摘要：網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展使得虛假信息屢禁不止。文章通過梳理近幾年全國涉網(wǎng)絡(luò)虛假信息刑事案件，分析網(wǎng)絡(luò)虛假信息犯罪的司法現(xiàn)狀，透過表象剖析，發(fā)現(xiàn)虛假信息泛濫除了目前司法裁判理念不統(tǒng)一以外，還與政府信息公開不及時、媒體素養(yǎng)有待提高、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管乏力及民眾法律意識不強等因素有關(guān)。因此，有必要結(jié)合網(wǎng)絡(luò)虛假信息的表象特征與泛濫原因，構(gòu)建以司法規(guī)制為導(dǎo)向，注重司法與社會管理的協(xié)同治理機制。文章首先對目前網(wǎng)絡(luò)虛假信息犯罪的裁判理念和司法特性進行分析，通過梳理近幾年全國涉網(wǎng)絡(luò)虛假信息刑事案件，歸納出虛假信息犯罪的司法特征。然后對網(wǎng)絡(luò)虛假信息規(guī)制的不足進行分析，通過比較法、前置法等，透過表象剖析，發(fā)現(xiàn)虛假信息泛濫除了目前司法裁判理念不統(tǒng)一以外，還與入罪界限模糊、罪名體系混亂等有關(guān)。最后對網(wǎng)絡(luò)虛假信息司法規(guī)制路徑的完善提出意見，通過對比國內(nèi)外立法、司法等層面，以及國內(nèi)行政、民事、刑事等方面，明晰虛假信息犯罪的認定范圍、完善典型罪名體系以及注重虛假信息綜合治理方式的銜接。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)空間；虛假信息；界定標準；刑事規(guī)制；司法規(guī)制

中圖分類號：D924.3 文獻標志碼：A 文章編號：1674-8883（2023）19-0023-04

第52次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》顯示，截至2023年6月，我國網(wǎng)民達10.79億，互聯(lián)網(wǎng)普及率達76.4%[1]。信息網(wǎng)絡(luò)的迅猛發(fā)展使網(wǎng)絡(luò)空間開始成為人類的“第二空間”，但適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的新道德觀尚未確立。

為應(yīng)對日益突出的網(wǎng)絡(luò)虛假信息泛濫的局面，各地政府紛紛成立專門的應(yīng)對機構(gòu)，客觀上影響了虛假信息的網(wǎng)絡(luò)傳播速度和力度，但網(wǎng)絡(luò)立法亟待加強。司法審判權(quán)對于虛假信息的規(guī)制影響甚大，應(yīng)充分發(fā)揮其審判職能，有效解決網(wǎng)絡(luò)虛假信息泛濫的問題。

一、網(wǎng)絡(luò)虛假信息犯罪的司法現(xiàn)狀

（一）網(wǎng)絡(luò)虛假信息犯罪的裁判理念調(diào)查

1.虛假信息的范圍界定標準不統(tǒng)一

虛擬空間和虛擬社會等詞語現(xiàn)已難以精準表達和定義網(wǎng)絡(luò)空間。因此，網(wǎng)絡(luò)和現(xiàn)實空間會步入交叉融合的新階段[2]。網(wǎng)絡(luò)的地位在當(dāng)前環(huán)境下出現(xiàn)極大轉(zhuǎn)變，從最初的犯罪對象與工具，轉(zhuǎn)變?yōu)榉缸锟臻g或者領(lǐng)域[3]。就網(wǎng)絡(luò)虛假信息而言，40%的人認為虛假信息的認定需要“確已證明”這個條件，“未經(jīng)證實”的信息須結(jié)合時間點來判斷；17%的人認為虛假信息是始終未經(jīng)證實的信息；34%的人認為案發(fā)時未經(jīng)證實，事后證明屬于虛假信息；僅有9%的人認為案發(fā)時未經(jīng)證實，但事后證明是真的也是虛假信息。

