摘要：在技術標準語境下，專利池許可有助于解決因權利碎片化而產生的“反公地悲劇”問題。專利池許可具備“專利許可”和“潛在競爭對手合作”的性質，其可能帶來與共謀或知識產權許可限制相關的反壟斷問題?！敖箤＠麢嗳送瑫r加入競爭性專利池”能夠防止搭便車行為并提高標準必要專利許可的效率?？赡馨潜匾獙＠膶＠厥欠衽懦颂娲夹g之間的競爭或構成非法搭售，取決于被證明的經濟效果。專利池運營者的價格歧視行為不當然違法，除非價格歧視限制了具有橫向關系的主體之間的競爭。當許可費占下游產品、服務價格的比例很小時，價格歧視通常不會產生競爭損害。應當要求具有市場支配地位的專利池運營者制定和執(zhí)行程序性規(guī)則，防止其明顯而無正當理由地歧視部分專利權人。

關鍵詞：專利池許可；標準必要專利；反壟斷規(guī)制

一、引言

隨著物聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展、智能聯(lián)網(wǎng)汽車的逐漸普及和國產汽車全球市場的開拓，獲得無線通信技術標準下的專利許可是汽車制造商保持競爭力的需要。同時，在無線通信領域，具有代表性的專利池運營者已向中國汽車市場進軍，這一經濟現(xiàn)實不僅給我國無線通信領域的專利權人帶來了機遇和挑戰(zhàn)，也使我國的反壟斷法應對成為必要。

專利池又稱專利聯(lián)營，通常（但不限于）被應用在標準必要專利許可實踐中，它有助于解決技術標準語境下因權利碎片化而產生的“反公地悲劇”問題，通過權利的集中清算（central clearinghouses）從而實質降低分散的權利人與標準實施者之間的交易成本。專利池一攬子許可同時具備“專利許可”和“潛在競爭對手合作”的性質，由此可能產生與共謀（collusion）和許可限制（restraints in intellectual property license）相關的反壟斷問題。專利池許可引發(fā)的反壟斷關切，體現(xiàn)了技術、技術標準和專利許可實踐的發(fā)展帶來的競爭法難題。

本文以近年美國司法部反壟斷司公布的關于專利池的商業(yè)審查函為依據(jù)，對專利池許可最新實踐中具有爭議的行為進行反壟斷法視角的分析，研究結論適用于圍繞特定技術標準而形成且在專利聯(lián)營服務市場具備一定市場力量（market power）的專利池。市場力量反映了專利池吸引標準必要專利權人加入專利聯(lián)合許可的能力，它既可能歸功于專利池運營者的商業(yè)遠見、創(chuàng)新能力和管理策略，也可能得益于先發(fā)優(yōu)勢（特定技術領域的專利許可對降低交易成本的迫切需求）。判斷專利池運營者是否具備市場支配地位時，通?？紤]“競爭性專利池是否存在”“專利聯(lián)營市場的進入難度（包括專利權人另行組建競爭性專利池的難度）”以及“專利池內標準必要專利所覆蓋的技術對特定技術標準的總體貢獻度”等因素。具有市場支配地位的專利池運營者對作為其成員的專利權人的合同約束，既可能影響后者在技術市場上的創(chuàng)新激勵，也可能影響標準必要專利許可市場的競爭。同時，就特定的技術標準而言，當缺乏競爭性的技術標準時，一個專利池匯集的必要專利越多，標準實施者選擇專利池一攬子許可的替代產品——分散的雙邊許可或者“專利池一攬子許可的子集+子集中未包含之專利的雙邊許可”——的意愿將更低，由此可能導致專利池一攬子許可的價格缺乏競爭機制的約束。 一方面，不論對于許可人還是被許可人而言，專利池許可都不是必需的選項；另一方面，專利池許可是“技術標準”和“權利碎片化”背景下的大勢所趨，在專利池許可已經存在的前提下，“雙邊許可”等理論上的替代選擇其實并不具備競爭力。由于反壟斷法同時關注靜態(tài)消費者福利和動態(tài)創(chuàng)新效率， 因此，對專利池運營者的商業(yè)自治行為（許可費定價機制、對外對內信息披露、利益分配機制等）進行外部干預的程度需要體現(xiàn)“激勵創(chuàng)新、提高專利許可效率”和“防止濫用市場支配地位限制或排除競爭”的精細平衡。

