摘" " 要：以互聯(lián)網(wǎng)的崛起為界，網(wǎng)絡(luò)平臺作為我國公民發(fā)聲的主要渠道，逐漸成為政府統(tǒng)籌公共言論的前沿陣地。以往的論辯通常預(yù)設(shè)了個體自由和政府監(jiān)管之間的對抗關(guān)系，忽視了言論自由保護機制的公共屬性，適當?shù)墓苤埔部赡苁亲杂傻脑慈?。網(wǎng)絡(luò)平臺通過對流量數(shù)據(jù)的再分配，能夠?qū)妱葙Y本壟斷的話語權(quán)還歸于某些弱勢群體，確保政府在公共決策中聽到更廣泛的聲音。然而，與上述理想仍有差距的是，私主體參與行政免不了受到根植于其中的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的限制，須對有關(guān)私人規(guī)制的合法性、有效性和可問責性作進一步探討；有關(guān)政府部門也因多重法律關(guān)系的存在模糊了公共責任，須動態(tài)地審視規(guī)制的整個過程，關(guān)注規(guī)則制定和相對人權(quán)利的具體保障。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)平臺；言論規(guī)制；公共自由；公法調(diào)適

中圖分類號：D 922" " 文獻標志碼：A" " " 文章編號：2096-9783（2024）06?0117?10

一、問題的提出

在現(xiàn)實世界和網(wǎng)絡(luò)世界平行發(fā)展的當下，互聯(lián)網(wǎng)作為公民發(fā)聲的渠道逐漸占據(jù)主導(dǎo)地位。面對輻射范圍更廣、更迭速度更快、傳播數(shù)量驚人的網(wǎng)絡(luò)信息，政府不得不改變傳統(tǒng)的言論監(jiān)管模式，將一部分的管理職權(quán)轉(zhuǎn)移給網(wǎng)絡(luò)平臺1，借助其技術(shù)和資源上的優(yōu)勢，對網(wǎng)絡(luò)言論進行更有效率的管控[1]。這一模式也被形象地稱為“政府—平臺—用戶”的三元規(guī)制結(jié)構(gòu)。

學者們對于其中網(wǎng)絡(luò)平臺所扮演的角色和應(yīng)當受到的法律調(diào)控給出了三種構(gòu)想：其一，網(wǎng)絡(luò)平臺是純粹的私主體，其所采取的規(guī)制活動必須嚴格遵守預(yù)先簽訂的“用戶服務(wù)使用協(xié)議”，未經(jīng)允許不得限制平等主體自我表達、自我實現(xiàn)的權(quán)利。相對地，如果用戶在登錄網(wǎng)絡(luò)平臺前簽署了使用協(xié)議，平臺的事前規(guī)制可以看作是約定權(quán)利的行使[2]。其二，網(wǎng)絡(luò)平臺是公私混合性質(zhì)的主體，日常除了以營利為目的的信息傳輸和推送服務(wù)，也承擔著言論發(fā)表的審核、屏蔽工作。其在某種程度上與用戶結(jié)成了支配與被支配的關(guān)系，形成了一種“私權(quán)力”[3]。其三，網(wǎng)絡(luò)平臺是承擔公共管理職能的行政主體，其對用戶表達利益的單方處置繞不開網(wǎng)監(jiān)部門的行政命令，必須接受相應(yīng)的公法規(guī)制。否則用戶協(xié)議實質(zhì)過載了以基本權(quán)利處分為內(nèi)容的行政法律關(guān)系，可能通過代行政府職責構(gòu)成相關(guān)法律調(diào)控的規(guī)避[4]。

這三種學說爭議的背后，既是對言論規(guī)制這一現(xiàn)實早已塵埃落定的行政強制措施，在網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)當如何發(fā)揮作用，以盡可能平衡各方價值的追問，也是對市場機制無法完全取代政府管理的判斷[5]，提請我們重新審視公民基本權(quán)利，探究以網(wǎng)絡(luò)平臺為媒介的資源配置對于用戶表達和知情權(quán)的維護有何獨特價值。

對于前者，網(wǎng)絡(luò)平臺參與行政的具體方式和有關(guān)主體身份的識別，立法和學界都尚未達成共識。而從網(wǎng)絡(luò)平臺實際擁有的優(yōu)勢地位，包括對用戶數(shù)據(jù)和流量安排的絕對掌控能力來看，筆者更傾向于上述第三種主張，認可網(wǎng)絡(luò)平臺從源頭承接了行政機關(guān)的公共職能，正以自治之名行管制之實。至于觀點二，有關(guān)混合主體的學說其實也看到了平臺較一般用戶所具有的支配地位，只是沒能進一步分辨何種身份占據(jù)主導(dǎo)，沒能進一步追問這一“私權(quán)力”的表征如何體現(xiàn)公共責任的承擔[6]，可能會使得行政主體的責任虛化。