2.網(wǎng)絡(luò)虛假信息泛濫的原因多元化

網(wǎng)絡(luò)虛假信息不斷傳播的原因是多方面的，認為政府信息公開不到位，不能全面回應(yīng)的有63.28%；媒體傳播者職業(yè)道德素養(yǎng)缺失的有81.19%；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者運營管理不到位的有76.42%，民眾法律意識不足的有62.99%，網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管和懲戒不足的有80.30%。

3.網(wǎng)絡(luò)虛假信息的規(guī)制措施多樣

就規(guī)制編造、傳播網(wǎng)絡(luò)虛假信息行為的手段，相關(guān)調(diào)查中，43%的人認為最重要的手段是刑事懲戒；32%的人認為應(yīng)通過行政處罰；認為主要的規(guī)制手段是民事救濟或者道德譴責(zé)的僅占少部分。

4.網(wǎng)絡(luò)虛假信息刑事規(guī)制實效欠佳

就刑事規(guī)制效果而言，相關(guān)調(diào)查中，41%的人認為刑法打擊面太窄；僅有13%的人認為刑法規(guī)制范圍適當(dāng)。就網(wǎng)絡(luò)虛假信息犯罪的量刑幅度合理性調(diào)查看，不了解具體刑罰尺度的有37%，在所了解的人群中認為不合理的占多數(shù)；認為刑罰尺度合理的僅有22%。刑法規(guī)制現(xiàn)狀與理想化的制度設(shè)計高度還有一定的差距。

（二）網(wǎng)絡(luò)虛假信息犯罪的司法特征

1.網(wǎng)絡(luò)虛假信息的基本特性

信息輻射范圍大、傳播速度快。網(wǎng)絡(luò)的超時空性突破時間和地區(qū)的限制，信息可在瞬間被所有人接收。且在全媒體時代，信息的傳播途徑由傳統(tǒng)的“一對多”轉(zhuǎn)為“多對多”的模式，傳播速度往往無法控制。

信息產(chǎn)出門檻低、產(chǎn)出成本低。網(wǎng)絡(luò)的平民化大幅降低了網(wǎng)絡(luò)信息發(fā)布準入門檻，信息生產(chǎn)傳播模式由原來的先過濾后產(chǎn)生偏向于先生產(chǎn)后過濾，甚至無限制。

2.關(guān)聯(lián)犯罪的行為模式多樣

違法主體的大眾化。網(wǎng)絡(luò)空間下，虛假信息的投放、散布沒有任何難度，每一個網(wǎng)絡(luò)用戶都可成為虛假信息的潛在制造者。

虛構(gòu)手段的多樣性?，F(xiàn)實生活中，虛假信息的傳播手段除了無中生有、以偏概全、斷章取義，還出現(xiàn)了一些以真亂假、添油加醋的方式，加深了虛假信息的可信度。

3.虛假信息的詐騙現(xiàn)象突出

虛假信息編造、傳播者的主觀目的和客觀用途不一，實踐中利用虛假信息實施的諸多違法行為中以詐騙類居多，詐騙方式主要有冒充類詐騙、購物類詐騙、恐嚇勒索類詐騙、虛假中獎類詐騙等。

二、網(wǎng)絡(luò)虛假信息規(guī)制的不足

（一）言論限制與自由間利益失衡

言論自由的邊界規(guī)制虛假信息的范疇，言論自由是憲法賦予公民的基本權(quán)利。法律不能將所有與事實不符的編造、傳播行為一律視為違法行為，否則會因噎廢食。當(dāng)然，也不能將所有與事實相符的編造、傳播行為一律視為合法行為，否則會導(dǎo)致法律形同虛設(shè)。

