摘要：代表人訴訟機制是現(xiàn)行《證券法》修改后的一大亮點。但受客觀條件不成熟以及制度供給不足等因素所困，該項制度在司法實務中未能真正發(fā)揮預期作用。自2019年《證券法》修訂以來，代表人訴訟機制逐步復蘇，當下前置程序取消，如何用好、用足現(xiàn)行代表人訴訟機制，成為司法實務界新的命題。解決當事人的舉證難、重構(gòu)重大性的認定標準以及協(xié)調(diào)當事人之間的利益衡平關(guān)系、完善代表人訴訟相關(guān)法律程序、構(gòu)建證券公益訴訟等成為司法機關(guān)的當務之急。

關(guān)鍵詞：證券虛假陳述 代表人訴訟 前置程序

前置程序取消背景下對證券代表人訴訟機制的重新檢視

代表人訴訟機制是現(xiàn)行《證券法》的一大亮點。從康美藥業(yè)案、五洋債案，到北京金融法院的相關(guān)案例，司法機關(guān)均采取了代表人訴訟模式進行審理，社會效果和法律效果良好。近年來，隨著我國資本市場發(fā)展，虛假陳述情形日益復雜，投資者權(quán)益受到虛假陳述行為損害的情形層出不窮，傳統(tǒng)的審理模式面臨新的挑戰(zhàn)。《證券法》第九十五條的規(guī)定使沉睡已久的代表人訴訟機制復蘇，司法機關(guān)應在取消前置程序的新時期下，充分發(fā)揮代表人訴訟的制度優(yōu)勢，建立具有中國特色的“集體訴訟”模式，最大限度地保護投資者利益。

（一）前置程序取消后代表人訴訟機制現(xiàn)狀檢視

基于我國證券市場和侵權(quán)民事責任法律制度當時的狀況，最高人民法院于2003年出臺《關(guān)于審理證券市場虛假陳述案件司法解釋的理解與適用》，并根據(jù)司法實踐需要設置了虛假陳述民事賠償訴訟的前置程序，即要求法院受理虛假陳述民事賠償案件的前提是有關(guān)機關(guān)曾作出行政處罰決定或人民法院曾作出刑事裁判。

2015年12月發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于當前商事審判工作中的若干問題》確認了取消前置程序的必要性。從2020年7月31日起實施的《最高人民法院關(guān)于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《代表人訴訟若干規(guī)定》）第五條第一款第三項，到2020年7月15日發(fā)布的《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要》（以下簡稱《債券會議紀要》）第九條，均是司法機關(guān)為落實取消前置程序精神后對證券代表人訴訟的具體安排。2022年2月1日，為順應我國資本市場愈發(fā)成熟的新趨勢，證券虛假陳述類案件不能以沒有前置程序作為抗辯理由，新《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）的出臺，明確了該類案件不再以行政、刑事處罰作為前置程序的司法態(tài)度。

1.取消前置程序是注冊制改革的必然要求

隨著核準制向注冊制改革，《證券法》在前端準入放寬的同時，對加強后端的監(jiān)管執(zhí)法提出了更高要求。2021年7月，《關(guān)于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》提出，修改因虛假陳述引發(fā)民事賠償有關(guān)司法解釋，取消民事賠償訴訟前置程序，開展證券行業(yè)仲裁制度試點。行政部門的執(zhí)法資源有限，取消行政前置程序，有利于開創(chuàng)通過民事訴訟的方式協(xié)助政府維持市場秩序的通道。利用民間力量來監(jiān)督證券違法行為，一方面可以節(jié)省監(jiān)管成本，另一方面也能夠?qū)ψC券違法行為維持一種較大的潛在的震懾效應。在公共執(zhí)法之外，可建立發(fā)現(xiàn)、懲罰違法行為的私人執(zhí)法機制。

2.取消前置程序給代表人訴訟帶來挑戰(zhàn)