本文就專利池許可實踐中的以下問題，從反壟斷法規(guī)制視角提出分析思路：一是禁止專利池成員（許可人）同時加入競爭性專利池是否違反反壟斷法；二是包含“聲明為必要”但未經必要性評估的專利是否構成非法價格固定或非法搭售；三是反壟斷法是否應當以及應在什么程度上干預專利池許可的定價機制和收益分配機制。對前述問題的分析不僅能夠為我國專利池許可的反壟斷法規(guī)制提供理據(jù)，且有助于在經濟全球化背景下，提升我國無線通信領域科技公司和汽車制造商應對專利池許可的能力。

二、禁止專利權人同時加入競爭性專利池

專利池運營者（Licensing Agent）通常要求其成員（下文亦稱“專利權人”或“許可人”）不得同時加入以及在退出該專利池后一定期限內加入競爭性的專利池。競爭性專利池是指為相同的終端產品或使用領域許可同一技術標準下必要專利的專利池。以針對汽車發(fā)放5G/4G/3G/2G標準必要專利許可的Avanci聯(lián)合許可平臺為例，根據(jù)Avanci和作為其成員的標準必要專利權人之間的協(xié)議5G MLMA（the 5G Master License Management Agreement），后者被禁止參與“其目標產品屬于智能聯(lián)網(wǎng)汽車的另一項聯(lián)合許可計劃”，例外情形包括：許可人在加入 Avanci 之前已經參與了另一個聯(lián)合許可計劃；5G MLMA 協(xié)議到期，合同關系終止；許可人退出 Avanci，并且在退出兩年后加入其他聯(lián)合許可計劃；許可人因違反協(xié)議導致合同關系終止，在合同關系終止兩年后加入其他聯(lián)合許可計劃。Avanci有權利以申請禁令救濟的方式執(zhí)行這一限制性條款。不過，許可人有權在平臺之外進行獨立、雙邊許可。美國司法部反壟斷司認為，總體上，這一具有排他性質的條款不太可能損害競爭，它允許來自先于Avanci專利池成立的專利池、向汽車的通信組件發(fā)放許可的專利池以及雙邊許可的直接競爭，且該條款使Avanci成為一個對汽車制造商而言更有效率的無線通信標準必要專利“一站式商店”，減少了多個專利池許可導致的“許可費堆疊（royalty stacking across multiple pool licenses）”問題。

（一）相關競爭保障措施的局限性

“禁止專利權人同時加入競爭性專利池”之所以受反壟斷法關注，是因為這一私人安排可能增加專利池潛在競爭對手的市場進入難度。盡管專利權人保留了在池外獨立發(fā)放許可的能力，但正如Steve大法官在Broadcast Music v. Columbia Broadcasting System案的異議意見中所指出的，一攬子許可是一種“整體大于部分相加之和”的產品。隨著專利池中許可人數(shù)量的增加，被許可人在池外尋求雙邊許可的動機將減少，因為分別獲取專利池所包含必要專利之許可的交易成本會遠大于尋求專利池許可的交易成本。因此有觀點認為，分別從專利池成員那里獲得許可并非專利池一攬子許可的現(xiàn)實替代選擇，單個許可人很難與專利池許可進行有效競爭。同時，并無實證數(shù)據(jù)表明，向通信組件或模塊發(fā)放許可的專利池與面向終端產品發(fā)放許可的專利池之間形成了充分的競爭。

理論上，在真實的商業(yè)世界中建立競爭性專利池越困難，此類排他性條款所帶來的額外的反競爭效果就越小。換言之，即使沒有這類條款也很難出現(xiàn)競爭性專利池，“一家獨大”本質上是競爭過程的體現(xiàn)，是市場篩選出的最高效的方案。但如果實踐中，既有專利池的某些成員很可能有動力另行組建一個競爭性專利池，則“禁止同時加入競爭性專利池”會增加潛在競爭者的市場進入難度，使既有專利池在專利聯(lián)營市場上對競爭過程造成損害。