（二）虛假信息的入罪認定模糊

1.虛假信息的范圍

謠言與虛假信息存在混用現(xiàn)象，但刑法等相關(guān)法中使用的則為虛假信息。沒有根據(jù)的信息通常情況下沒有事實依據(jù)，但并非有根據(jù)的信息就全部與事實一致。換言之，有些信息是有依據(jù)的，但并非與事實一致，故而該類信息雖然屬于虛假信息，但并不能認定為謠言。因此，虛假信息與謠言之間的關(guān)系則成為界定虛假信息之相關(guān)概念時必須明確的問題。

2.犯罪行為模式的定性

編造與傳播虛假信息的關(guān)系處理上存在爭議。張明楷認為，“編造”兼有憑空捏造與信息的加工和修改之嫌；“傳播”即對于不特定人或者多數(shù)人進行虛假信息的傳遞[4]。但仍有部分學(xué)者認為，單一的編造或傳播行為都具有特別嚴重的危害，并不需要符合并列關(guān)系。若僅僅對單純的編造行為進行處罰，勢必會導(dǎo)致本罪的擴大適用，從而造成某些不具有社會危害性的行為被認定為犯罪，這顯然不利于社會穩(wěn)定。

3.犯罪情節(jié)嚴重的認定

心理秩序能否視為社會秩序尚未明確。刑法學(xué)說只能就傳統(tǒng)的財產(chǎn)、秩序法益等實體法益的擴大、類推解釋規(guī)制新型網(wǎng)絡(luò)犯罪，但明顯違背罪刑法定原則和法益概念的設(shè)立初衷[5]。對犯罪評價而言，雖然目的性解釋的原則并非唯一的，但是主要的[6]。源于個人的自由主義，決定所有法益都能歸結(jié)為具體的個人法益[7]。有觀點認為，刑法保護的法益既包括公共場所秩序，又包括心理秩序；但也有觀點認為，“造成秩序嚴重混亂”顯然是指一種物理秩序的混亂。法益理論的本質(zhì)與價值取向在于保障公民個人利益，此為出罪的評價機制[8]。

社會秩序是否涵射網(wǎng)絡(luò)秩序存在爭議。嚴重擾亂社會秩序應(yīng)以網(wǎng)絡(luò)空間秩序混亂為主要標準，同時兼顧顯示空間中的傳統(tǒng)標準[9]。社會秩序與網(wǎng)絡(luò)秩序作為入罪標準存在三種情形：一是嚴重擾亂網(wǎng)絡(luò)秩序；二是以網(wǎng)絡(luò)空間的行為對現(xiàn)實社會秩序的影響程度；三是網(wǎng)絡(luò)和現(xiàn)實社會秩序都受到嚴重破壞。《網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋》將在網(wǎng)絡(luò)上傳播虛假信息以尋釁滋事罪論處，而尋釁滋事罪的整治對象是擾亂社會秩序的行為，即司法解釋將網(wǎng)絡(luò)空間秩序納入社會秩序的范疇里。為了規(guī)制虛擬財產(chǎn)犯罪，財物說不能對無形財產(chǎn)的可復(fù)制性進行解決，而財產(chǎn)性利益說有沒有規(guī)范基礎(chǔ)，都無法克服理論上的障礙[10]。

（三）虛假信息犯罪的罪名體系混亂

1.犯罪對象的內(nèi)涵界定不清

如編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪的犯罪對象為“不真實的證券、期貨交易信息”，但具體應(yīng)該依據(jù)什么標準來認定“不真實”，立法并未表明態(tài)度。又如，編造、傳播虛假信息罪的犯罪對象為“不真實的險情、疫情、災(zāi)情和警情”，但關(guān)于四類虛假信息的界定也存在一定爭議，尤其是“險情”，相較于“災(zāi)情”“疫情”“警情”是一種兜底性的表述。

