摘 要：【目的】探究專利創(chuàng)造性對于應用制度的要求及應用制度的回應，以促進專利應用的質量和效率的提升。【方法】通過文獻分析法、比較分析法，梳理當前全面推進專利應用中存在的問題。【結果】忽視專利的創(chuàng)造性特點，推進專利應用可能產生三種制度偏差：普通強制許可制度使得基礎創(chuàng)造性專利應用急功近利化、從屬專利許可制度難以適用使得較高創(chuàng)造性專利不能得到應用化、開放許可制度助力低創(chuàng)造性專利應用化?！窘Y論】筆者認為專利創(chuàng)造性不僅是對專利授權的要求，還應是對專利應用制度的要求。具體要求和制度回應為滿足基礎創(chuàng)造性專利緩和應用要求，規(guī)制普通強制許可對基礎創(chuàng)造性專利的適用；保障高創(chuàng)造性專利重點應用的通道暢通要求，清除從屬專利許可制度的障礙；削弱低創(chuàng)造性專利的投機應用要求，建立開放許可制度低創(chuàng)造性專利限助機制。

關鍵詞：專利創(chuàng)造性；專利應用；創(chuàng)造性要求；專利許可

中圖分類號：D923.42" " "文獻標志碼：A" " 文章編號：1003-5168（2023）21-0104-08

DOI：10.19968/j.cnki.hnkj.1003-5168.2023.21.023

Patent Invention Requirements and Application System Responses

LI Wenjiang QIU Yongtao

（Henan University of Technology Law School， Zhengzhou 450000，China）

Abstract： [Purposes] This paper aims to explore the requirements of patent inventiveness on the application system and the response of the application system， so as to promote the improvement of the quality and efficiency of patent application. [Methods] Through the method of literature analysis and comparative analysis， the existing problems in the comprehensive promotion of patent application are sorted out. [Findings] Despite of the creative characteristics of different patents， promoting the application of patents across the board may produce three system deviations： the ordinary compulsory license system makes the application of basic creative patents eager for quick success and instant benefits， and the subordinate patent licensing system is difficult to apply so that higher creative patents cannot be applied and open The licensing system facilitates the application of low-invention patents. [Conclusions] It can be considered that patent inventiveness is not only a requirement for patent authorization， but also a requirement for the patent application system. Specific requirements and institutional responses are to meet the requirements for moderate application of basic creative patents， and regulate the application of ordinary compulsory licenses to basic creative patents; we should ensure the smooth access requirements for key applications of high creative patents， and remove the obstacles of the subordinate patent licensing system; we should weaken the speculation of low creative patents application requirements， establishment of an open licensing system and a low-invention patent restriction mechanism.

Keywords： patent inventiveness; patent application; inventiveness requirement; patent license

0 引言

以習近平同志為核心的黨中央立足于世界百年未有之大變局，堅持推進科技自立自強，為完善我國科技創(chuàng)新體系作出系統(tǒng)的戰(zhàn)略部署。專利事業(yè)作為我國科技創(chuàng)新體系的重要一環(huán)，進入新時代取得全面發(fā)展的同時，面對高質量發(fā)展的時代課題，需要思考如何更高質量產出和應用。專利創(chuàng)造性作為提高專利創(chuàng)新質量的概念，且專利應用本質是對其創(chuàng)造性的應用，貫穿高質量產出和應用全過程。當前在知識產權強國背景下，我國推進專利實施應用步伐明顯加快，各類轉化應用指標數(shù)據(jù)均呈現(xiàn)不同程度上升。然而全面加快專利實施應用的過程中可能產生三種偏差：一是使應當儲備的基礎性應用的創(chuàng)造性專利草草應用而無法發(fā)揮戰(zhàn)略作用；二是一定時期內的專利轉化資源是有限的，一刀切式推進應用使得真正需要轉化應用的高創(chuàng)造性專利得不到重視；三是考慮到我國低創(chuàng)造性專利基數(shù)較大，激勵加快應用使本將無續(xù)交年費動力的低創(chuàng)造性專利淘汰機制失效。基于此，結合專利創(chuàng)造性與專利應用的緊密關系，本研究認為專利創(chuàng)造性不僅是專利授權的要求，而且是對專利應用的要求，為避免三種不良傾向，專利應用制度應有所回應，以促進專利事業(yè)高質量產出和應用。