（二）搭便車問題和效率證成

盡管禁止專利權人同時加入競爭性專利池可能會增加潛在競爭者的市場進入難度，但一方面，這種安排能夠有效防止競爭性專利池對既有專利池在管理方面的投入搭便車。吸引本領域最具有研發(fā)實力的創(chuàng)新主體加入專利池，設計許可人和被許可人均可接受的許可費定價模式，識別目標被許可人并進行許可談判， 以及運行獨立第三方必要性審查機制，都需要大量投資。專利池促進了知識產權許可和下游產品、服務的競爭，將“禁止許可人同時加入競爭性專利池”認定為反壟斷法上的非法行為，可能導致專利池運營者的投入被搭便車，進而創(chuàng)新和投資激勵受到抑制。Avanci首席執(zhí)行官Kasim Alfalahi先生曾描述一種新的商業(yè)模式的先驅者所面臨的挑戰(zhàn)：“這像開一家餐廳，盡管食材和菜肴均已齊備，并已經做好市場調查，但直到第一次開門營業(yè)，顧客走進來并享用一頓飯，你才能知道之前的所有努力是否是徒勞?！?/p>

競爭性專利池在減小“阻礙市場進入”的擔憂的同時，也會顯著抵消、耗散專利池“降低交易成本和提高許可效率”的收益。需要考慮兩種情況，第一種情況是，許可人將同一組標準必要專利同時授權給兩個以上相互競爭的聯(lián)合許可平臺。理論上，標準實施者需要獲得所有相關必要專利的許可，從而清除實施技術標準的權利障礙，避免侵權（不排除“部分專利權人出于防御目的而積極參與技術標準的制定，但其在專利申請獲得授權后不會向標準實施者主張權利”的情形），無論標準必要專利權人是否通過專利池發(fā)放許可，以及通過哪一個專利池發(fā)放許可。當圍繞同一技術標準形成的多個專利池各自所包含的標準必要專利存在一定程度的重疊時，標準實施者將不得不從每個專利池獲得許可（包括向沒有加入專利池的標準必要專利權人尋求許可），此時會出現(xiàn)雙重收費問題（double dipping）。第二種情況是同一許可人將其所有的特定技術標準下的必要專利分組，分別授權給不同的專利池，不同專利池中不存在重疊的標準必要專利。與高效的一站式交易相比，這種安排仍會推高技術標準的實施者獲得必要專利許可的總成本。

鑒于此，考慮到“禁止許可人同時加入競爭性專利池”條款帶來的創(chuàng)新、投資激勵和許可效率，其可能引起的潛在競爭損害可以被容忍。防止專利池運營者對許可人退出專利池并加入競爭性專利池施加不合理的限制（例如設置過長的“競業(yè)禁止”期限），能夠進一步減小潛在競爭損害。要求專利池運營者對專利權人的退出不作任何限制并不現(xiàn)實，前者需要保證其成員的相對穩(wěn)定性，從而滿足被許可人對一攬子許可的內容和期限的合理預期。然專利池運營者對其成員的退出施加過度限制，不僅會損害許可人的利益，還會對專利聯(lián)營市場的自由競爭造成實質阻礙。因此，需要界定和識別什么是“不合理的限制”，并要求專利池運營者在過渡期內向即將退出的許可人正常分配許可收益。

三、包含“聲明為必要”但未經必要性評估的專利

（一）“必要性”及其反壟斷法意義

“必要性”的含義取決于標準組織（Standard Development Organization）的政策語言。一些標準組織明確規(guī)定，“必要性”是指一項權利要求（在技術意義或商業(yè)意義上）對于實施技術標準的強制性部分而言是必需的；而另一些標準組織規(guī)定，一項權利要求如果覆蓋了技術標準中“多選一”部分的一個選項，也被視為符合“必要性”。嚴格意義上，“必要性”是單個權利要求的屬性。一件專利通常包含數(shù)十項權利要求，其中一些權利要求可能覆蓋標準中的技術而其他權利要求并未覆蓋。

“技術上必要（technically essential）”的專利是標準實施者為了遵守技術標準會不可避免地實施的專利。也即，對于一項權利要求所覆蓋的技術而言，不存在技術意義上的替代物?！吧虡I(yè)上必要（commercially essential）”是指一項權利要求所覆蓋的技術雖然在技術意義上不是實施標準所必需的，但對于實施該標準而言，它是唯一具有商業(yè)可行性的技術。美國司法部認為，“商業(yè)上必要”將一定程度的主觀性引入了池內專利必要性審查的過程，不過，只要具備獨立性的專家審慎地適用這一標準，就能合理期待池中的專利集合將只包含互補專利?！凹夹g上必要”和“商業(yè)上必要”兩種定義均已被美國反壟斷監(jiān)管機構和法院接受。

