯蘭德斯的申請被拒絕，不得已去了零售行業(yè)（Hobby Lobby）并以每小時10.25美元的從較低職位開始做起。在該案的訴訟中，麥當(dāng)勞辯稱，特許經(jīng)營協(xié)議中的互不偷獵協(xié)議是“縱向”而不是“水平”的。然而法院認(rèn)為，因為該協(xié)議作為一個整體從屬于其他有利于競爭的特許經(jīng)營協(xié)議，具有“縱向要素”。但同時又是“橫向”的，鑒于低技能就業(yè)市場中的大多數(shù)人沒有選擇失業(yè)六個月的“奢侈”，互不偷獵條款有效地阻止了競爭麥當(dāng)勞特許經(jīng)營商爭奪經(jīng)驗豐富的低技能員工。在該案中，法院運(yùn)用了快速審查（Quick Look）的分析原則，在結(jié)合被告所提出的證明理由基礎(chǔ)之上，最終認(rèn)為特許經(jīng)營協(xié)議中的互不偷獵條款本身并不構(gòu)成非法限制，但在本案中確實產(chǎn)生了限制相關(guān)勞動力市場的競爭效果。

在“阿寧頓訴漢堡王案”中，漢堡王和其特許經(jīng)營商也達(dá)成了類似于麥當(dāng)勞的互不偷獵協(xié)議。在訴訟中，佛羅里達(dá)州法院認(rèn)為，反壟斷法僅適用于不同經(jīng)濟(jì)實體之間的協(xié)同行動，而餐館特許人和被特許經(jīng)營許可人之間的關(guān)系類似于公司與其組成部門或分支機(jī)構(gòu)的關(guān)系，或類似于母子公司關(guān)系，換言之，漢堡王與其特許經(jīng)營商屬于“同一實體”，因而，不存在競爭關(guān)系，故豁免適用反壟斷法。2022年8月，美國第十一巡回上訴法院駁回了地區(qū)法院的裁決，法院指出：“99%的漢堡王餐廳都是獨(dú)立的特許經(jīng)營餐廳，每個特許經(jīng)營權(quán)都是針對特定地點(diǎn)的一家餐廳。加盟商是獨(dú)立承包商，不是漢堡王的代理商?！狈ㄔ赫J(rèn)為，漢堡王及其特許經(jīng)營門店就像32支橄欖球隊一樣，是相互競爭的關(guān)系，擁有相互獨(dú)立而不同的經(jīng)濟(jì)利益，不干擾雇傭的協(xié)議行為剝奪了實際或潛在的競爭。

（2）美國司法部的意見

2019年8月，美國司法部發(fā)表了利益聲明。司法部認(rèn)為，特許人與其加盟商有共同的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，包括為客戶提供統(tǒng)一的產(chǎn)品、服務(wù)、品牌和服務(wù)質(zhì)量，以促進(jìn)品牌間競爭。特許經(jīng)營系統(tǒng)內(nèi)的互不偷獵協(xié)議應(yīng)根據(jù)合理規(guī)則進(jìn)行分析，而不是使用“快速查看法”。“快速查看”僅適用于極少數(shù)情況，即當(dāng)很容易確定反競爭效應(yīng)的可能性，且不可信的是，促進(jìn)競爭的好處會超過對競爭的損害。而大多數(shù)特許人——被特許經(jīng)營人之間的互不偷獵協(xié)議通常是縱向的輔助限制，此類協(xié)議可能是為了保護(hù)專有技術(shù)、培訓(xùn)投資以及與特許人和被特許人之間關(guān)系有關(guān)的任何知識產(chǎn)權(quán)，具有保護(hù)競爭的合理理由。