1 專利創(chuàng)造性與應用的互動關系

專利創(chuàng)造性是專利乃至專利制度的起點，專利應用一定程度上是專利創(chuàng)造性的歸宿。二者在實踐中的互動緊密，主要體現(xiàn)在以下兩方面。

1.1 專利創(chuàng)造性蘊含促進應用的內涵

從創(chuàng)造性產生淵源看，專利創(chuàng)造性誕生是為了提高專利創(chuàng)新質量，避免因細微改進而授予專利，體現(xiàn)一定的規(guī)避專利叢林和更高質量應用的內涵。與專利新穎性相比，可簡化認為，與現(xiàn)有技術相比，如果存在差別，則可認為具有新穎性，若差別足夠大，則可認為具有創(chuàng)造性，單純時間上的新穎性之“新”尚不足以產生競爭力，故創(chuàng)造性相較于新穎性是更具有深刻意義的“新”。而與專利實用性相比，專利實用性存在得不到重視的情況，正如有學者指出：“在機械和電學類領域的發(fā)明創(chuàng)造中，很少涉及有無實用性的爭議，即使是被認為沒有價值的玩具，也能滿足實用性的要求?！?sup>［1］因此，實用性不能有效促進專利應用，專利創(chuàng)造性因其提高專利創(chuàng)新質量、保持競爭力的特質，在專利應用中扮演重要角色。

從具體有關專利創(chuàng)造性制度中，面向專利創(chuàng)造性判斷。首先，選取本領域的普通技術人員的判斷標準，既是保證判斷標準客觀的需要，也是奠定面向應用生產的趨向基調。其次，創(chuàng)造性具備與否的核心是判斷其所解決的問題和帶來的技術啟示是否達到了實質性特點和顯著的進步程度，這既是授權專利的關鍵，也是專利應用的根本動力。同時，在專利公開制度中，有關權利說明書和要求書與創(chuàng)造性相比，雖屬于不同的法律要求，但顯然兩者是以該專利的創(chuàng)造性為基礎的，因此，通過專利公開制度的有關要求和約束也間接促進了專利創(chuàng)造性的實現(xiàn)。

1.2 專利應用檢驗和發(fā)展創(chuàng)造性的內容

專利應用是對專利創(chuàng)造性的檢驗。在專利三性中，專利應用的本質是對其創(chuàng)造性的應用。盡管國內外學者對專利審查階段的創(chuàng)造性進行了大量完善研究，然而只能是專利申請文件的“創(chuàng)造性”，可以稱之為“理論創(chuàng)造性”或者“前創(chuàng)造性”，而專利應用中轉化為貨真價實生產力的創(chuàng)造性，可以稱之為“實踐創(chuàng)造性”或者“后創(chuàng)造性”。從社會發(fā)展實踐出發(fā)，后創(chuàng)造性經(jīng)過應用制度檢驗，其遠比前創(chuàng)造性更具實際意義。同時，專利應用既是輔助判斷專利創(chuàng)造性的標準之一，也是接受整體社會的檢驗方式，典型如專利創(chuàng)造性存在問題，可能會被提起無效宣告等。

專利應用促進專利創(chuàng)造性改進和標準化。專利權授予需要充分公開其技術方案，基本涵蓋其專利創(chuàng)造性內容。專利創(chuàng)造性在實施應用中，得到驗證的同時，也會激發(fā)新的技術啟示和思路，這對更好推動專利科技進步具有重要意義，因此許多國家專利制度中均規(guī)定對于改進專利的從屬專利許可制度。如果說專利改進是縱向延伸專利創(chuàng)造性，那么專利在應用過程中，將其具有潛質標準創(chuàng)造性的專利納入標準的過程中，便具備公共產品統(tǒng)一性的特征，即搭乘“公共產品”的便車，橫向延伸了專利創(chuàng)造性。然而因專利的私權性和標準的公共性矛盾存在，對于創(chuàng)造性內容也有較高的要求。

專利創(chuàng)造性與專利應用的實踐互動，一定程度上貫穿專利制度的始終。因此，為提高專利制度的高質量運行，需要思考如何促進二者協(xié)調互動，以始終保持正效應影響。