“必要性”是在與技術標準的關系層面上描述一項權利要求。由于標準的制定與演進是一個持續(xù)、動態(tài)的過程，因此“必要性”是一個包含時間維度的概念。隨著商業(yè)上可行的替代技術的出現(xiàn)或者技術標準自身的發(fā)展，曾經被認定為必要的專利（權利要求）可能不再是必要的。標準必要專利的時變屬性（dynamic/time-varying nature）導致專利池中的標準必要專利組合同樣具備動態(tài)特征，進而使專利池運營者的必要性審查工作更加復雜和耗費成本。標準組織通常不參與必要性審查，因而在法院作出最終裁決之前，專利池發(fā)揮著初步篩選必要專利的作用。專利池運營者通常以合同方式委托獨立第三方評估專利的必要性，避免因聯(lián)合許可相互替代的專利或者搭售問題而引起反壟斷關切。例如，Avanci宣稱其以“技術上必要”為標準，僅僅許可2G/3G/4G或5G標準下的必要專利權利要求。在其必要性審查程序中，由通過利害關系測試的審查員匿名對專利權人“聲明為必要的權利要求（declared standards-essential patents）”進行必要性審查，審查員的酬勞不取決于必要性評估的結果，評估費用由專利權人承擔。 Avanci并不要求專利權人將所有“聲明為必要”的專利提交予以審查。不過，專利權人只能就評估后的必要專利獲得許可費收益，未經必要性評估的專利以及沒有通過必要性審查的專利不能作為專利權人許可費分配的依據(jù)，但也會被包含在一攬子許可中。在前述規(guī)則下，盡管專利權人似乎沒有激勵故意提交非必要專利，但客觀而言，聯(lián)合許可的專利組合中可能包含非必要專利。

（二）專利池包含未經必要性評估專利的反壟斷問題

專利池一攬子許可中包含未經必要性評估的專利，可能引發(fā)兩個反壟斷法上的問題。首先，確認一項專利“對于特定技術標準而言是否必要”是從專利池中排除相互替代專利的一種方法，因為必要專利之間的關系必然是互補而非相互替代。專利池內未經必要性評估的專利可能為相互替代的關系，而聯(lián)合許可相互替代的專利會消除二者之間本應存在的競爭，達到固定價格的效果， 導致終端產品市場的價格上漲。 另一個反壟斷問題是非法搭售：以獲得一項或數(shù)項專利（非必要專利）的許可作為獲得必要專利一攬子許可的條件。 在搭售非必要專利的情形下，被許可人通常不會在獲得專利池許可后再尋求被搭售專利技術的替代技術的許可，即使該替代技術可能比被搭售的專利技術更優(yōu)越，如此可能排除、限制被搭售技術市場的競爭。

1.包含相互替代的專利

當專利池中相互替代的專利技術的價值占一攬子許可總價值的比重較大，且在專利池外缺乏商業(yè)上可行的、前兩者的替代技術，此時構成典型的損害競爭情形。相比之下，如果一個專利池匯集了海量專利，其中絕大部分專利都是互補的必要專利，可能存在的相互替代專利并非基于排除競爭的目的而被納入一攬子許可（unintentionally included），并且專利池運營者在許可收入分配機制和許可費機制上并未消除許可人和被許可人識別、排除非必要專利的激勵，則此時潛在的競爭損害較小?？紤]到專利池許可的效率收益，前述微小的競爭損害值得被容忍。