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《證券糾紛代表人訴訟規(guī)定》）第五條第一款第三項規(guī)定，在立案起訴階段，只要原告提交能夠證明證券侵權(quán)事實的初步證據(jù)即可，這里的初步證據(jù)包括但不限于有關(guān)行政處罰決定、刑事裁判文書、被告自認材料、證券交易所和國務院批準的其他全國性證券交易場所等給予的紀律處分或者采取的自律管理措施。前置程序已并非代表人訴訟立案的障礙在審判實踐中已經(jīng)形成共識。代表人訴訟機制的核心內(nèi)容即為最大程度地保護投資者利益，提高普通投資者的訴訟效率。取消前置程序順應了以上趨勢，但也給此類案件的司法審判提出了問題，一是侵權(quán)行為重大性的認定標準，二是投資者對于證券侵權(quán)行為的“重大性”舉證問題。取消前置程序符合代表人訴訟的基本精神，也給代表人訴訟帶來了嚴峻挑戰(zhàn)。

2019年后，已有多家法院對代表人訴訟機制進行了有益探索，多數(shù)案件仍具備處罰前置要件。北京金融法院于2021年受理的樂視案，將同一證券侵權(quán)事實中涉及的未被處罰的主體列為案件的共同被告，且該案中并無行政處罰的前置條件。表1為筆者整理的近年來代表人訴訟受理基本情況。

（二）前置程序取消背景下的代表人訴訟機制理論設定

代表人訴訟機制一直在《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）之中，是解決群體糾紛的重要方式之一。但多年來，在司法實務中，該制度被束之高閣?！蹲C券法》第九十五條前兩款規(guī)定在《民事訴訟法》的原有框架下建立證券訴訟代表人制度，第三款由原來的“明示加入”變?yōu)椤懊魇就顺觥薄砣嗽V訟判決給予明示退出外的所有投資者，確立了中國式集團訴訟制度。但同時，有些專家亦對我國代表人訴訟程序的性質(zhì)和理論基礎(chǔ)提出疑問，總之，我國證券集體訴訟難以滿足代表人由實體權(quán)利人之一擔任之要求，而該要求正是代表人訴訟區(qū)別于其他集體訴訟的關(guān)鍵之所在，有學者認為應當將其定性為團體訴訟，并在糾紛管理權(quán)理論中找到理論支撐。

（三）以《證券糾紛代表人訴訟規(guī)定》為核心的代表人訴訟體系

《證券糾紛代表人訴訟規(guī)定》細化了自《民事訴訟法》以來至《證券法》所規(guī)定的代表人訴訟機制，使“代表人訴訟”真正在證券訴訟領(lǐng)域落地。該司法解釋對代表人訴訟中的權(quán)利登記公告、代表人的條件與推選、代表人的職責權(quán)限、特別代表人訴訟的具體規(guī)則等難點、重點問題進行了細化與完善，在為投資者維權(quán)提供多元化的程序選擇的同時，也為人民法院具體實踐代表人訴訟機制提供了詳細依據(jù)。該司法解釋必將對證券糾紛審判實踐產(chǎn)生重大影響。

前置程序取消背景下對實施代表人訴訟機制的難點剖析《證券糾紛代表人訴訟規(guī)定》通過詳細具體的程序規(guī)則保障證券集體訴訟制度落到實處，為各級人民法院正確適用法律、統(tǒng)一裁判尺度、提高訴訟質(zhì)效提供了明確的操作指引，為暢通投資者求償途徑、懲戒威懾證券違法活動、落實對資本市場違法行為零容忍的要求提供了有力的司法保障。代表人訴訟經(jīng)千呼萬喚終落地，為健全運行機制，要防止程序被濫用，同時也要防止程序被擱置。在現(xiàn)階段前置程序被取消的背景下，代表人訴訟機制也面臨著新的課題。