2.犯罪對象的范圍缺乏廣度

從現(xiàn)行虛假信息的罪名設(shè)置看，虛假信息范圍的規(guī)定仍然略顯狹窄，法益保護不周延。獨立說認為，信息法益是獨立的，信息所承載的利益當(dāng)然也能上升為法益[11]。否定說認為，信息作為獨立法益缺乏保護的前置根據(jù)[12]。個體法益說認為，信息法益的基礎(chǔ)是個體，目的是全面、均衡保護[13]。超個體法益說則認為，網(wǎng)絡(luò)信息秩序是其保護對象[14]。刑法及其相關(guān)司法解釋一直都在企圖不斷擴充虛假信息的打擊范圍，試以應(yīng)對層出不窮的新情況，但仍力有不逮。

3.各罪名之間的協(xié)調(diào)性不足

在編造傳播虛假信息類犯罪的規(guī)范體系中，各個罪名之間缺乏一定的協(xié)調(diào)性。如編造、傳播虛假信息罪中規(guī)定了險情、疫情、警情、災(zāi)情四種類別，但是虛假恐怖信息是對內(nèi)容實質(zhì)性、價值性的判斷，而前者屬于事實方面的判斷，明顯屬于不同的劃分標準。

三、網(wǎng)絡(luò)虛假信息司法規(guī)制的完善

（一）明晰認定虛假信息犯罪范圍

1.犯罪對象：虛假信息范圍的界定

第一，虛假信息是沒有根據(jù)的信息。結(jié)合具體案件考慮對原有信息的加工是否導(dǎo)致信息本身失去原有的含義。第二，虛假信息應(yīng)具備誤導(dǎo)性。誤導(dǎo)性即有能夠使普通民眾錯誤相信的可能性。第三，虛假信息應(yīng)與人們息息相關(guān)。而如何認定是否具有價值則要考慮該信息是否有可能影響人們的生活或秩序。

2.侵犯法益：社會公共秩序的衡量

一是人員傷亡情況。網(wǎng)絡(luò)虛假信息雖不會直接導(dǎo)致人員傷亡，但因為網(wǎng)絡(luò)虛假信息的傳播可能引發(fā)社會的恐慌和混亂，從而間接導(dǎo)致人員傷亡事故。二是物質(zhì)性損失情況。尤其是對于通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)送一些虛假信息騙取他人錢財?shù)仍斐伤私?jīng)濟的損失。三是社會秩序的影響程度。這里的社會秩序既包括現(xiàn)實的秩序，又包括網(wǎng)絡(luò)空間的秩序。如網(wǎng)頁的關(guān)閉或癱瘓情況、網(wǎng)絡(luò)虛假信息涉及面廣度或者持續(xù)時間的長短、發(fā)布載體的性質(zhì)等。

（二）完善虛假信息典型罪名的體系

1.明確個罪的犯罪構(gòu)成

編造、故意傳播虛假信息罪。首先，要通過信息特許的規(guī)定來解決數(shù)據(jù)和信息的問題[15]。需明確的是，單純的編造行為是本罪的行為之一。從選擇性罪名的特征看，具備任一行為即可成立本罪，傳播是編造行為的后續(xù)。其次，區(qū)分編造之后有無傳播的可能性。單純的編造行為可構(gòu)成本罪，但并非所有的編造行為都屬于犯罪。界定編造行為時應(yīng)當(dāng)區(qū)分實施編造行為之后有無使編造的信息傳播的可能性。如果行為人客觀上存在編造虛假信息行為，主觀上也希望或放任該信息得以傳播，但仍放任這一結(jié)果，則認定該行為成立本罪。

尋釁滋事罪。一方面，刪除關(guān)于“公共場所”的限制。在自媒體時代，人們確已突破物理空間的限制，而現(xiàn)行法律的用語仍是以現(xiàn)實空間為視角，所以網(wǎng)絡(luò)社會的形成一定程度上使現(xiàn)行法律陷入尷尬境地。因此該條一定程度上限縮了法律適用的空間，給司法認定造成一定的爭議。另一方面，限縮尋釁滋事罪的適用。從形式上看本罪是虛假信息兜底的條款。尋釁滋事罪一直被詬病是擾亂社會秩序罪的兜底條款，現(xiàn)又有成為新的口袋罪之嫌。因此應(yīng)適當(dāng)限縮本罪的適用?？梢酝ㄟ^類比本罪中虛假信息的范圍或者規(guī)范傳播網(wǎng)絡(luò)虛假信息的行為來限縮該罪的適用。