2.損害競爭的搭售

違反反壟斷法的搭售/捆綁行為需要滿足以下要件：一是實施搭售行為的主體在搭售產品（tying product）所在相關市場具備市場力量；二是搭售一件獨立的產品；三是損害競爭，即搭售行為限制或排除了被搭售商品、服務所在相關市場原本應有的競爭。概言之，需證明行為人將兩個獨立的產品捆綁在一起，阻礙了一個不同于搭售產品市場的獨立市場中的擇優(yōu)競爭。如果相對于搭售產品而言，單獨購買被搭售產品的市場需求是充分的，則存在這樣一個獨立市場?！蔼毩a品”測試能避免抑制具有顯著效率的搭售安排，例如將數(shù)學協(xié)處理器和內存集成到微處理器芯片中，以及在文字處理器中加入拼寫檢查器。 要論證可能包含非必要專利的專利池構成非法搭售，首先需證明專利池運營者在搭售產品所在相關市場具有支配地位。一攬子許可自身可以構成一個相關市場，在該相關市場中，替代產品是池內所包含專利的雙邊許可的集合，以及前述一攬子許可的子集與一部分必要專利的雙邊許可的并集。然后需要證明，存在對被搭售技術的充分需求，且這種需求獨立于對一攬子許可的需求。最后，考察搭售行為是否阻礙了被搭售技術所在相關市場的擇優(yōu)競爭。擇優(yōu)競爭強調尋求某項技術的許可是被許可人獨立判斷后作出的選擇。當被許可人通過專利池許可獲得了被搭售專利技術的許可，其可能因此缺乏意愿再去獲得被搭售專利技術的替代技術的許可，即使被許可人原本因價格、質量因素而更青睞后者。

在Jefferson Parish Hospital District No.2 v. Hyde案中，美國聯(lián)邦最高法院認為，搭售行為只有在“強迫”了原本不會發(fā)生的購買行為、限制了擇優(yōu)競爭時，才會受到反壟斷法譴責。如果自始不存在價格或質量競爭，則不存在因搭售帶來的被迫選擇以及由此導致的對競爭過程的損害。就專利池許可而言，以下情形中可以認為“自始不存在價格或質量競爭”：第一，對于原告所質疑的非必要專利，不存在商業(yè)上可行的替代技術；第二，即使不存在搭售行為，目標被許可人也不會向被搭售技術所在相關市場中的其他賣家尋求許可。此外，如果被許可人對被搭售技術很挑剔，并有尋求更優(yōu)越替代方案的激勵，那么搭售行為的反競爭危害會較小。

在 Princo Corp. v. ITC案中， 美國聯(lián)邦巡回上訴法院（CAFC）解決的核心爭點之一是，將Princo公司所認為的非必要專利納入專利池許可是否構成非法搭售。美國國際貿易委員會（United States International Trade Commission）認為，Phillips公司在一攬子許可中捆綁了非必要專利，構成專利濫用。法院否認了國際貿易委員會的觀點，理由如下：首先，Phillips公司對實施橘皮書標準制造光盤的被許可人收取的是固定的許可費， Phillips公司既沒有要求被許可人必須實施一攬子許可中的每一項專利技術（包括被Princo公司指控為非必要的專利），也沒有禁止被許可人使用可能由Phillips公司的競爭者提供的任何替代技術。此外，由于橘皮書標準仍在發(fā)展，在必要性問題上存在諸多不確定性，將“額外的專利”納入許可包中，相當于承諾“不會就該組專利中的任何專利起訴被許可人”，如此有利于最大程度地減少交易成本，避免就“‘額外的專利’是否為實施技術標準所必要、是否被侵權”而發(fā)生爭議（post-agreement disputes）。

綜上所述，在反壟斷法視野下，包含非必要專利的專利池是否成立非法搭售，最終取決于能夠被證明的經濟效果。例如，在專利池許可協(xié)議有效期間內，如果池外不存在商業(yè)上可行的技術來替代“被指控為非必要”的專利，且沒有證據(jù)表明對替代技術的獨立需求因專利池許可納入了非必要專利而受到影響，則“專利池含有所謂的非必要專利”并不構成阻礙競爭的搭售行為。此外，如果受到反壟斷指控的被告能夠證明，搭售安排可以帶來有利于消費者的效率（例如顯著降低交易成本或推出更優(yōu)越的產品、服務），且前述效率顯然超過搭售造成的潛在競爭損害，那么法院將認可此類針對搭售指控的抗辯。正如Brennan大法官和O' Connor大法官在Jefferson Parish Hospital District No. 2 v. Hyde案中所指出的：搭售可以使商品或服務的提供更有效率，只有當其反競爭影響超過其對效率的貢獻時，才應受譴責。因此，一個可能包含非必要專利的專利池不當然構成非法搭售，除非它對競爭過程造成切實威脅，且這種威脅無法被效率收益所抵消。