（一）難成合力：中小投資者舉證能力弱

由于證券虛假陳述訴訟專業(yè)性強，舉證難度大，即便投資者可以勝訴，也存在收回的賠償金額不能彌補損失的情況，有些在扣除維權(quán)成本后甚至所剩無幾，故而容易產(chǎn)生“理性冷漠”或“搭便車”現(xiàn)象。雖然前置程序的取消降低了中小投資者起訴的門檻，但是投資者就違法行為的舉證難度加大了，投資者起訴時就要對被告虛假陳述行為是否成立、是否具備重大性、是否具有因果關(guān)系等問題進行舉證，在前期可能需要負擔高昂的調(diào)查費、取證費、咨詢費等。此外，我國代表人訴訟不同于美國集團訴訟，律師并沒有美國集團訴訟的強力激勵保障，訴訟機制的主動權(quán)仍掌握在個體投資者手中。

我國債券市場變化快，對于一些新型、疑難復雜問題，或尚無明確法律規(guī)定的情形，對于案件能否立案、能否認定存在侵權(quán)事實都處于不確定狀態(tài)。在沒有前置程序的情形下，絕大多數(shù)投資人可能擔心維權(quán)成本高、訴訟風險過大，怠于提起訴訟。非機構(gòu)投資者一般處于弱勢地位，一方面認識和收集相關(guān)證券侵權(quán)事實證據(jù)的能力弱；另一方面面對發(fā)行人履行能力的有限性，一些投資者之間也難以形成合力，共同提起代表人訴訟條件受限。兩個因素在一定程度上導致對相關(guān)行為人的“放縱”，代表人訴訟機制難以充分發(fā)揮制度優(yōu)勢。

（二）要件難認：前置程序取消后“重大性”判斷

證券糾紛集體訴訟人數(shù)多、規(guī)模大，不僅涉及公眾投資者利益保護，還涉及證券法律秩序維護。代表人訴訟一旦啟動，涉及的原告人數(shù)將顯著增加，如案件起訴時證據(jù)不足、事實不清，法院的審理難度將顯著加大，可能影響審判效率，甚至影響社會穩(wěn)定。前置程序取消后，如果沒有行政處罰決定、刑事裁判文書，那么對于證券侵權(quán)事實的實際認定壓力由人民法院承擔?！蹲C券糾紛代表人訴訟規(guī)定》要求人民法院在受理后30日內(nèi)以裁定的方式確定具有相同訴訟請求的權(quán)利人范圍，在如此短的時間內(nèi)對訴證券侵權(quán)行為的性質(zhì)、侵權(quán)事實等作出初步認定，并界定虛假陳述實施日、揭露日等難度較大。這些認定實際上也是證券虛假陳述責任糾紛審理的難點和重點。尤其是對侵權(quán)行為重大性的判斷問題，即披露信息對于投資者投資決策、證券價格有重大影響的才能稱為重大性信息?！度舾梢?guī)定》第六條第一款、《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）第八十五條均對代表人訴訟所涉及的侵權(quán)行為重大性有所要求，具備重大性要件才具有可賠償性。上市公司海量信息披露文件增加了上市公司的披露義務，海量的信息也將會對投資者產(chǎn)生誤導，對于上市公司而言，《證券法》強調(diào)披露信息的質(zhì)而非量。

（三）機制缺陷：投資者因多項虛假陳述行為交叉或重復受償

由于上市公司和參與市場虛假陳述行為的機構(gòu)和自然人眾多，可能導致虛假陳述發(fā)生的行為大量存在。沒有前置程序的篩查，投資人凡是有初步證據(jù)證明證券市場存在虛假陳述行為即可提起代表人訴訟。但證券市場的虛假陳述行為往往不是單一發(fā)生的，大多是多項虛假陳述行為并存。司法實務中，大多存在投資者就兩種虛假陳述行為分別起訴的情形。如果兩項虛假陳述行為不存在交叉重疊，那么可以兩個案件分別確定虛假陳述的實施日、揭露日，權(quán)利人范圍亦不存在交叉。但如果該兩項虛假陳述行為在時間線上有交叉，那么同一投資者有可能符合兩起案件的權(quán)利登記，可能會導致重復獲賠。