誹謗罪。由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性，對于危害的評估只能通過次數(shù)等量化。但僅將傳播的廣度作為判斷擾亂社會秩序的標準，有時難免偏頗。點擊、轉(zhuǎn)發(fā)或者瀏覽次數(shù)一定程度代表著信息所引發(fā)的社會關(guān)注程度，但并不等于該虛假信息所引發(fā)的社會恐慌和對社會秩序的危害程度。畢竟這忽略了虛假信息本身的模糊性和公眾自身的判斷力。認定網(wǎng)絡(luò)誹謗情節(jié)嚴重需要從兩個維度考量：一是對虛假信息廣度進行考察，即次數(shù)等量化的指標，在此基礎(chǔ)上，進行深度的考量；二是對虛假信息具體內(nèi)容進行實質(zhì)審查，即大多數(shù)民眾是否對于該虛假信息深信不疑，該信息是否引起實質(zhì)的恐慌，或者該虛假信息是否成為有影響力的觀點等。

2.注重類罪的協(xié)調(diào)適用

編造傳播虛假信息與編造傳播虛假恐怖信息，兩者并不完全是特殊與普通的關(guān)系。從罪名的構(gòu)成看，在災(zāi)情、疫情的認定中，并不能簡單用是否重大將兩罪區(qū)別。因此有必要進一步細化二者的聯(lián)系與區(qū)別。首先，細化災(zāi)情和疫情程度標準。虛假恐怖信息罪中是指重大的災(zāi)情和疫情，而何為重大應(yīng)當(dāng)予以明確和細化。其次，統(tǒng)一兩罪認定的標準是虛假的信息內(nèi)容。實際中，一旦發(fā)生虛假的恐怖活動時，都需要出動警力，因此也與警情存在一定重合，信息本身可能引發(fā)的其他問題屬于事實情況，但這可能已超出信息本身所要表達的內(nèi)容，所以認定時仍應(yīng)以信息本身的內(nèi)容確立為虛假恐怖信息。最后，統(tǒng)一兩罪的傳播渠道。編造、故意傳播虛假信息罪的傳播方式是信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體，但刑法并未對虛假恐怖信息罪傳播渠道進行特殊規(guī)定，因此虛假恐怖信息的傳播包括線上和線下，而虛假信息只限于線上。為了司法的統(tǒng)一適用，有必要在文字的表述上統(tǒng)一兩個罪名。另外，還需要強化單位犯罪的主體責(zé)任，如果只處罰制造者、傳播者，而不處罰背后真正的推手，則不能完全遏制類似虛假信息的泛濫，甚至有可能單位成為網(wǎng)絡(luò)犯罪的保護傘。因此，為了完善配置刑罰，實現(xiàn)自然人與單位犯罪的協(xié)調(diào)，應(yīng)增加單位犯罪主體，實行雙罰制，如罰款、限制經(jīng)營或者沒收違法設(shè)備等。

（三）虛假信息綜合治理方式的銜接

1.統(tǒng)一行政與刑事的執(zhí)法口徑

第一，統(tǒng)一行政法規(guī)與刑事罪名用語。關(guān)于虛假信息，行政法規(guī)用語是“謠言”，而刑法用語是“虛假信息”。謠言并不是一個法律術(shù)語，且本身也具有不確定性，體現(xiàn)不出法律嚴謹性、確定性的特點。如果對同一行為的用語都不一致，如何有效追究刑事責(zé)任。第二，協(xié)調(diào)罰金與罰款數(shù)額。行政法規(guī)的罰款數(shù)額遠遠高于刑法罰金的數(shù)額，不僅無法體現(xiàn)刑法的嚴厲性，還不利于兩者的銜接，由于罰金的刑罰既可以單獨適用，也可以附加適用，且有些案件經(jīng)歷過行政處罰，因此刑法中罰金數(shù)額的設(shè)置幅度可以略為寬泛，便于靈活適用，如此能更有效地遏制虛假信息的傳播、泛濫。