（3）對美國司法實踐的評價

考察美國司法實踐，可以發(fā)現(xiàn)，在早期，法院多援引“單一實體理論”來否認(rèn)特許人和被特許人之間的競爭關(guān)系，從而勞動者就互不偷獵協(xié)議提起的反壟斷訴訟多被駁回，雇主行為得以豁免。隨著理論認(rèn)識的逐漸深入，“單一實體”抗辯的理論缺陷逐漸被揭示。因為特許經(jīng)營雖然受特許經(jīng)營協(xié)議的約束，且都在同一品牌內(nèi)進(jìn)行競爭。但其在業(yè)務(wù)運(yùn)營方面相對獨(dú)立，尤其在招聘員工方面，同一品牌下的不同運(yùn)營商之間在特定的勞動力市場中事實上存在一定的相互競爭關(guān)系。這在2022年8月美國第十一巡回上訴法院的駁回裁定中也能得以印證。換言之，特許經(jīng)營中的互不偷獵協(xié)議不能自動豁免適用反壟斷法。但是也不能認(rèn)為特許經(jīng)營模式中的互不偷獵行為構(gòu)成本身違法，因為畢竟特許人和被特許人之間存在經(jīng)營關(guān)系，且在同一品牌之內(nèi)，具有提升品牌和服務(wù)質(zhì)量的共同目的。概言之，對特許人和被特許人之間互不偷獵協(xié)議行為的違法性分析判斷不能一概而論，需要結(jié)合經(jīng)營模式、協(xié)議目的、限制期限、地理位置、適用員工類別等因素，具體討論分析。

首先，需要考慮互不偷獵協(xié)議的“附屬性”問題。即協(xié)議的目的是否是為了服務(wù)于特許經(jīng)營的開展。但互不偷獵協(xié)議并不是為了服務(wù)于特許經(jīng)營業(yè)務(wù)的開展。換言之，互不偷獵協(xié)議沒有從屬于特許經(jīng)營協(xié)議。此時，則可能會具有反壟斷法上的歸責(zé)性。

其次，需要結(jié)合特許經(jīng)營的模式和關(guān)系結(jié)構(gòu)來考察限制競爭效果。當(dāng)特許人和被特許人的結(jié)構(gòu)關(guān)系較為松散，業(yè)務(wù)獨(dú)立運(yùn)營，互不干擾時，則達(dá)成互不偷獵協(xié)議的限制競爭效果可能會大于促進(jìn)競爭效果。當(dāng)二者業(yè)務(wù)關(guān)系緊密，特許人對被特許人控制度較高時，則彼此之間的互不偷獵行為往往會具有促進(jìn)競爭的效果。例如，也許正是因為漢堡王特許模式和關(guān)系結(jié)構(gòu)較為松散，法院才會認(rèn)為漢堡王與其經(jīng)營商之間相互獨(dú)立運(yùn)營。

再次，我們也應(yīng)考察互不偷獵協(xié)議限制的具體對象。例如，特許經(jīng)營者為了使員工掌握特許經(jīng)營的特定技能，對員工進(jìn)行了一對一培訓(xùn)，員工掌握了專有技術(shù)和特許經(jīng)營資源，又如，管理層員工可能掌握獲得特許經(jīng)營業(yè)務(wù)的專有信息，或在特許經(jīng)營業(yè)務(wù)上受過密集培訓(xùn)，該員工所掌握的專業(yè)知識和業(yè)務(wù)創(chuàng)新能力對企業(yè)競爭優(yōu)勢的維持以及經(jīng)營發(fā)展至關(guān)重要。此時，一定程度地限制上述類別的員工流動可能具有促進(jìn)競爭的效果。而在“德斯蘭德斯訴麥當(dāng)勞案”和“阿寧頓訴漢堡王案”中，麥當(dāng)勞和漢堡王公司限制的對象是所有雇員，而非特定級別的雇員或掌握專有技術(shù)的雇員，因而法院會認(rèn)為其對相關(guān)勞動力市場產(chǎn)生了更多的限制競爭效應(yīng)，具有更大的危害性。

最后，雇主之間互不偷獵協(xié)議的時間跨度和地域范圍必須在合理的范圍之內(nèi)。如果互不偷獵協(xié)議中限制勞動要素流動的時間過長或者范圍過廣，則產(chǎn)生的限制競爭效果可能大于促進(jìn)競爭的效果。

四、雇主間“禁止偷獵”協(xié)議反壟斷規(guī)制的制度設(shè)計

我國勞動力市場的反壟斷制度供給不足，為實現(xiàn)對雇主間“禁止偷獵”協(xié)議的有效規(guī)制，從主體來看，需要明確雇主和勞動者在反壟斷法中的主體資格，在壟斷協(xié)議的規(guī)制框架下，應(yīng)以橫向協(xié)議為規(guī)制重心，兼顧縱向協(xié)議行為，并實現(xiàn)與勞動法規(guī)制的協(xié)調(diào)配合。