（四）制度缺失：代表人公益訴訟制度缺位

《證券法》的修改極大增強了對投資者的保護，尤其是將投保機構(gòu)代表投資者支持起訴引入代表人訴訟機制。投保機構(gòu)對投資者的保護分三種模式：股東派生訴訟、支持起訴、代表人訴訟（普通代表人訴訟與特別代表人訴訟）。在這三種模式下，只有股東派生訴訟中投保機構(gòu)才能以自己的名義提起訴訟，該規(guī)定突破了《公司法》對持股比例和持股期限的限制，但股東派生訴訟不同于股東為維護自身利益向公司或其他人提起的直接訴訟，因直接訴訟的原告是最終受益者，而股東派生訴訟的原告只是享有名義上的訴權(quán)，勝訴后利益歸屬于公司，在股東派生模式下，因投保機構(gòu)僅應為公司之利益為事，無法就證券虛假陳述請求民事賠償。在傳統(tǒng)證券虛假陳述維權(quán)模式下，因投保機構(gòu)持有上市公司100股股票并不交易，乃為長期持有，受到證券虛假陳述行為侵害的概率較小，因此幾乎沒有投保機構(gòu)以投資者身份提起維權(quán)訴訟的可操作性。

在我國普通代表人訴訟的制度設計中，投保機構(gòu)主要在支持訴訟或被推舉為代表人等方面發(fā)揮作用?！蹲C券法》第九十四條第二款規(guī)定，投資者保護機構(gòu)對損害投資者利益的行為，可以依法支持投資者向人民法院提起訴訟。在特別代表人訴訟中，投資者保護機構(gòu)在公告期間受50名以上權(quán)利人的特別授權(quán)，可以作為代表人參加訴訟，因此投保機構(gòu)參加特別代表人訴訟也需在法院事先確定權(quán)利人范圍后才可接受投資者委托并參加訴訟。投保機構(gòu)無法掌握程序的主動權(quán)，在確定侵權(quán)事實上無法發(fā)揮專業(yè)組織的功能。

取消前置程序背景下代表人訴訟機制的革新證券代表人訴訟機制的構(gòu)建實際上是三類主體力量博弈的結(jié)果。第一種力量是來源于當事人的力量，支持原告（投資者）集體訴訟的同時，注重被告（發(fā)行人）的保護，對代表人訴訟提起既要支持，也要嚴格限制，防止濫訴；第二種力量來源于司法的規(guī)制和制度的創(chuàng)新；第三種力量來源于投保機構(gòu)等其他輔助部門的合力。在前置程序取消的背景下，司法機關(guān)應當充分運用三者合力，解決代表人訴訟難題，充分發(fā)揮代表人訴訟的制度優(yōu)勢。

（一）反思與重構(gòu)：代表人訴訟“重大性”認定標準

取消前置程序后，在證券糾紛受理階段，需明確法院針對代表人訴訟所涉侵權(quán)行為重大性的認定標準。理論上，一是弱化理性投資者標準，二是降低影響性標準。后者并非對傳統(tǒng)證券糾紛“重大性”中關(guān)于理性投資者的全部否認，而是使其回歸至“傳統(tǒng)侵權(quán)法”上的理性人標準，并非要求每位投資者都是“投資顧問”。具體來說，以下幾種情況均可以認定重大性：1.內(nèi)容屬于《證券法》第八十條第二款、第八十一條第二款規(guī)定的重大事件；2.虛假陳述的內(nèi)容屬于監(jiān)管部門制定的規(guī)章和規(guī)范性文件中要求披露的重大事件或者重要事項；3.虛假陳述的實施、披露或者更正導致相關(guān)證券的交易價格或者交易量產(chǎn)生明顯的變化。因此，司法機關(guān)應當秉承如下裁判理念：杜絕厚此薄彼、遷就原告的理念，強化因果關(guān)系的審查，摒棄在基于系統(tǒng)風險及其他非系統(tǒng)風險因素克減被告賠償義務方面的過分謹慎態(tài)度，堅決排除被告不合理的賠償負擔。