2 應用制度與專利創(chuàng)造性互動偏差

專利應用制度與專利創(chuàng)造性互動偏差，指的是實踐中應用專利時，相關政策和制度在有意或者無意地違背專利創(chuàng)造性規(guī)律，使得專利應用行為偏離專利創(chuàng)造性實現(xiàn)的整體目標，客觀上產生負效應影響，阻礙專利制度的高質量運行，即形成制度偏差。當前在專利實施率低和知識產權強國背景下，存在未細化“輕重緩急”促進專利應用的制度偏差。實踐表征如下。

2.1 基礎創(chuàng)造性專利應用急功近利化

2023年2月21日習近平總書記在二十屆中共中央政治局第三次集體學習時指出，要健全同基礎研究長周期相匹配的成果應用轉化制度。當前基礎研究已有新的變化，一些基礎性問題變得更加具體，基礎研究與應用研究間的界限越來越模糊^［2］。在這一背景下，從專利創(chuàng)造性角度理解，與基礎研究相關的創(chuàng)造性專利將成為一個重要角色。同時，也有學者以不同視角相同含義將其定義為基礎性專利，解釋為那些在科學發(fā)現(xiàn)或理論突破基礎上形成的基礎性發(fā)明的專利化存在形式^［3］。筆者認為，基礎一詞既然解釋為事物發(fā)展的根本或起點，通過上文的對專利創(chuàng)造性與專利應用的溯源，不妨將與基礎研究相關的創(chuàng)造性專利定義為基礎創(chuàng)造性專利，此也與本研究主體相同?；A創(chuàng)造性專利因承繼基礎研究特征，與專利應用相關的鮮明特征包括“長期性”和“溢出性”等，而這類特征也與當前一刀切推進專利應用不相符。

在具體制度方面，專利強制許可制度在基礎創(chuàng)造性專利的應用方面存在“一刀切”的問題。具體可表現(xiàn)在《專利法》第53條第一款規(guī)定的普通強制許可，以明確的時間點規(guī)定可進行專利強制許可，這是罔顧不同專利創(chuàng)造性特點，違背基礎創(chuàng)造專利的應用實際和規(guī)律的。雖然專利強制許可制度尤其是普通專利強制許可制度能夠促進專利應用目標的實現(xiàn)，但同時也存在不利于基礎創(chuàng)造性專利培育的制度偏差。一方面，導致片面追求顯示度高的成果，而忽視顯示度低、有長遠效益的工作，對未產生直接收益的知識溢出成果重視不足等^［4］。另一方面，擠壓專利基礎性、戰(zhàn)略性的創(chuàng)造性關鍵內核特點，相對忽視了其在維護國家科技安全、創(chuàng)新驅動發(fā)展新格局構建、國家競爭優(yōu)勢培育、科技自立自強及助力其向產業(yè)鏈高端攀升中發(fā)揮的引領保障作用，使得基礎創(chuàng)造性專利對于自主創(chuàng)新的支撐呈現(xiàn)出“虛化”“弱化”的現(xiàn)象^［5］。

2.2 高創(chuàng)造性專利應用缺乏精準化

除上文所述的基礎創(chuàng)新外，大部分創(chuàng)新是接續(xù)奮斗的結果。根據(jù)亨特（Hunt）連續(xù)發(fā)明理論，高創(chuàng)造性專利需要依賴基礎專利許可支持，方能穿越專利叢林的復雜情形順利實施^［6］。因此面對日益增多且龐大的專利數(shù)量，需要思考如何在推進專利應用時，依據(jù)高創(chuàng)造性專利特征而適當?shù)剡M行制度和政策傾斜，使得專利應用制度與專利創(chuàng)造性特點更加協(xié)調，確保高創(chuàng)造性的專利“好鋼”用在刀刃上，以提高專利科技成果轉化和產業(yè)化水平。

在具體制度方面，從屬專利制度中從屬專利概念與創(chuàng)造性概念相似，以“顯著的經(jīng)濟意義”和“重大的技術進步”為特點使得其與高創(chuàng)造性專利有極高的匹配度。因此從屬專利相對于基礎專利作為高創(chuàng)造性專利，應當?shù)玫骄珳驶攸c應用。為此，《專利法》規(guī)定了申請許可和交叉許可，以促進高創(chuàng)造性的從屬專利適用。但實踐中，礙于原始專利權人和從屬專利權人存在利益對立，鮮有從屬專利順利適用，這一制度的架空明顯產生制度偏差。將導致在一定時期內，專利制度持續(xù)維護非高創(chuàng)造性的基礎專利，而真正高創(chuàng)造性專利卻因不能得到重點應用而湮沒在專利叢林中。因此，需要完善從屬專利制度，保障除原始創(chuàng)造外高創(chuàng)造性專利的應用通道暢通。