（一）明確雇主和勞動者在反壟斷法中的主體資格

首先，“競爭法應(yīng)被盡可能地運(yùn)用于所有從事商業(yè)性交易的實體，而無論其所有制和法律形式?！比缜拔乃觯瑒趧恿κ袌鲋?，雇主作為壟斷行為的實施主體，在反壟斷法中需要明確其主體資格。我國《反壟斷法》經(jīng)濟(jì)性壟斷的適用主體為經(jīng)營者，“雇主”能否納入我國《反壟斷法》中的“經(jīng)營者”的范疇之中？

從宏觀層面來看，在企業(yè)運(yùn)行過程中，會涉及上游的勞動要素市場和下游的產(chǎn)品市場：企業(yè)在勞動力市場獲取和使用勞動力資源，則身份為雇主；在產(chǎn)品（服務(wù)）市場生產(chǎn)、銷售商品、提供服務(wù)，則身份為經(jīng)營者。因此，“雇主”和“經(jīng)營者”的稱謂只是企業(yè)在不同市場環(huán)境下的不同身份的客觀反映，因此，在宏觀層面，二者并無區(qū)別。

但在微觀層面，二者又存在細(xì)微差別?！斗磯艛喾ā返?5條指出，“經(jīng)營者”包括從事商品生產(chǎn)經(jīng)營或提供服務(wù)的自然人、法人或非法人組織。與域外不同，我國勞動法中并未使用“雇主”一詞，而是以“用人單位”進(jìn)行代替。依據(jù)《勞動法》第2條、《勞動合同法》第2條之規(guī)定，勞動法上用人單位包括企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位，同時也涵蓋了社會團(tuán)體、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位?？梢悦鞔_的是，企業(yè)和個體經(jīng)濟(jì)組織屬于《反壟斷法》中“經(jīng)營者”的范疇。從這個角度來說，“雇主”和“經(jīng)營者”具有重合之處。而對于其他特殊用工主體來說，如何進(jìn)行判斷？本文認(rèn)為，應(yīng)采用“實質(zhì)高于形式”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即判斷主體行為的經(jīng)濟(jì)屬性。具體來說，我國《反壟斷法》中的“經(jīng)營者”并未要求以營利為目的，可以說采用了“實質(zhì)行為”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即考察主體是否從事經(jīng)濟(jì)活動，并采取了排除、限制競爭的行為，而不管其法律地位和籌資方式如何。換言之，當(dāng)事業(yè)單位、國家機(jī)關(guān)、民辦非企業(yè)單位、社會團(tuán)體等在從事經(jīng)濟(jì)活動時，都會被視為“經(jīng)營者”。從本質(zhì)上來說，上述主體在勞動力市場的招聘與雇傭行為也是具有經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的活動。例如，德國制定法中并沒有給予“企業(yè)”以明確含義，在司法實踐中，聯(lián)邦法院指出，任何獨(dú)立持久地從事貨物生產(chǎn)、貿(mào)易或商業(yè)活動的個人或聯(lián)合都是企業(yè)，一些非企業(yè)如醫(yī)生、律師、建筑師等自由職業(yè)，如果其從事競爭性的市場活動，也被認(rèn)為是企業(yè)。歐盟法院曾將勞動行政部門的職業(yè)介紹活動歸為“企業(yè)活動”。有學(xué)者認(rèn)為，為實現(xiàn)我國反壟斷法上“經(jīng)營者”定義的精準(zhǔn)定位，應(yīng)當(dāng)突出其對私權(quán)利力量依賴的特質(zhì)?；诖?，對于事業(yè)單位、社會團(tuán)體等特殊用工主體來說，應(yīng)考量其行為的經(jīng)濟(jì)屬性，從而判斷其是否屬于反壟斷法上的“經(jīng)營者”范疇。

其次，我國反壟斷法規(guī)定了私人執(zhí)行制度。雇主間“禁止偷獵”協(xié)議行為無疑會損害其他雇主在勞動力市場中的競爭利益以及勞動者權(quán)益。因此，還要賦予雇主作為私人執(zhí)行的主體資格，同時，也應(yīng)當(dāng)賦予勞動者反壟斷訴訟的主體資格。在反壟斷私人執(zhí)行制度中，受損害的雇主和勞動者個人可以提起反壟斷訴訟，請求獲得損害賠償。