（二）規(guī)則與程序：訴訟代表人糾紛體制建設

對代表人訴訟應采用比普通訴訟更為嚴格的審查條件。雖然從立案登記制角度來說，代表人訴訟案件與投資者單獨維權(quán)案件在立案標準上應是一致的，法院在進行立案審查時也僅應該進行形式審查，凡是符合立案條件并提交了初步證據(jù)證明被訴行為可能侵害合法利益的都應該予以立案，其中并不要求該證據(jù)達到確切證據(jù)、讓法官內(nèi)心確認的程度。但由于代表人訴訟社會影響面較廣、具有一定的公益屬性，在對證據(jù)的認定標準上應采用更為嚴格的方式。對代表人訴訟立案的證據(jù)要求應嚴格按照《證券糾紛代表人訴訟規(guī)定》的內(nèi)容，證據(jù)的證明標準需達到與行政處罰決定、刑事裁判文書、被告自認材料、證券交易所和國務院批準的其他全國性證券交易場所等給予的紀律處分或者采取的自律管理措施具有同等證明效力才可。這樣可以從立案上篩選出真正具有代表性的案件作為代表人訴訟案件審理，也避免出現(xiàn)來回“翻燒餅”的情形出現(xiàn)。另外，就代表人訴訟可以不預交案件受理費而言，嚴格審查標準也能在一定程度上避免投資人基于訴訟費用的考慮濫用代表人訴訟機制，給法院審判工作造成較大壓力。

多個證券虛假陳述行為并存案件處理。在沒有前置程序的情況下，對證券侵權(quán)事實的認識難以做到全面、準確，在多個證券虛假陳述行為陸續(xù)確認后，審理程序可以區(qū)分情況進行如下應對：代表人訴訟仍在審理階段時，如果有當事人根據(jù)新的證券虛假陳述行為另行提起代表人訴訟，若涉及的證券虛假陳述行為在實施日、揭露日上無交叉，則可以按照兩個代表人訴訟分別審理；若涉及的證券虛假陳述行為在實施日、揭露日上有交叉，合并審理更有利于當事人權(quán)益保護，更有利于解決糾紛的，經(jīng)當事人同意后應當重新劃定權(quán)利人范圍，并可以根據(jù)新查明的事實裁定變更權(quán)利登記范圍并進行公告。在變更公告期內(nèi)登記的投資者，視為接受已經(jīng)進行的訴訟程序。

代表人訴訟審結(jié)后，當事人根據(jù)新的證券虛假陳述行為另行提起代表人訴訟，但與已審結(jié)的案件中確認的證券虛假陳述行為有重疊的，應在計算當事人損失時，將已經(jīng)獲賠的部分扣除。

（三）鼓勵與支持：加大第三方支持代表人訴訟力度

引入專業(yè)機構(gòu)的專業(yè)支持。法院之友（amicus curiae）制度是一項在英美法系國家以及國際糾紛解決機制中被廣泛運用的制度，具體是指案件當事人以外的人在案件審理過程中主動或者經(jīng)當事人邀請，向法院或者其他裁判機關(guān)提交與案件有關(guān)的事實意見或法律意見，以影響裁判的制度。證券虛假陳述代表人訴訟立案后，法院需要在 30 日內(nèi)對證券侵權(quán)事實進行在先審查，在相關(guān)案件無前置程序時，人民法院可以引入第三方專業(yè)支持。即在代表人訴訟案件審理中，涉及有關(guān)專業(yè)問題的，人民法院可以依當事人申請或者依職權(quán)委托具有資質(zhì)的第三方機構(gòu)出具鑒定、審計、評估意見，如果相關(guān)證券專業(yè)問題沒有對應的具有資質(zhì)的第三方機構(gòu)，人民法院可以委托其出具專業(yè)意見。