2.3 低創(chuàng)造性專利盲目助力應用化

一定時期促進專利科技成果應用的資源是有限的。專利創(chuàng)造性特點一定程度上決定專利應用的難度，目前更多采取平均主義的資源投入。一方面，較高創(chuàng)造性的專利受到相對較少的轉化支撐資源，在兩次“死亡之谷”跳躍時，可能疊加更高的風險承擔，而未能有效轉化。另一方面，較低創(chuàng)造性的專利受到相對較多的轉化支撐資源，而低創(chuàng)造性專利無法有效具有保持競爭力的特質，在已經(jīng)飽和或者瀕臨飽和的市場競爭式微，影響專利制度的運行效率和質量。

在具體制度方面，專利開放許可制度推進專利實施應用中，基本無參與門檻，且目前的資助優(yōu)惠包括年費減免、參與獎勵等，難以避免存在低創(chuàng)造性的專利受到資助、政府給予專利權人及相關主體過度激勵等情況。專利領域的過度激勵可能會產生專利申請主體和專利權的“逆向”淘汰，專利開放許可年費減免可能會使“垃圾專利”更難以被清除出市場，造成專利制度運行的資源浪費，也使公眾難以有效區(qū)分高價值專利與“垃圾專利”，形成一定的制度偏差^［7］。這種對低創(chuàng)造性專利的助用存在較大的盲目性，其本質是對專利應用數(shù)量的盲目追求。其后果將弱化高質量、高價值專利的培育應用，與專利創(chuàng)造性概念突出的實質性特點和顯著的進步精神不符。因此，當前需要思考防止從申請階段的粗獷授權的坑，在意識到問題糾正時，又跳進實施階段粗獷推進應用的坑，且提供更多適宜低創(chuàng)造性專利的土壤。使得專利制度申請階段的“惡行循環(huán)”未得到解決，又產生新的問題。

3 專利創(chuàng)造性對應用制度要求及回應

高質量發(fā)展階段，對我國專利知識產權制度提出了更加聚焦質量和效率的要求^［8］。同時，專利效率與質量決定著創(chuàng)新型國家和創(chuàng)新型企業(yè)建設的競爭優(yōu)勢^［9］。針對應用制度與專利創(chuàng)造性互動中的偏差，筆者認為創(chuàng)造性不僅是對專利審查授權制度的要求，也是對專利應用制度的要求，且應用制度須有所回應，以提高專利制度運行的質量和效率。

3.1 基礎創(chuàng)造性專利緩和應用要求的普通強制許可限制適用回應

現(xiàn)行《專利法》普通強制許可制度作為重要的促進專利應用的制度，以三年或四年內未實施及未充分實施較為模糊的申請理由規(guī)定，僅具有實施條件，從根本上講并未對專利的創(chuàng)造性作出貢獻，加之基礎創(chuàng)造性不確定性因素多，非緩和性的強制許可應用將極不利于基礎研究環(huán)境。

3.1.1 普通強制許可對基礎創(chuàng)造性專利緩和應用的沖擊。

①既有的例外規(guī)定對象單一?！秾＠ā返?57條從行業(yè)和產業(yè)角度明確限制了半導體技術的適用情形，即強制許可涉及的發(fā)明創(chuàng)造為半導體技術的，其實施情形僅限于公益目的或作為反壟斷行為的救濟，不得依據(jù)商業(yè)行為。由集成電路為核心元件構成的半導體芯片成為幾乎整個電子行業(yè)的基礎構件，蘊含著巨大的經(jīng)濟價值和戰(zhàn)略價值，可認為屬于典型的基礎創(chuàng)造性專利，且也屬我國目前著力攻關的基礎“卡脖子”技術，其身影遍布電氣、通信、自動化和軍工等領域。追溯我國這一規(guī)定的源頭，其依據(jù)為 TRIPS 協(xié)議第 31 條（c）款的規(guī)定，但從更深遠的立法緣起看，其是美國在SCPA法案中保護半導體基礎研究的地位，而設置的免于被強制許可保護。當前我國已經(jīng)在許多基礎科學技術領域取得長足的進步，并且為實現(xiàn)高水平科技自立自強而著力推進基礎領域創(chuàng)新。在以半導體技術為代表的基礎創(chuàng)造性專利由過去被動希望得到強制許可，轉變?yōu)槲磥砀玫匕l(fā)展基礎創(chuàng)造性專利而規(guī)制其強制許可，以達到能夠緩和應用的目的，而目前法條僅有關于半導體例外規(guī)定。