對于后者，有關(guān)言論自由這一基本權(quán)利的保障和實現(xiàn)問題，學者們都注意了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)運營商對社會群體所發(fā)布的言論進行持續(xù)集中控制的能力，并且對其可能造成的權(quán)利侵害風險表達擔憂。但是需要注意的是，這種關(guān)于發(fā)聲形式和內(nèi)容的管控，同時也促成了公眾完整地獲知某項重要議題的機會。用戶之間以更為廣泛、民主的方式，形成相對持續(xù)、穩(wěn)定的溝通關(guān)系，印證了言論自由初始的公共屬性。而由此發(fā)生的平臺規(guī)制活動也因其不可推卸的公共使命，需要加強與政府機關(guān)的聯(lián)動，遵循適度的裁量基準，配套用戶權(quán)利的救濟體系。

二、言論自由的公共屬性

回顧20世紀以來言論自由的相關(guān)著述，有一種名為自由主義的理論風尚（libertarian）自美國生長起來，并在相當長的時間內(nèi)占據(jù)主導(dǎo)地位，受到司法和學界的廣泛關(guān)注[7-10]。該派學者連同一些法官的裁判理由將美國憲法第一修正案的立法原旨詮釋為公民自我表達的個體利益的維護，預(yù)設(shè)了政府與自由之間的對抗關(guān)系。但是，這種純粹個人主義的風氣并不適合我國法治環(huán)境，言論自由的“洋奶粉”還需重新調(diào)整個人權(quán)利、社會福祉和民主正當化等不同元素的配比才能更好地融入法治政府建設(shè)的“時間表”，適應(yīng)新型治理主體仍顯脆弱的“胃腸”。

（一）言論自由是一項公共自由

《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第三十五條明確規(guī)定，言論自由是一項重要的基本權(quán)利。其內(nèi)涵主要包括以下三個層面：其一，每一公民均享有平等的發(fā)表言論的權(quán)利；其二，每一公民均有權(quán)選擇特定的渠道或方式來發(fā)表言論；其三，每一公民均不因尚未外部化的精神活動受到審查和處罰。從本質(zhì)上來說，這是借鑒了德國的相對保障模式2。言論自由作為思想傳播和交換的媒介，天然具有社會屬性，應(yīng)當通過部門法加以細化和限制，避免侵犯他人的合法權(quán)益[11]。而為了確保個體自由的訴求能夠獲得長期、穩(wěn)定的滿足，自由主義學派也不反感建立內(nèi)在的約束機制，避免單個發(fā)言者永遠處于優(yōu)勢地位進而侵害其他個體的表達機會。只不過，囿于警察行政的時代背景，這種拘束被嚴格限定在基本權(quán)利主體間，否定了國家培育公共自由的可能性。

目前，隨著第五代移動通信技術(shù)等進一步的推廣和加強，國家不再是個體自由唯一的威脅者，社會資本的私有化聚集也可能對公民的自我表達和自我實現(xiàn)造成沖擊。例如，短視頻、直播等新生業(yè)態(tài)通過占據(jù)稀缺的公共資源，迅速在全網(wǎng)推廣，同時也阻斷了其余門類的思想傳播，限制公民知曉各方不同的觀點。這比粗暴剝奪某一個體發(fā)聲的權(quán)利更為隱蔽，有可能打破全社會觀點形成、言論傳播和思想交互的健康循環(huán)，發(fā)生普遍的權(quán)利侵害。而這顯然超出了傳統(tǒng)私人間爭議調(diào)處的范疇，需要更高位的公權(quán)力介入，并給予客觀公正的保障。

也正是基于這一現(xiàn)實，越來越多的學者意識到國家保護言論自由的可能性，認可私人平臺承擔的行政事務(wù)已逐漸延伸至政府的固有職能[12]，有助于通過表達權(quán)利的有效控制維系其與生俱來的民主使命[13]，讓民眾真正參與到事關(guān)集體自由的公共決策中去3。這也得以解釋政府為何有動力去阻止或防范其他社會力量對公共辯論造成威脅，進而通過資源的管制和重新分配展現(xiàn)“自由保護者”的功能面向，防止私人間的力量對比過于懸殊，影響言論自由的公共屬性[14]。不過需要注意的是，這種發(fā)生在不同群體之間的資源調(diào)控并不等于政府就有權(quán)對某一發(fā)聲者的表達利益加以評判，其所干預(yù)和維護的對象始終是公共自由。這種間接的調(diào)控方式在不同的信息傳播時代具有不同的載體，從巡回演講、辦報辦刊，到有線電視、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，政府可分配的資源日益豐富，對資源的掌控能力也逐漸發(fā)生變化。