3.效率理由

不去一一查清一攬子許可中每一個專利的必要性，很大程度上是效率考量的結果。首先，池內專利的絕對數(shù)量和必要專利組合的動態(tài)屬性，使得以高昂成本確定每一項專利的必要性變得低效且不可行。同時，許可人與被許可人會分別基于許可收入分配份額和許可費而有內生動力要求專利池運營者排除非必要專利。此外，專利池許可使被許可人能夠實施通過專利池發(fā)放許可的全部現(xiàn)有和未來的必要專利。當必要專利權人加入了專利池，被許可人將不再擔心侵犯該專利權人的必要專利并因此卷入訴訟。換言之，一攬子許可在本質上是加入專利池的許可人共同作出的承諾：不會就其享有排他權的任何“聲明為必要”的專利起訴被許可人。與前述效率收益相比，專利池中是否存在少量的非必要專利，或者哪些聲明為必要的專利最終被認定為不具備必要性，對于被許可人而言可能相對次要。

代表性觀點認為，專利池包含未經必要性評估的專利，可能迫使被許可人為其并不需要的非必要專利支付額外費用。其實，一攬子許可類似于自助餐，支付了入場費的顧客獲得了“選擇任何他想要的食物組合”這一非排他性的權利，每一位顧客選擇的是所有可選食物的子集，自助餐價格反映的是這些子集的平均成本，而非向一位顧客提供全部種類的食物的成本。在專利池情形下，許可費也并非反映池內全部專利各自的市場許可價值之和，而是反映了一種特定技術的應用價值——池內全部專利的某一個子集的許可價值。美國聯(lián)邦巡回上訴法院在In Philips Corp v. ITC案中指出：專利池一攬子許可的價值在很大程度上（即使不是完全意義上）取決于實施特定技術所必要的專利。鑒于此，被許可人不能單憑專利池中可能包含非必要專利的事實而證成“專利池運營者強迫其為不需要的專利付費”。

“為可能不需要的專利付費”這一問題不涉及對競爭過程的影響時，解決之道不是反壟斷法而是行業(yè)規(guī)制法，例如，要求專利池運營者就一攬子許可的內容作一定程度的公開披露。誠然，被許可人能夠通過自行搜索或者購買第三方評估服務等方式來間接判斷專利池一攬子許可中必要專利的大致數(shù)量和權屬，但將信息成本分配給單個被許可人會帶來重復搜尋和資源浪費問題，對于社會而言并不經濟。不過，“專利權人對哪些標準必要專利享有排他權”關涉該專利權人在雙邊許可中的談判地位，通常被其視為商業(yè)秘密，要求專利池運營者對外披露關于池內必要專利完整的權屬信息，很可能會抑制專利權人參與專利池許可的積極性，破壞專利聯(lián)營這種許可模式的根基。鑒于此，可以要求專利池運營者在與被許可人進入談判階段后，應被許可人“希望獲悉特定許可人持有之必要專利清單”的請求，通知相應的許可人，由該許可人決定是否附條件（例如簽署保密協(xié)議）向被許可人披露關于其擁有的必要專利的信息。如此能夠在不影響標準必要專利權人參與專利池許可的激勵同時，幫助潛在被許可人評估池中專利組合的大致價值。

四、對許可費機制和收益分配機制的外部干預

（一）隱含的價格歧視

對于在許可市場具有支配地位的專利池，反壟斷法是否需要從外部干預其許可費定價機制？蜂窩通信、電子等領域的技術標準通常涉及海量必要專利，這些專利在權屬上呈現(xiàn)出碎片化的特征，當市場上已經存在專利池許可時，“雙邊許可”的方案囿于交易成本而難以與專利池許可充分競爭。如果專利池許可的定價遠高于競爭水平，不論被許可人選擇雙邊許可（終端產品制造商與各專利權人進行許可談判，或者組件制造商分別承擔所涉及必要專利的許可成本，再將該成本轉嫁給終端產品制造商）、不實施標準或者選擇侵權然后陷入曠日持久的訴訟，都會耗散專利池帶來的“減少交易成本”“促進專利許可與新技術的實施”“促進符合標準的下游產品、服務的競爭，增加消費者福利”等社會收益。