②正當理由未實施抗辯模糊?！秾＠ā返?2條規(guī)定的“三年”和“四年”期間內未實施和未充分實施中，一般將未實施和未充分實施解釋為是否滿足商業(yè)上的需求，如英國專利法強調的是沒有進行商業(yè)規(guī)模的實施，并且影響到法國、印度、加拿大等國家，均出現(xiàn)類似是否在商業(yè)上滿足合理需求的規(guī)定^［10］。我國在《專利法實施細則》第七十三條中的解釋也傾向于在商業(yè)上滿足與否，這一點也可以從“實施”一詞本身含義理解，即“實施”一詞為《專利法》第11條中明確規(guī)定的為生產經(jīng)營目導向的商業(yè)行為。然而對于基礎創(chuàng)造性專利應用長期性的特點，顯然無法從時間上滿足。正如學者John Jewkes在著作中總結雷達這一可屬基礎創(chuàng)造性專利，從1904年授予專利，歷時多年至1935年才正式形成產品，類似專利還包括激光等^［11］。當前較為火熱的量子技術、AI技術專利更多處于試驗應用階段，但均存在巨大的商業(yè)需求，對于具有實施條件的主體易從形式上滿足和申請專利強制開放許可，影響基礎創(chuàng)造性專利緩和性應用。因此需要“正當理由未實施”的支持，但從目前看關于正當理由規(guī)定模糊。

③缺乏強制許可的濫用規(guī)制。《專利法》第62條第二款有關專利強制許可的終止的規(guī)定，結合法條可以總結出兩種終止方式，一是專利行政部門規(guī)定的強制許可期限到期，二是強制許可理由消失。對于基礎專利緩和應用的要求，兩種終止方式顯然是得到了專利行政部門的認可方才給予強制許可，但支持強制許可后勢必打亂基礎創(chuàng)造性專利的應用實施節(jié)奏，難以達到緩和應用的目的。結合上文分析，基礎創(chuàng)造性專利易滿足“三年”和“四年”無法實施或者充分實施，疊加基礎創(chuàng)造性專利應用一般具有較大的經(jīng)濟效益，為濫用強制許可留下巨大空間?？疾飚斍皩＠贫龋腥狈娭圃S可的濫用規(guī)制措施，不利于基礎創(chuàng)造性專利緩和應用。

3.1.2 普通強制許可適用限制回應。

①規(guī)定基礎創(chuàng)造性專利作為商業(yè)目的強制許可的例外。承上文所述，《專利法》第 57條從行業(yè)和產業(yè)角度明確限制了半導體技術的適用情形，其依據(jù)是以美國和日本為代表的半導體專利研究大國，為保護本國半導體發(fā)展，而努力爭取到的TRIPS條款^［12］，本質在于為基礎創(chuàng)造性專利代表的半導體發(fā)展創(chuàng)造良好環(huán)境，尊重其創(chuàng)新應用規(guī)律和技術貢獻價值未來市場回報。近年來我國將基礎研究提到了空前的高度，按照相關學者觀點，基礎研究的原始性創(chuàng)新成果，在科學高度成熟、科學和國家利益緊密結合階段，將更多地表現(xiàn)為與重大科學發(fā)現(xiàn)和重大理論突破伴生的重大技術和方法的發(fā)明。因此，出于我國當下和未來打造基礎創(chuàng)造性專利的良好環(huán)境和規(guī)律遵循的需要，可考慮修改《專利法》第 57條為：強制許可涉及的發(fā)明創(chuàng)造為基礎創(chuàng)造性專利的，其實施限于公共利益的目的和本法第五十三條第（二）項規(guī)定的情形。如此更好保障基礎創(chuàng)造性專利的利益，而專利法作為專利領域的基礎法，修改后可改變先前為半導體單獨規(guī)定法條的“突?！保胰缜八鑫覈鴩榕c當時吸收接受TRIPS條款時已經(jīng)發(fā)生變化。