（二）公共行政的社會面向

如前所述，言論自由是一項公共自由，旨在為集體性自決創(chuàng)造前提條件。這項目標的實現(xiàn)首先有賴于憲法設(shè)定基本權(quán)利，然后由部門法界定權(quán)利的具體內(nèi)容和保護規(guī)范范圍，以對行政干預(yù)作出制度安排。目前，伴隨簡政放權(quán)和政府職能轉(zhuǎn)變，行政機關(guān)逐步將一大批“不該管也管不好”的業(yè)務(wù)事項剝離出去，交由相關(guān)領(lǐng)域的私主體配合完成“劃槳到掌舵”[15]的身份轉(zhuǎn)變。

本文所討論的網(wǎng)絡(luò)平臺就是這樣一種從市場經(jīng)濟中生長起來橫亙在公與私之間的全新聯(lián)結(jié)點，有助于彌補政府能力的不足、提高社會自治水平。然而有礙于我國傳統(tǒng)公共行政單一的責任來源，這些參與言論規(guī)制的末梢組織，僅有很少一部分能夠獲得法規(guī)范的明確授權(quán)4，大多依然遵守私主體成立時所依據(jù)的法律規(guī)范性質(zhì)，無法融入現(xiàn)有的行政訴訟法上的被告主體資格，被迫將自由競爭所固有的缺陷帶入公私合作的模式之中[16]。

目前，學界已經(jīng)意識到問題的癥結(jié)所在，并且有意識地將言論規(guī)制的研究語境從傳統(tǒng)的政府與公民的二元關(guān)系轉(zhuǎn)移至互聯(lián)網(wǎng)傳播平臺的參與上，逐漸發(fā)掘出言論自由保護機制的社會面向5。只是受研究慣性的影響，有關(guān)討論還主要集中在平臺言論規(guī)制的合憲性審查以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)承擔的私法責任和保護義務(wù)上。迄今，還很少有學者走出純粹憲法或部門法的思維框架，嘗試引入正當程序等行政法原則、裁量基準等執(zhí)法依據(jù)來落實憲法對基本權(quán)利的保障。也很少有學者對平臺、政府以及用戶這三者之間的關(guān)系加以綜合研究，分析平臺在履職過程中是否有進一步改善以及與其他制度相協(xié)調(diào)的空間。但是，不可否認的是，網(wǎng)絡(luò)平臺初始的私法定位有助于增進對社會行政多樣化的理解。公權(quán)力機關(guān)在推進網(wǎng)絡(luò)平臺民主使命的過程中，也須充分顧及根植其中的經(jīng)濟利益的影響，盡可能維系公共治理和公共服務(wù)的品質(zhì)。

三、平臺規(guī)制受公法調(diào)控

網(wǎng)絡(luò)平臺在言論規(guī)制的三元構(gòu)造中發(fā)揮著承上啟下的關(guān)鍵作用。其生態(tài)內(nèi)部具有一定的規(guī)則制定權(quán)、言論處分權(quán)以及個體間權(quán)利義務(wù)糾紛的裁決權(quán)，基本涵蓋了網(wǎng)信部門等網(wǎng)絡(luò)安全統(tǒng)籌和監(jiān)督機關(guān)所具有的公共職能6。此外，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷發(fā)展，各大平臺與政府間的調(diào)適性合作愈發(fā)深入[17]，已逐漸擺脫了全然被動的相對人地位。其與用戶之間更是形成了獨立的支配關(guān)系，能夠從權(quán)力來源和公共職能兩個維度回應(yīng)有關(guān)主體、手段、救濟和問責等一系列變革。

（一）權(quán)力來源

基于《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)安全法》）、《中華人民共和國互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等法律法規(guī)以及《微博服務(wù)使用協(xié)議》《微信個人賬號使用規(guī)范》等平臺管理章程，網(wǎng)絡(luò)平臺日常運營活動可以主要分為三個類別：第一，網(wǎng)絡(luò)平臺作為企業(yè)法人，享有根據(jù)不同業(yè)態(tài)制定符合自身運營和管理需要的內(nèi)部章程的權(quán)利。第二，網(wǎng)絡(luò)平臺作為民事主體，享有獨立締結(jié)合約并提供有償服務(wù)的權(quán)利。第三，網(wǎng)絡(luò)平臺作為“準行政主體”[18]，享有積極參與行政、就特定公共事務(wù)協(xié)助行政機關(guān)從事管理活動的權(quán)利。其中，第三項所面臨的爭議最大，也與本文所討論的言論規(guī)制直接相關(guān)，需進一步回應(yīng)私人規(guī)制的正當性基礎(chǔ)，凸顯行政法上的主體要素7。