是借助市場機制——被許可人用腳投票——迫使專利池合理定價，還是部分地犧牲專利池運營者的創(chuàng)新、投資激勵，對其定價機制實施一定程度的外部約束，將利益的天平向被許可人和終端產品消費者適當傾斜，取決于對以下問題的立場：專利池許可僅僅需要維持正的社會凈收益，不讓被許可人和消費者的處境總體上變得更糟糕，還是應當致力于實現(xiàn)最優(yōu)的社會福利水平？不過，這一追問本質上仍然是行業(yè)規(guī)制法的思路，能夠引起反壟斷法關注的定價機制是可能影響競爭過程的定價。Avanci聯(lián)合許可平臺根據(jù)汽車的連接水平對每臺車收取固定的許可費用，每臺車的許可費取決于汽車僅具有E-Call功能還是具有完整的無線通信功能。假如為了實現(xiàn)不同程度的連接水平，在通信模塊中需要實施的專利組合在質和量上并不存在實質差異，則根據(jù)連接水平確定許可費的定價策略可能是一種隱含的價格歧視：用以識別汽車的消費檔次，進而識別出被許可人為汽車產品配置聯(lián)網(wǎng)功能的支付意愿和能力，實現(xiàn)對不同價格水平汽車的許可費區(qū)別定價。

價格歧視可以使專利權人更充分地獲得回報，同時減少知識產權帶來的無謂損失。 如果不能證明價格歧視實際上已經或者很有可能消除了具有橫向關系的實體之間的競爭，則價格歧視本身不應被視為違反反壟斷法。當許可費只占下游市場的產品、服務價格的很小一部分時，價格歧視行為通常不會引起反壟斷關切，因為許可人很難通過許可費來控制或影響下游產品、服務的價格。

（二）防止明顯歧視部分專利權人的程序規(guī)則

反壟斷法關注專利池收益分配機制的切入點是，在專利聯(lián)營服務市場具有支配地位的專利池運營者所設定的許可收益分配規(guī)則是否會實質損害專利權人的創(chuàng)新激勵。以“大學技術許可計劃”（the University Technology Licensing Program，“UTLP”）為例，該專利池15%的許可收入在成員之間平均分配，即使在特定情形下只有部分成員的專利產生了許可費收入。美國司法部認為，該專利池的成員為大學等非營利組織，其創(chuàng)新激勵并非來自潛在的許可費收入，專利池的許可費分配機制并不會損害成員的創(chuàng)新激勵，相反，專利池使各成員獲得了相比于沒有專利池時更多的收入來投資于物理科學領域的研發(fā)活動。

對于具有市場支配地位的專利池，是否應當以及應在什么程度上干預其收益分配機制？對此存在兩種思路，一種思路強調專利池對于專利權人而言并非唯一選項，專利權人可以在池外進行雙邊許可或者加入競爭性專利池，因而市場機制能促使專利池運營者合理地管理、分配許可費收益。另一種思路著眼于競爭性專利池的市場進入難度和專利權人判斷“其是否遭遇歧視”的信息成本，認為部分專利權人可能對專利池運營者的歧視行為不滿，但退出專利池又會面臨“不熟悉許可領域的市場環(huán)境”“交易成本高”“許可協(xié)議的執(zhí)行和監(jiān)督成本高”等困難，因而選擇容忍既有專利池在收益分配機制上的歧視性安排，還有部分專利權人甚至難以判斷其是否遭遇了無正當理由的歧視。秉持后一種思路，會傾向于支持對具備市場支配地位的專利池施加法律干預，使單個許可人有充分的信息和程序上的機會來評估和挑戰(zhàn)其收益份額的合理性。