②給予基礎創(chuàng)造性專利未實施從寬認定正當理由。為更好規(guī)范專利強制許可實行，國家知識產權局發(fā)布和修訂《專利實施強制許可辦法》。此也為基礎創(chuàng)造性專利未實施從寬認定正當理由提供依據(jù)，可在該辦法第三章“強制許可請求的審查和決定”第十七條中規(guī)定增加“涉及基礎創(chuàng)造性專利的，應當充分聽取基礎創(chuàng)造性專利權人意見”?；蛘咴诘谑藯l專利權人申請聽證的，第三款中增加“涉及基礎創(chuàng)造性專利的，應當充分聽取基礎創(chuàng)造性專利權人意見”。理由為2012年新修訂的《專利實施強制許可辦法》第十七條便增加了需要實地核查，國家知識產權局指派兩名工作人員進行實地核查內容，體現(xiàn)了對強制許可的嚴謹，此時在該處規(guī)定也與提醒基礎創(chuàng)造性專利限制普通強制許可的相符。

③規(guī)定禁止強制許可濫用原則。縱觀《專利實施強制許可辦法》尚未發(fā)現(xiàn)有關于濫用強制申請許可的規(guī)定，綜合上文對于基礎創(chuàng)造性專利緩和應用的需求，可以在《專利實施強制許可辦法》總則中增加“專利申請人應當誠信申請、禁止濫用專利強制許可”。理由一是如何規(guī)制申請人濫用強制許可申請是比較棘手的問題，不僅是上文所述的基礎創(chuàng)造性專利具有較為天然符合強制許可條件，也因為在法律上規(guī)制濫用申請權的復雜性及原則性。從民法角度看，《民法典》規(guī)定禁止權利濫用原則、誠信原則等尚存在研究空間。從行政法角度看，權利濫用問題涉及行政復議、信息公開等諸多領域而未有所了結。專利法涉及公法和私法的交叉，在權利濫用問題上相對于民法和行政法，典型的專利申請、專利訴訟等領域的權利濫用，一定程度上可認為有過之而無不及，因此做一項原則性規(guī)定具有更多解釋空間。理由二是考慮到基礎創(chuàng)造性專利因前沿性高，對于申請人的實施條件勢必也要求較高，如果申請人不能基于誠信原則，在不具有基礎創(chuàng)造性專利實施條件時，濫用申請取得成功后，將因不能實施而使得該項專利強制許可毫無意義。

3.2 高創(chuàng)造性專利重點應用要求的從屬專利許可適用保障

從屬專利許可作為廣義專利強制許可的一種，與普通強制許可存在差別，從專利創(chuàng)造性的角度看，前者以其相較于基本專利具有顯著的進步的專利創(chuàng)造性貢獻，而后者則僅是自身具有實施專利的條件而已。因此根據(jù)專利“技術貢獻—回報”理論，應當以從屬專利許可制度保障高創(chuàng)造性的從屬專利得到重點應用。

3.2.1 高創(chuàng)造性從屬專利許可應用困境。

①正確認定從屬專利困難。關于從屬專利的概念，目前僅有《專利法》第56條和《專利實施強制許可辦法》中有相同規(guī)定，尚沒有規(guī)范予以拓展界定。從屬專利本質上是一種專利，其主要為發(fā)明和實用新型，應當滿足專利三性的基本要件，還應當滿足重大的技術進步和顯著的經(jīng)濟意義。這里的重大技術進步的創(chuàng)造性難以準確認定，此本就是創(chuàng)造性判定的一大難題，而顯著的經(jīng)濟意義也十分模糊，難以量化。

②前置事先協(xié)商效率低?！秾＠ā返?9條事前協(xié)商規(guī)定從對基礎專利權保護出發(fā)，規(guī)定了前置事先協(xié)商程序，盡量達成協(xié)商自愿許可的角度出發(fā)無可厚非。但是從實用主義看存在一定的問題。首先，如何證明從屬專利以合理的條件、合理的時間提出申請比較煩瑣。其次，基礎專利權人合理時間內未許可，多是由于許可費用不達預期或是清楚該專利不屬從屬專利，后續(xù)的《專利法》第62條雙方談攏合理的使用費、調解出能夠接受的費用可能性甚微，最終雙方多是就是否符合從屬專利許可或專利許可費用不服提起訴訟。從屬專利申請許可按上述發(fā)展，《專利法》第59條規(guī)定的事前協(xié)商效率極低。