（二）以橫向協(xié)議為規(guī)制重心，兼顧縱向協(xié)議行為

首先，如前文所述，我國《反壟斷法》中的壟斷協(xié)議行為并未直接涵蓋勞動力市場雇主間“禁止偷獵”行為，但《反壟斷法》第17、18條規(guī)定：“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議?！币蚨梢詫ⅰ敖雇但C”行為納入上述條文之中。

其次，從類型上看，以橫向壟斷協(xié)議為規(guī)制重心，兼顧縱向壟斷協(xié)議。依據(jù)主體所處層次的不同，我國反壟斷法中的壟斷協(xié)議可以分為橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議，對于縱向壟斷協(xié)議的規(guī)制，采取相對克制、審慎的態(tài)度。一般而言，在勞動力市場中，勞動力的所有者是勞動者，雇主從勞動者那里獲取勞動力資源，不同雇主之間很少存在直接的勞動力交易關(guān)系。換言之，不同雇主之間往往都處于同一經(jīng)濟(jì)層次，即都是作為特定市場中勞動力資源的需求者。因此，雇主之間為排除、限制競爭，往往會達(dá)成禁止偷獵的壟斷協(xié)議。其中，純粹的“禁止偷獵”協(xié)議是具有競爭關(guān)系雇主之間達(dá)成的不競爭勞動者的協(xié)議，該協(xié)議類似于產(chǎn)品市場中的市場劃分協(xié)議，因而屬于橫向壟斷協(xié)議。而買賣關(guān)系或合作項目中互不偷獵協(xié)議雖然以附屬的形式出現(xiàn)，但雇主之間往往也具有競爭關(guān)系，在多數(shù)情況下仍然屬于橫向壟斷協(xié)議。但另外一方面，也需要對雇主間的縱向限制行為加以規(guī)制。例如，在特許經(jīng)營模式以及在數(shù)字平臺勞務(wù)分包過程中，處于不同經(jīng)濟(jì)層次的雇主之間也存在有關(guān)勞動力服務(wù)的交易關(guān)系，因而，不排除雇主之間也會達(dá)成互不偷獵的協(xié)議。此時，雇主間的行為便屬于縱向壟斷協(xié)議行為。

基于此，在壟斷協(xié)議“橫+縱”的分類模式下，我國反壟斷法在規(guī)制“禁止偷獵”協(xié)議行為時，應(yīng)以橫向協(xié)議為規(guī)制重心，并兼顧雇主間的縱向限制行為。此外，當(dāng)不同雇主之間借助于第三方來達(dá)成或?qū)嵤┙雇但C協(xié)議行為，此時也應(yīng)借助《反壟斷法》第19條的規(guī)定，將第三方主體的組織或幫助行為納入規(guī)制范圍，以實現(xiàn)維護(hù)勞動力市場競爭秩序的目的。

（三）與勞動法規(guī)制的協(xié)調(diào)配合

雇主間“禁止偷獵”協(xié)議在損害勞動力市場競爭秩序的同時，也損害了勞動者權(quán)益。因而，會出現(xiàn)勞動法規(guī)制與反壟斷法規(guī)制競合的問題。在實操層面，為實現(xiàn)規(guī)制的效果最優(yōu)，應(yīng)建立反壟斷法與勞動法的協(xié)調(diào)互補(bǔ)機(jī)制。

首先，將國務(wù)院勞動行政部門列為反壟斷委員會的組成單位。從體制上看，我國《反壟斷法》確立了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與反壟斷委員會共存的“二元模式”，形成了“雙層次多機(jī)構(gòu)”的執(zhí)法體制。從國務(wù)院反壟斷委員會構(gòu)成來看，依據(jù)2018年《國務(wù)院辦公廳關(guān)于調(diào)整國務(wù)院反壟斷委員會組成人員的通知》，反壟斷委員會的組成人員來自國務(wù)院、發(fā)改委、工信部、市場監(jiān)管總局等部門。國務(wù)院反壟斷委員會負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作，并負(fù)責(zé)競爭政策擬定、市場競爭狀況評估、反壟斷指南頒行、反壟斷執(zhí)法協(xié)調(diào)等工作。反壟斷委員會的設(shè)立對于應(yīng)對市場競爭變化、更好地規(guī)制壟斷行為和協(xié)調(diào)執(zhí)法提供了堅定的支持。強(qiáng)調(diào)雇主“禁止偷獵”協(xié)議行為的反壟斷規(guī)制，這無疑會涉及勞動力市場的運(yùn)行、勞動力要素流動、勞動者就業(yè)、用人單位招聘、用工等方方面面，從現(xiàn)有的反壟斷委員會組成單位來看，都難以全面而準(zhǔn)確地掌握上述領(lǐng)域的具體情況。而依據(jù)《勞動法》之規(guī)定，國務(wù)院勞動行政部門主管全國勞動工作。因此，未來在反壟斷法介入勞動力要素市場的背景之下，應(yīng)將國務(wù)院勞動行政部門列為反壟斷委員會的組成單位，從而更好地為勞動力市場競爭政策擬定和市場競爭狀況評估，以及為勞動力市場反壟斷指南頒行和具體執(zhí)法等工作提供支持。