充分發(fā)揮專家證人在代表人訴訟中的作用。在取消前置程序的前提下，司法機關(guān)對證券虛假陳述類案件的審查提出了更具專業(yè)性的要求，審判人員難以“孤軍奮戰(zhàn)”，要通過借助其他領(lǐng)域的專業(yè)知識在該類糾紛解決中借力打力，借助專家證人的力量解決原告在代表人訴訟中舉證能力弱的問題。專家證人可以針對我國債券市場的基本規(guī)律以及常識認知、責任承擔和侵權(quán)行為等侵權(quán)行為構(gòu)成要件等問題給出專業(yè)的法律意見。在司法審判對金融行業(yè)系統(tǒng)性風險的影響及因果關(guān)系方面，專家證人的意見具有一定的參考價值。專家證人制度在切實保護訴訟能力較差的投資者以及解決代表人訴訟中難以認定的基本事實方面必將發(fā)揮重大作用。

（四）創(chuàng)新與嘗試：構(gòu)建代表人公益訴訟體系

投資者公益訴訟是《證券法》第九十五條第三款在司法實踐中的創(chuàng)新性回應。該條款正式在法律層面上確立了“中國式集體訴訟制度”，該制度以“明示退出，默示加入”為核心，但并未突破投保機構(gòu)只能由投資者保護機構(gòu)作為代表人，以接受50名以上的投資者委托為前提的制度框架。2019年11月，最高人民法院在《九民紀要》第八十三條中明確了國家設立投保機構(gòu)可以自己的名義提起訴訟，或者接受投資者的委托指派工作人員或者委托訴訟代理人參與案件審理。我國目前的代表人訴訟機制可以在一定歷史時期及條件成熟的前提下，適當賦予投保機構(gòu)原告資格，可以更好地彌補現(xiàn)行訴訟制度以民事主體的利益為動因、以授權(quán)為啟動條件之不足，能夠?qū)ψC券市場的主體發(fā)揮震懾和預防的作用。

從具體制度的設計而言，投保機構(gòu)維權(quán)訴訟也不一定要求有實際損害事實的發(fā)生，也可以系事前預防性訴訟，可以在該證券虛假陳述行為尚未被揭露時即提起相應訴訟，判決相關(guān)主體及時更正，或就未來的防范措施提出要求，避免揭露后引發(fā)股市大跌，投資者遭受巨大損失的局面，能夠起到及時遏制違法行為、有效避免不特定利益受損的作用。在事后性索賠之訴中，也可以將投保機構(gòu)證券虛假陳述訴訟與特別代表人訴訟機制融合，一站式將投資者損失索賠到位，抑或建立證券投資者損害賠償基金，該基金將會在更多代表人訴訟糾紛案件中發(fā)揮作用。

此項制度設計雖然目的在于維護不特定投資者的利益，但同時也可以對私人權(quán)益實現(xiàn)某種程度的救濟，可以避免一些不必要的案件涌入法院，而且投保機構(gòu)訴訟先行的模式，可以有效降低私益訴訟的成本，通過“搭便車”的方式，在后面提起私益訴訟的投資者可以減少舉證成本，能夠更加方便快捷地參與審理?？梢匝赜孟M民事公益訴訟向關(guān)聯(lián)私益訴訟既判力1擴展的模式，對投資者一方作單向有利擴展，即包括認定事實的既判力擴張及裁判理由部分的既判力擴張，此舉可大大降低前置程序取消后證券代表人訴訟投資者的舉證難度，提高證券代表人訴訟的訴訟效率。