③從屬專利許可權利限制過多。關于從屬專利權利人限制主要在《專利法》第60條和第61條，其中第60條限制其從屬專利的實施范圍是國家專利部門根據(jù)申請理由的確定，第61條規(guī)定限制從屬專利權人不享有獨占的實施權，并且無權允許他人實施。這些范圍的限制更多在普通專利許可和公共利益許可等，更具有操作性和合理性。但是對于從屬專利許可，如上文所述，其相對于其他幾種強制許可單純實施，是專利權人作出創(chuàng)造性貢獻且為更高的創(chuàng)造性貢獻，等同限制加支付許可費用及交叉許可請求，將不同程度上挫傷從屬專利權利人申請許可的熱情。此外，關于《專利法》第61條規(guī)定，中國人大網(wǎng)法律釋義與問答對該條解釋為“取得專利實施強制許可的單位或者個人并不是專利權人，他沒有權利允許他人實施該項專利”^［13］，如此顯然是不妥當?shù)?，如前所述普通強制許可中，強制許可申請人僅具有實施條件，可認為并不是專利權人，而從屬專利已經(jīng)從專利法法條中明確其為專利權人，這一點從創(chuàng)造性貢獻角度也很好理解。因此可認為從屬專利權人會因申請專利受到較大限制，而處于等待觀望狀態(tài)。

3.2.2 從屬專利許可保障的制度回應。

①構建寬嚴適宜的從屬專利認定制度。關于從屬專利規(guī)定的“重大技術進步”，因其為獨立的專利，在正常授權專利時，應相較基礎專利具有創(chuàng)新性，方能得到授權，因此對于“重大技術進步”判斷意義甚微。關于“顯著的經(jīng)濟意義”判斷，受到專利實施水平、市場波動等情況的影響，判斷難度也較大，因此可認為只要覆蓋了其基礎專利創(chuàng)造性特點，便可認定為成立從屬專利。此較低的標準也是考慮到目前我國從屬專利在內的專利強制許可數(shù)量較少，使得強制許可制度各種功能難以有效發(fā)揮。在具體認定中，應結合所在的行業(yè)特點，生物醫(yī)藥行業(yè)一般對從屬專利認定標準低，而計算機等更新迭代速度快的領域對從屬專利認定標準高。此外，要防止“搭便車”的行為，存在明顯競爭關系的認定需要從嚴掌握，行業(yè)關聯(lián)性低的認定可以適當從寬^［14］。

②提高雙方協(xié)商達成從屬專利許可應用的效率。承上文所述的前置協(xié)商實用性的困難，可從兩方面進行入手。其一，是否可以在事前協(xié)議前置申請一次后，賦予從屬專利權利人改為通知規(guī)則，并附上更加有誠意地為基礎權利人提供自動的交叉許可等?；蛘邊⒖既毡镜葒?，建立相關仲裁前置的規(guī)則。其二，提高交叉許可對基礎權利人的保障力度。由于從屬專利權人掌握著更高創(chuàng)造性的從屬專利，使基礎專利權利人在交叉許可后中處于被動地位。而對于從屬專利，即便具備更高創(chuàng)造性的特征，也要遵循萬丈高樓平地起的規(guī)則，不能忽略基礎專利權人的技術貢獻，因此，可考慮在通知規(guī)則下，配套設置從屬專利人實施幫助義務，保障基礎專利權人正當權益下提高其事前協(xié)商的積極性。

③賦予從屬專利權人較為完整的權利。承上文所述對于從屬專利許可限制有余，可在《專利法》第60條第二款前增加“除依照本法五十六條規(guī)定的給予強制許可外，”理由一是從屬專利為一項更高創(chuàng)造性的權利，賦予更高的實施自由，可以從上文所述的“通知”規(guī)則的視角，促使基礎專利權人在事前協(xié)商中達成自愿許可。理由二是基于目前強制許可較少的狀況，潛在從屬專利權人申請強制許可意愿低應賦予更多權利自由。關于《專利法》第61條，筆者認為該條前半部分規(guī)定是為了限制強制許可專利人的權利，避免從屬專利權人進行獨占實施，因為專利強制許可制度本身就是對于專利獨占實施的權的一種限制，如果允許從屬專利權人獨占實施將與強制許可制度相悖，也極不利于基礎專利權人正當權益，因此關于無獨占實施權無可厚非。但關于無權允許他人實施值得商榷，如上文所述全國人大網(wǎng)對于該條解釋存在一定不足，可以考慮將《專利法》第61條修改為“除依照本法五十六條規(guī)定的給予強制許可外，無權允許他人實施”，理由一是從屬專利權人允許他人實施，他人實施也要受到基礎專利權人的限制，因此不會侵害基礎專利權人的利益?？紤]到基礎專利權人還可能因從屬專利權人實施規(guī)模不夠，而拒絕從屬專利權許可應用情況，該條規(guī)定便成為一道障礙。理由二是此可消除從屬專利權人得到強制許可后，允許基礎專利權人實施的矛盾，以及彌合全國人大網(wǎng)關于該條解釋的不足。