其次，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與勞動行政部門的合作執(zhí)法。在勞動力市場中，勞動行政部門負(fù)有對勞動法實施情況進(jìn)行監(jiān)督檢查、調(diào)查處理的職責(zé)，其掌握了勞動者就業(yè)、雇主違法，以及其他可能對市場競爭產(chǎn)生影響的“關(guān)鍵性”數(shù)據(jù)，能夠準(zhǔn)確地把握市場的運(yùn)行態(tài)勢和競爭狀況。但是缺乏對雇主相關(guān)行為進(jìn)行競爭損害分析的專業(yè)能力，而反壟斷執(zhí)法部門恰好可以彌補(bǔ)這一缺漏。因而，為了更好地規(guī)制雇主間禁止偷獵協(xié)議行為，反壟斷法和勞動法之間應(yīng)實現(xiàn)“監(jiān)管共享”，從而達(dá)到優(yōu)勢互補(bǔ)的目的。在實踐中，這已有實例可以佐證。例如，2022年7月，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）與國家勞資關(guān)系委員會（NLRB）達(dá)成合作協(xié)議。通過該協(xié)議，F(xiàn)TC和NLRB能夠通過共享信息，對每個機(jī)構(gòu)的工作人員進(jìn)行交叉培訓(xùn)，并在每個機(jī)構(gòu)的權(quán)限內(nèi)合作進(jìn)行調(diào)查工作。因此，借鑒美國的制度經(jīng)驗，未來我國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)與勞動市場監(jiān)管部門應(yīng)建立密切的合作機(jī)制，例如，強(qiáng)化在勞動力市場的調(diào)查研究、案件信息的交流、溝通和共享、案件移送等方面的密切合作。

五、結(jié)語

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型發(fā)展，勞動力和人力資源已經(jīng)成為企業(yè)開展競爭的重要維度，本文只是選取了實踐中較為典型的一類行為進(jìn)行了分析論證。但反壟斷法應(yīng)當(dāng)在勞動要素市場配置中發(fā)揮其規(guī)制壟斷行為、促進(jìn)勞動力資源有序流動以及維護(hù)勞動力市場競爭秩序的重要作用。從制度進(jìn)路來看，我國勞動力市場的反壟斷法規(guī)制應(yīng)該以現(xiàn)行《反壟斷法》為主，同時，為細(xì)化《反壟斷法》中的規(guī)定，并為人力資源領(lǐng)域的反壟斷法實施提供指引，需要出臺《人力資源領(lǐng)域的反壟斷指南》，明確在勞動力市場適用《反壟斷法》的具體規(guī)則，如雇主限制競爭的行為類型、違法性的判斷、法律責(zé)任等。

The Regulation of \"No Poaching\" Agreements between Employers

Abstract： In order to restrict the flow of labor factors， employers engage in \"no poaching\" agreements that do not recruit or hire each other's employees. This behavior is both reasonable and harmful. From the perspective of regulatory status， both the principle of recognizing contractual freedom and the regulatory model of labor law have shortcomings： it is difficult to maintain the order of competition in the labor market. Although the Anti-monopoly Law has the function of maintaining fair competition and regulating competition order， it pays little attention to it in practice. The anti-monopoly regulations make it legitimate for employers to engage in agreements prohibiting poaching. In the perspective of antitrust law， it is necessary to consider the anti- competitive effects of different types of behavior. To solve the practical dilemma of insufficient institutional supply， it is necessary to clarify the subject qualifications of employers and workers in the anti-monopoly law， incorporate behavior into the framework of monopoly agreement regulation， and achieve coordination and cooperation with labor law regulations.

Keywords： Anti-Monopoly Law; Employer; No Poaching; Labor Market; Labor Law