一般來說，公權(quán)力來源于正式立法，權(quán)力行使的正當性是在規(guī)范中解決的。特殊情況下還有可能來源于行政協(xié)議、單方承諾以及其他委托行為。識別的標準在于是否涉及公共利益，是否為公共治理活動，是否需要配套的責任機制和救濟措施[19]。根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第十六條、《網(wǎng)絡(luò)安全法》第四十七條，網(wǎng)絡(luò)平臺負有言論規(guī)制的協(xié)助義務(wù)。且這項義務(wù)具有國家強制力作為后盾，當然具有可執(zhí)行性和強制性的內(nèi)核。而在實定法之外，網(wǎng)絡(luò)平臺與用戶簽署的服務(wù)使用協(xié)議也提供了更加具體的規(guī)制手段。只是礙于公私法的界分，該主體行使權(quán)力引發(fā)的爭議難以納入行政訴訟受案范圍。平臺規(guī)制能否基于注冊用戶讓渡的權(quán)利形成社會公權(quán)力還需國家法律予以認可，探究協(xié)議制定的目的和實踐中的應(yīng)用場景，避免出現(xiàn)無法約束平臺自利性的風險。

首先，從使用協(xié)議的制定目的來看，其與實定法所分配的參與權(quán)能是手段與目標的關(guān)系，平臺擬定使用協(xié)議本質(zhì)上是對行政機關(guān)實施具體管理活動的補充，旨在協(xié)助完成公共自由這一行政管理目標。否則，作為私主體的網(wǎng)絡(luò)平臺本身也沒有動力來肅清網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，參與更進一步的社會治理。舉例來說，2021年推特宣布永久封禁特朗普賬號，阻止其進一步散播危害社會團結(jié)與穩(wěn)定的言論。該處分決定雖非政府直接作出，但平臺實質(zhì)上也是出于防止示威運動進一步升級的公共目標，才對特定用戶可能過多占據(jù)的網(wǎng)絡(luò)空間重新加以處分8。后續(xù)在理解使用協(xié)議和實定法之間的適用關(guān)系時，也可以參考不同位階的法律淵源，將前者視為執(zhí)行過程的細化，按實定法所承載的“采取消除、防止信息擴散等措施”的規(guī)范目標，落實完整的權(quán)利能力和行為能力。

其次，從使用協(xié)議的應(yīng)用場景來看，隨著第三方網(wǎng)絡(luò)運營商承擔的社會責任越發(fā)重要，其對用戶零散言論的管控也更加密集和全面[20]。為了更好地保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，將網(wǎng)絡(luò)平臺替代性的治理功能控制在合理、適度的范圍內(nèi)，還需格外注意協(xié)議各章節(jié)內(nèi)容的可分性、明確性，兼顧依法行政的控權(quán)需要。具體來說，平臺相較用戶所具有的公共管理權(quán)力，一方面來自前文所述的委托或規(guī)范授權(quán)，由此擬定的協(xié)議內(nèi)容或是具體的執(zhí)行過程都能較好地為現(xiàn)行法律框架所包含；另一方面則是基于雙方達成合意的外形，對越權(quán)可能產(chǎn)生的法律風險加以規(guī)避，這也是私人規(guī)制的合法性、有效性需要重點檢視的領(lǐng)域[21]。此時，平臺有關(guān)言論規(guī)制的活動只能通過締約行為來賦予正式權(quán)力。而對于未曾簽署協(xié)議的主體，平臺縱然具有技術(shù)和信息上的掌控能力，但也缺乏與公共自由相匹配的公共權(quán)能。還需從公私合作的功能主義視角，補足新型治理主體引入對傳統(tǒng)法律地位分工所施加的改造。

（二）公共職能

上文提及權(quán)力運作的來源可以是法律授予的公共職能，而在判斷某項協(xié)助事務(wù)是否具有公共屬性，是否需要受到公法調(diào)控時，最直觀的方式也是觀察其是否以特定管理和服務(wù)的公共目標為核心，所產(chǎn)生的具體效用能否解釋公共特權(quán)。

首先，該職能是否屬于行政機關(guān)，并能夠向社會主體進行讓渡。隨著公私合作的越發(fā)普遍，行政任務(wù)不僅在政府內(nèi)部分化出不同的職能部門，還會時常向外部轉(zhuǎn)移不擅長的工作，由掌握特定技術(shù)的私主體提供必要協(xié)助來降低行政管理的成本。網(wǎng)絡(luò)平臺作為行政法上負有特定義務(wù)且具有相應(yīng)規(guī)制能力的第三方主體，一方面獲得了政府對網(wǎng)絡(luò)言論規(guī)制職能的部分讓渡，能夠主動適應(yīng)監(jiān)管者角色開展規(guī)制工作，構(gòu)建合作開放的網(wǎng)絡(luò)空間。另一方面也給行政法律關(guān)系披上了私法的外衣，進一步降低公法實施的社會成本，提升行政機關(guān)對社會力量的認知。但需要特別指出的是，在鼓勵行政資源和有關(guān)規(guī)則制定更多向平臺治理傾斜，推動建立多邊、民主的網(wǎng)絡(luò)言論規(guī)制體系的同時，也必須注意平臺提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)和言論規(guī)制的高權(quán)管理具有同一性，用戶服務(wù)使用協(xié)議所能提供的“意思自治空間”須按相對人受損的自愿程度進行一定比例的克減，在救濟和責任機制上向公法規(guī)范看齊。