專利池的收益分配機制主要體現(xiàn)在兩個方面：一是影響單個專利權人收益分配份額的因素；二是與前述因素有關的信息在專利池各成員之間的披露程度。在Avanci聯(lián)合許可平臺的例子中，單個許可人的收入通過一個積分系統(tǒng)計算，該系統(tǒng)將以下定量和定性因素納入考量，一是已通過必要性審查的專利數(shù)量（該數(shù)量以專利族的數(shù)量計）。該類別下有得分上限，上限的設置能夠激勵擁有少數(shù)高質量必要專利的許可人加入專利池，提升一攬子許可對于標準實施者的價值。二是具有可比性的池外雙邊許可收入，即許可人連續(xù)三年許可5G/4G/3G/2G標準必要專利的平均年度收入，該指數(shù)為評估許可人所持必要專利組合的市場許可價值提供了信息中介。三是由Avanci委托的獨立第三方經研究后確定特定許可人對技術標準的貢獻。四是許可人向標準實施者主張專利權的行為（包括通過訴訟的方式）導致后者簽訂了專利池許可協(xié)議。第四個考量因素旨在解決集體行動困境：專利權人在主張權利的過程中需要獨自承擔相關成本和“權利要求被無效或被認定為非必要”的潛在風險，而當被許可人因此選擇尋求專利池許可時，受益者卻是所有許可人。許可人的收入取決于其獲得的總積分，在除去Avanci收取的管理費用后，特定成員的收入占專利池許可總收入的比例為，該成員的總積分除以所有專利池成員獲得的總積分之和。在Avanci的分配機制下，單個專利權人的份額不僅取決于其自身所得總分，亦取決于所有其他專利池成員的表現(xiàn)。專利權人如果可以計算出自己在每一輛汽車上獲得的許可費收入，用它除以每輛汽車的許可費，就能得到其專利組合的許可價值占專利池許可價值的比例。同時，專利權人也可以將加入專利池后的許可費收益與加入專利池以前的雙邊許可收益進行對比。不過，“單一成員擁有的必要專利的情況”“單一成員對技術標準的貢獻”等決定收益分配份額的信息以及單一成員的具體分配份額，并不會通過專利池向各成員披露，因此，各專利權人其實很難判斷自己的相對份額是否合理、是否受到無正當理由的區(qū)別對待。不過，要求專利池向所有成員完整地披露各成員“聲明為必要的專利清單”“通過必要性審查的專利清單”以及“對技術標準的貢獻”等信息，會增加泄露專利池成員商業(yè)秘密的風險，直接影響各成員在雙邊許可談判中的談判地位，進而影響專利權人參與專利池許可的積極性。由此產生的問題是，反壟斷法是否應當以及應在什么程度上干預具有支配地位的專利池收益分配的“黑箱”？

可能的折中思路是，要求專利池運營者制定和執(zhí)行防止其無正當理由歧視部分成員的程序性規(guī)則，例如獨立第三方必要性審查程序。同時，基于反壟斷視角干預專利池收益分配機制之前，需要考察專利池是否存在區(qū)別對待專利權人的動機，以及這種區(qū)別對待對專利權人創(chuàng)新激勵的影響。

五、結語

本文從反壟斷法視角，遵循合理原則，為“禁止專利池成員同時加入競爭性專利池”“包含‘聲明為必要’但未經必要性評估的專利”“隱含的價格歧視”“不向專利池成員披露關于收益分配的具體信息”等專利池許可安排提供分析框架。同時，通過對部分問題的討論，揭示反壟斷法與行業(yè)規(guī)范在規(guī)制思路上的區(qū)別。“禁止專利權人同時加入競爭性專利池”能夠防止搭便車行為，并提高標準必要專利許可的效率?？赡馨潜匾獙＠膶＠厥欠駱嫵蓛r格固定或非法搭售，取決于被證明的經濟效果。專利池運營者的價格歧視行為不當然違法，除非價格歧視排除或限制了具有橫向關系的主體之間的競爭。當許可費占下游產品、服務價格的比例很小時，價格歧視通常不會產生競爭損害。應當要求具有市場支配地位的專利池運營者制定和執(zhí)行程序性規(guī)則，防止其明顯而無正當理由地歧視部分專利權人。相關法律、經濟理論的發(fā)展將有助于從反壟斷法與行業(yè)規(guī)范視角，為專利池許可的學術分析、政策考量以及我國通信領域科技公司、汽車制造商在實踐層面的應對提供更多啟示。

Antitrust Reflections on Recent Practices of Patent Pool Licensing

Abstract： In the context of technical standards， pool licensing helps address the problem of “the tragedy of the anticommons” resulting from the fragmentation of rights. Since pool licensing has the characteristics of patent licensing and collaborations among would-be competitors， antitrust issues regarding collusion and restraints in intellectual property licenses can arise. Prohibiting patentees from participating in competing pools simultaneously can prevent free-riding problems and improve the efficiency of standard-essential patent licensing. Whether a patent pool that may include non-essential patents excludes competition between alternative technologies or constitutes illegal tying depends on the demonstrated economic effects. Price discrimination by a patent pool operator is not per se unlawful unless it precludes competition among entities in a horizontal relationship. When royalties account for a small portion of the downstream price， price discrimination is unlikely to raise competitive concerns. Patent pool operators with a dominant position in the pooling market should be required to establish and implement mandatory procedural rules to prevent them from obviously and unjustifiably discriminating against some patentees.

Keywords： Pool Licensing; Standard-Essential Patent; Antitrust Regulation