2.善用民事與刑事的保護方式

第一，界定民事與刑事構(gòu)成要件的差異。在虛假信息違法要件中，民事與刑事存在一定的交叉，但這種交叉中也存在差異。一是主觀過錯。刑事的歸責(zé)原則僅包括故意，而民事不僅包括故意，還包括過失。二是損害結(jié)果。刑事中損害結(jié)果須達到情節(jié)嚴重，而民事只需要受害人名譽權(quán)有損害即可。三是證明標準，民法采取的高度蓋然性，刑事則采取排除合理懷疑。由于刑事的證明標準高于民事的證明標準，因此民事中認定的侵權(quán)事實并不一定是刑法中所認定的犯罪事實。相反，犯罪事實一般都屬于侵權(quán)事實。

第二，注重民事規(guī)范與刑事制裁的區(qū)別。民事侵權(quán)與刑事犯罪的要件設(shè)置存在高度一致性，在救濟方式上行為人存在選擇性。于普通民眾而言，社會秩序并非他們關(guān)注的重點，個人權(quán)益受損狀態(tài)的恢復(fù)才是他們在意的。因此，民事訴訟的救濟途徑是其首選。而對于侵害公共秩序的虛假信息，則優(yōu)先選擇刑事的救濟路徑?？傮w而言，厘清兩者界限，有利于司法的準確適用，尤其是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任承擔(dān)，并不單純?yōu)榱颂幜P侵權(quán)行為，更多是為了規(guī)范網(wǎng)絡(luò)行為，平衡多方的利益。

3.注重司法與社會管理的協(xié)同

網(wǎng)絡(luò)虛假信息的泛濫是多方因素導(dǎo)致的結(jié)果，因此對虛假信息的治理僅依靠司法規(guī)制尚不完全，還需要銜接社會管理這一環(huán)。在社會管理中，除了要提升民眾法治素養(yǎng)，加大對虛假信息的打擊力度外，還須明確網(wǎng)絡(luò)媒體的審查義務(wù)。根據(jù)刑法二百八十六條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。因此，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)現(xiàn)虛假信息的傳播但不采取消除等處置措施而放任其傳播時，則可能成立拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為新聞媒體，自身應(yīng)當(dāng)遵守謹慎審查的義務(wù)，法律也只是將這種義務(wù)明確上升至法定的義務(wù)，這里的明確僅是作為凈化網(wǎng)絡(luò)空間需要的一種注意義務(wù)，并非創(chuàng)設(shè)規(guī)定。

四、結(jié)語

以自媒體發(fā)展為核心的全媒體時代極大地豐富和便利了人們的工作、生活，但網(wǎng)絡(luò)虛假信息正肆意生長，盡管刑事立法不斷進行自我升級，努力地在刑法體系內(nèi)實現(xiàn)優(yōu)化協(xié)調(diào)，但法律本身的滯后性勢必不能完全匹配極具前沿性、靈活性的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。刑法在進行自我調(diào)整過程中，不僅要進一步明確入罪與出罪、此罪與彼罪的標準問題，縮小司法適用的模糊地帶，還要關(guān)注刑法與其他部門法的融合，以及探索行之有效的社會綜合管理手段，施行多管齊下的集合式治理對策，以期規(guī)范網(wǎng)絡(luò)信息的制造、傳播行為，不斷凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境空間。

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作者簡介 劉暢，法官助理，研究方向：民商事房地產(chǎn)、刑事犯罪。