其次，該職能是否塑造了支配地位，并且具有強制性。網(wǎng)絡(luò)平臺基于其所具有的信息和技術(shù)優(yōu)勢，很容易在社會治理中占據(jù)優(yōu)勢地位。這從必要性上也充分印證了保護言論自由不只是維護抽象的公民權(quán)利，還會對社會主體參與行政的積極形象產(chǎn)生直接的影響[22]。用戶為了獲得不可或缺的資訊瀏覽和信息傳輸服務(wù)，只能接受平臺提供的格式條款，簽署服務(wù)使用協(xié)議。其中雖有勾選“已閱讀并且同意該使用協(xié)議”的承諾環(huán)節(jié)，但礙于協(xié)議文本篇幅較長，重點不突出，用戶對于關(guān)鍵詞篩選、言論屏蔽、流量分配和管制等監(jiān)管措施都缺乏明確的溝通機會。相關(guān)規(guī)制活動所產(chǎn)生的處分結(jié)果，也缺乏中立第三方的問責和救濟機制9。雙方事實上產(chǎn)生了一種單方面的權(quán)力支配關(guān)系。

四、管制與配給同時進行

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展緩解了報刊、廣播、電視等付費分享資源的稀缺性，促使更多人頻繁地瀏覽資訊、表達自己的觀點，推動信息制作和交換。但是，每一用戶都有權(quán)發(fā)聲不等于每一個“麥克風”都具有相同的分貝，官方媒體、私人資本都有可能擠占宣傳空間。網(wǎng)絡(luò)流量代替?zhèn)鹘y(tǒng)紙媒的“頭版頭條”、有線廣播電視的“黃金時段”，成為新一輪強勢資本支配和操縱的對象。此時，站在公共自由對立面的不單是行政主體有關(guān)言論規(guī)制活動，還有經(jīng)濟實力強硬的私人支配者。單純的機會均等改變不了部分群體的表達困境，需有條件地引入資源管制和配給手段，達成實質(zhì)意義的平等。

（一）通過管制減弱一些聲音

為了保障更加公開、更為有效的公共表達，網(wǎng)絡(luò)平臺代替國家對特定群體的發(fā)聲行為加以管制，作出包括限流、禁言、銷號等在內(nèi)的處分決定。其中，阻止或防范公共權(quán)力濫用，仍是言論自由保護機制永恒的話題[23]。特別是在公共政策制定需要聽取更廣泛意見的時候，平臺須有意識地給權(quán)威發(fā)布劃定界限，避免前置性地干預(yù)自由思想的形成。有關(guān)政策解釋的正式報道也可以拆分成事中、事后的回應(yīng)性表達，避免信息不對稱可能引發(fā)的民主決策危機，展現(xiàn)政府作為“自由守護者”的一面。當然，這種回應(yīng)性治理可能會拖慢政策形成的步驟，加重平臺的審查和監(jiān)管負擔。有必要同現(xiàn)代信息技術(shù)發(fā)展和公眾逐漸增長的了解社會的欲望加以協(xié)調(diào)，確保言論自由始終作為一項公共選擇、成為民主決策作出的先決條件[24]。

此外，阻止私人力量壓制自由和公開的辯論，也是網(wǎng)絡(luò)平臺日漸面臨的一項深刻變革。根據(jù)言論自由“禁止事前抑制原則”，用戶在瀏覽各方觀點以至形成自己內(nèi)心確信的準備階段，不允許任何社會力量使用任何方式（包括對知識傳播途徑的過多占據(jù)）干預(yù)自由思想的形成10。這也解釋了合理分配公共資源對拓展公共討論的積極貢獻，網(wǎng)絡(luò)平臺不須放棄有償刊載的一部分利潤，恪守個人自由與社會需求之間的平衡關(guān)系。

（二）通過配給增強一些聲音

網(wǎng)絡(luò)平臺在運用管制手段限制一部分發(fā)聲的同時，也創(chuàng)造了新的可供分配的資源。這些資源本身就是和經(jīng)濟利益掛鉤的。平臺對特定群體的資助有助于縮小貧富差異和社會地位所帶來的表達能力上的差距，避免強勢者的發(fā)言淹沒弱勢群體的聲音11。具體操作上可以采取去中心化的分配模式，平臺本身不參與流量的分配。每一用戶享有平等的、擺脫商業(yè)化動機的表達機會，個體間的競爭也更加公平與貼合公共辯論的民主使命。其他用戶可以“用腳投票”支持思想的自由傳播12。但這樣做的缺點是流量資源完全和用戶個人綁定，平臺的監(jiān)管能力較弱。長此以往，平臺內(nèi)部可能出現(xiàn)頭部用戶壟斷流量資源的情況，進一步導(dǎo)致和經(jīng)濟利益直接掛鉤，損害“百家爭鳴”的良好生態(tài)。

為了重建公共辯論的內(nèi)部秩序，督促頭部用戶積極承擔與其經(jīng)濟收益相匹配的社會責任，網(wǎng)絡(luò)平臺有必要通過適度的資助手段促進媒體市場的多元化。制止外部資本不當操縱網(wǎng)絡(luò)空間，消除流量造假、流量劫持等干預(yù)公共辯論的行為[25]。同時加大硬件和各類軟件的技術(shù)開發(fā)，合理利用其對信息和知識的主導(dǎo)權(quán)[26]，加強版面頁面生態(tài)管理，借助算法分發(fā)、人工分發(fā)等流量配給手段，盡力呈現(xiàn)真實、立體、全面的宣發(fā)環(huán)境。對于公眾普遍關(guān)切的社會問題，通過“編輯推薦”“搜索框置頂”等引流手段引導(dǎo)群眾參與討論、形成基本認知。幫助有明確搜索行為的用戶通過關(guān)鍵詞匹配定位有價值的信息，滿足公共知情權(quán)。而在這些流量分配的過程中，平臺可能會損失一定的套利變現(xiàn)空間，這是不可推卸的社會責任和必要的經(jīng)濟價值損失之間的一種妥協(xié)。

五、配套監(jiān)管與權(quán)利救濟

隨著網(wǎng)絡(luò)平臺承擔的社會責任越發(fā)重要，有關(guān)言論規(guī)制的問責機制和配套救濟體系也需要及時納入公法的基本原理和價值取向中汲取經(jīng)驗。對此，有反對意見指出，之所以將網(wǎng)絡(luò)言論交給平臺管理，就是追求社會行政的低成本[27]，免去網(wǎng)信部門直接執(zhí)法在證據(jù)調(diào)查和聽取意見等環(huán)節(jié)的程序耗損。但這種盲目追求行政效率的做法顯然違背了平臺規(guī)制的公益屬性，需要通過事中的參與機制、事后的補正程序[28]，將權(quán)力受限的法治觀念固定于更為具體的規(guī)制規(guī)則中。

（一）規(guī)制活動須受正當程序約束

行政程序是行政主體完成行政任務(wù)的過程要求，包括方式、步驟、期限等。法律、法規(guī)、規(guī)章沒有明確規(guī)定時，需由行政主體自主裁量并與相對人協(xié)商，同時不得違背正當程序這一基本原則。實踐中，網(wǎng)信部門行使職權(quán)具有明確的法律依據(jù)13。而平臺在承擔普遍性的言論規(guī)制義務(wù)時，缺乏事先告知、聽取意見等法定程序的約束，可能損害相對人參與行政的權(quán)利14。為此需要對去中心化的網(wǎng)絡(luò)空間所能造成的迅速、大規(guī)模的輿論影響作進一步說明，論證其與應(yīng)急行政管理等其他解釋方案的適配程度。

具體來說，網(wǎng)絡(luò)平臺是目前效率最高的傳播媒介，強勢言論能夠在極短的時間內(nèi)形成廣泛的影響，很難給規(guī)制主體留出足夠的反應(yīng)時間。有權(quán)機關(guān)為了盡早控制危害蔓延，維護公共秩序，不得不放棄如常規(guī)行政一般聽取用戶意見、主持聽證等手段來收集足夠多的信息、作出盡可能理性的裁決。這也符合突發(fā)事件無序性、突發(fā)性、難控制性的特點，只是考慮公共辯論所承受的危害和傳播途徑較其他突發(fā)事件可預(yù)見性更高，網(wǎng)絡(luò)平臺還是應(yīng)當建立起一套相對穩(wěn)定的裁量基準和操作指南，來幫助用戶形成有關(guān)權(quán)利行使和申請救濟的預(yù)期。這也有助于舒緩平臺的監(jiān)管壓力，確信只要按照既定流程操作，即使后續(xù)發(fā)現(xiàn)某項處理行為存在錯誤，也不應(yīng)受結(jié)果主義歸責。

其一，關(guān)于裁量基準的設(shè)定，平臺可以根據(jù)風險等級匹配不同的規(guī)制手段。區(qū)分內(nèi)容違法和流量占用兩種不同的情形，分別適用違法風險實質(zhì)化的要求和更為彈性的經(jīng)營法則。針對法律、國家政策明文禁止的網(wǎng)絡(luò)言論，平臺有權(quán)根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》第十六條主動刪除，避免“顯在且現(xiàn)在”的危，進而發(fā)揮市場機制在網(wǎng)絡(luò)謠言治理中的基礎(chǔ)性作用[29]。對于真?zhèn)尾幻骺赡艽嬖跔幾h的發(fā)聲內(nèi)容，平臺須等待相關(guān)權(quán)利人的通知，對其提供的司法文書或是其他配套證據(jù)作形式審查，進而決定是否采取技術(shù)手段予以刪除，符合政府規(guī)制和平臺治理必要的權(quán)限界分15。另外，針對內(nèi)容合法，但可能過分占據(jù)網(wǎng)絡(luò)空間、影響多樣化視角呈現(xiàn)的信息，比如刷帖、控評等人工或技術(shù)操作，由于其本身不具有內(nèi)心真意的表達，也不貢獻公共辯論參考的價值，平臺可以直接通過技術(shù)治理或是其他人工干預(yù)的手段來加以預(yù)防和抵制，避免其他用戶全面了解和交互表達的權(quán)利受挫[30]。

其二，關(guān)于操作指南的制定，針對上述需要采取技術(shù)過濾的網(wǎng)絡(luò)言論，平臺可以分情況選用或整體適用有關(guān)投訴受理、預(yù)先通知、聽取意見、證據(jù)采集和交換、決定作出和執(zhí)行、救濟和糾錯等保障程序正義的具體環(huán)節(jié)，將傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律納入公法正當程序的整體框架中來。其中的每一環(huán)節(jié)又可依過去涉訴的情形和處理經(jīng)驗的總結(jié)，設(shè)計更細致的步驟和流程，并通過技術(shù)手段內(nèi)化為具有可操作性的執(zhí)法手冊，比如刪帖與原路恢復(fù)技術(shù)的相對統(tǒng)一。盡可能淡化政府對網(wǎng)絡(luò)平臺設(shè)立和運行的直接控制，凸顯平臺規(guī)制的主體要素。同時也能夠明確平臺保護的基本權(quán)利，妥善處理網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與用戶之間的表達權(quán)爭議，加強對平臺運維人員的專業(yè)培訓，避免機械適用而出現(xiàn)懶政怠政的問題。

（二）平臺負有法定審查責任

“以事實為根據(jù)”是對行政機關(guān)作出決策的基本要求。然而，網(wǎng)絡(luò)言論規(guī)制極簡的程序設(shè)計使得平臺在作出刪帖、禁言等處理決定前常常未能充分取證，存在運用事后證據(jù)來補正行為缺陷的可能性16。對此，主流觀點認為，苛以平臺過高的審查義務(wù)和事實認定責任是不切實際的，對于某條言論是否構(gòu)成侵權(quán)只有法院具有最終的判斷權(quán)[31]。平臺的取證環(huán)節(jié)可以視情況進一步調(diào)整為由舉報者提供具有司法效力的違法認定文書[32]，再據(jù)此實行刪帖等規(guī)制措施。

這些討論關(guān)注到制定法對違法信息判斷標準和平臺審查義務(wù)界定的模糊，認可在行業(yè)自律為主的規(guī)制活動中平臺有一定的合法性說明義務(wù)，但不應(yīng)達到常規(guī)行政的證明高度。否則平臺將在說明義務(wù)的驅(qū)使下設(shè)置更多事前屏蔽的關(guān)鍵詞，借助普遍性的規(guī)范適用化解一案一議可能引發(fā)的刪帖糾紛，進而演化為對用戶表達權(quán)利的沉重負擔。這也是主流觀點多強調(diào)給平臺責任減負的現(xiàn)實原因。但同時也要看到用戶舉證難度的相應(yīng)增加。有關(guān)用戶程序性權(quán)利的保障和平臺所具有的優(yōu)勢地位并不協(xié)調(diào)。還需區(qū)分不同的規(guī)制場景采取個別化的管控措施，對于擠占公共資源、損害公共知情權(quán)的發(fā)聲行為平臺應(yīng)當積極介入，肅清網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，警惕把客觀秩序違反的舉證責任轉(zhuǎn)移至不特定的用戶身上。而對于可能侵害個人名譽權(quán)的言論，由于其本身具有特定的受侵害對象能夠承擔舉證責任，平臺可以居中裁決，非接到權(quán)利人通知不啟動處理程序，避免直接刪除可能帶來的說明義務(wù)。

（三）配套的權(quán)利救濟體系

在權(quán)利救濟方面，平臺私主體的外觀造成了用戶在救濟路徑選擇上的局限。盡管上文已經(jīng)通過裁量基準、操作指南以及證明責任的分配盡可能協(xié)調(diào)平臺與用戶之間的關(guān)系，但實踐中仍有個別平臺濫用優(yōu)勢地位損害公共知情權(quán)和表達權(quán)的案例17。有必要引入政府規(guī)制、司法監(jiān)督和行業(yè)自律等正式與非正式的救濟手段，以多樣化的審理方式促進效率與公平的實現(xiàn)。

首先，允許相對人向規(guī)制平臺申訴，或是直接報告行業(yè)主管部門解決某些市場失靈問題。這也是大型網(wǎng)絡(luò)平臺準公共產(chǎn)品的屬性需要，相對人無論是采取平臺內(nèi)部的申訴機制，還是報告主管部門要求自上而下的管理[33]，其有關(guān)行為糾正和流量再分配的手段都離不開數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施特有的專業(yè)認定能力和海量信息儲備來加以落實。用戶之間頻繁發(fā)生的人格權(quán)糾紛也更適宜通過內(nèi)部申訴、平臺不斷顯現(xiàn)的自我治理功能來尋求專業(yè)高效的解決，如滴滴平臺使用的集聚規(guī)則，針對用戶申訴的意見收集、分析，將直接影響司機責任認定和處罰機制的落實，進而減輕政府、司法機關(guān)對技術(shù)處理事項介入和具體審查的負擔[34]。

其次，探索建立約談、分類監(jiān)管、聯(lián)合懲戒等多元規(guī)制手段，提升政府獨立監(jiān)管的能力[35]。實踐中，各地互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室與平臺運營商建立了十分密切的合作關(guān)系，有一套成熟的介入運營并移交相關(guān)數(shù)據(jù)的監(jiān)管體系及技術(shù)方案18。其作為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的主管機關(guān)，對于網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容服務(wù)平臺開展經(jīng)營和服務(wù)活動有直接的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，有能力也有義務(wù)對平臺的規(guī)制業(yè)務(wù)加以監(jiān)督和干預(yù)。特別是當網(wǎng)絡(luò)平臺從政府的合作者成長為公民基本權(quán)利限制和維護的實際處分者時，其更有必要守住公共利益的底線，接受行政和司法救濟機制的約束。

最后，運用復(fù)議、訴訟機制嘗試解決規(guī)制主體責任承擔的問題。通過功能性行政組織、實質(zhì)監(jiān)管關(guān)系等學說理論解釋網(wǎng)絡(luò)平臺的公共屬性，特別是源自規(guī)制目的和規(guī)制行為本身的公共性質(zhì)，進而將平臺依法采取的管控措施和主管部門不作為的職權(quán)活動納入受案范圍，與行政訴訟程序相銜接。相對人作為自由可能受到侵害的權(quán)利主體，在被申請人或被告的選取上應(yīng)當有一定的靈活性，既可以直接要求平臺變更決定、積極采取補救糾錯，也可以視行業(yè)主管部門的復(fù)議結(jié)果以網(wǎng)信部門為被告，進一步敦促行政系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督機制不斷完善。

六、結(jié)論

本文從憲法所珍視的權(quán)利、言論自由的公共屬性談起，梳理了網(wǎng)絡(luò)平臺在言論規(guī)制中實際占據(jù)的公法地位。有關(guān)政府的公共職能通過網(wǎng)絡(luò)平臺篩選、過濾等現(xiàn)代信息技術(shù)予以實現(xiàn)，只是礙于傳統(tǒng)行政法制的建設(shè)回避了私主體權(quán)力來源和公法任務(wù)承擔的問題，以致平臺治理與用戶之間可能發(fā)生的糾紛，依然存在非正式解決，體制機制不完善等短板。有必要在正式立法以及各平臺的內(nèi)部規(guī)范中對其言論規(guī)制權(quán)能予以類型化，明確刪帖、限流等技術(shù)措施事實上的公法屬性以及接受監(jiān)督的必要性。通過平臺內(nèi)部申訴渠道、政府部門多元化的監(jiān)管機制以及法院、復(fù)議機關(guān)可能存在的判例積累，逐步改變平臺身份認定的風向，完成從憲法基本權(quán)利設(shè)定到行政法保護機制界定的過渡。最終依靠正當程序、權(quán)責一致等行政法原則覓得公法制度對于私主體參與行政的具體回應(yīng)，構(gòu)建公民權(quán)利保障和更有效率、更具參與性的規(guī)制治理體系。

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The Public Nature of Online Platform's Expression Regulation

Huang Wei

（Law School， Tsinghua University， Beijing 100084， China）

Abstract： With the rise of the Internet， online platforms have gradually become the primary channels for Chinese citizens to voice their opinions， thus becoming the forefront battleground for the government to manage public discourse. Diverging from past discussions where the main contradiction in speech regulation focused on the balance between government oversight and individual expression rights， this article clarifies the public nature of freedom of speech， demonstrating that appropriate regulation may also promote the realization of collective autonomy. The control and allocation of traffic data by online platforms can redistribute the dominant discourse power monopolized by powerful capital to certain disadvantaged groups， ensuring that the government hears a wider range of voices in decision-making. However， there is still a gap from the above ideal， because the participation of private entities in administration is inevitably restricted by the economic structure rooted in it， and the legitimacy， effectiveness and accountability of relevant private regulations should be further discussed. In addition， due to the existence of multiple legal relations， the relevant government departments also blur the public responsibility， so they must dynamically examine the whole process of regulation， pay attention to the rule-making and the specific protection of the rights of the counterpart.

Keywords： online platform; speech regulation; public freedom; legal adjustment