3.3 低創(chuàng)造性專利限助應用要求的專利開放許可參與機制完善

我國專利開放許可制度的建立，在推動專利許可與轉化實施等方面發(fā)揮重要作用。為充分有效發(fā)揮專利開放許可制度的促進專利應用的效能，配套的激勵機制也相應出臺，其中就包括專利年費減免制度。在沒有相應的參與門檻的控制下，過度激勵將反向助力低創(chuàng)造性專利的應用，影響專利開放許可制度運行的質量和效率。

3.3.1 專利開放許可制度對低創(chuàng)造性專利助用。

①參與機制的便利性，低創(chuàng)造專利易“搭便車”參與應用。目前專利開放許可制度尚處于起步階段，各省市均出臺相應的政策進行試點。雖然依據(jù)法條規(guī)定，專利只有在實施階段才能給予年費優(yōu)惠，但是對可以免費的參與平臺，以及可能一條龍參與服務機制，也是一種強有力的便利型激勵機制。在參與后，又會對潛在的被許可人進行無條件的尋找挖掘，這將為低創(chuàng)造性專利的應用提供“便車”。隨著參與開放許可的各主體增多，將可能出現(xiàn)更多助力渾水摸魚、碰運氣的低創(chuàng)造性專利情形存在。正如有學者所指的由政府承擔開放專利征集和推送的供需對接角色，與《專利法》意義上的開放許可不同^［15］。

②年費減免追繳機制缺乏，低創(chuàng)造性專利可虛假實施參與應用?！秾＠ā穼＠曩M減免期間規(guī)定的是“開放許可實施期間”，并非在專利開放許可聲明發(fā)布以后便給予年費減免。制定該款規(guī)定的原因，是考慮到我國專利數(shù)量較多，但是總體質量不高。考察英國、德國、巴西等國家專利法在專利開放許可聲明時便可進行專利年費的減免，若在我國專利開放許可聲明發(fā)布以后立即給予年費優(yōu)惠，會更加明顯地助力低創(chuàng)造性專利的應用。然而值得注意的是，相應規(guī)定的“實施期間”目前尚沒有標準。何謂“實施期間”，如果跟蹤考核不明確，這就為低創(chuàng)造性專利虛假實施的機會主義行為留下空間。且我國目前沒有明確規(guī)定的撤回后的年費補繳義務，即即使發(fā)現(xiàn)虛假實施，也可能僅使其退出開放許可機制，而追繳應繳年費的過程必是曲折復雜的。

③專利調解效率孱弱，反向助力低創(chuàng)造性專利參與應用。調解作為中華法系的優(yōu)良傳統(tǒng)具有許多優(yōu)勢，許多學者都進行了論述，且在實踐中得以呈現(xiàn)。但是也有表現(xiàn)出因調解獲利，如民訴法中關于濫訴和調解并列規(guī)定，禁止從調解中獲得不正當利益^［16］?，F(xiàn)行《專利法》第52條未保留過去意見稿中當事人就開放許可發(fā)生的爭議由國務院專利行政部門裁決或可以請求其裁決的規(guī)定，而突出了行政調解在爭議處理方式的地位。但值得思考的是，行政調解在對于善意專利權利人，可以起到較快解決糾紛的目的，但對于參與蓄意牟利的低創(chuàng)造性專利權人來講，可能在實踐中因低創(chuàng)造性無法獲得收益，卻可以利用行政調解這一工具漁利，且在實踐中也減少了其訴訟舉證不能的壓力。另外，根據(jù)《專利法》第52條規(guī)定“可以請求國務院專利行政部門進行調解”，調解機關級別之高也會擴大其漁利胃口，此對于低創(chuàng)造性的“專利流氓”無疑是起到反向助力參與應用的效果。

3.3.2 專利開發(fā)許可對于低創(chuàng)造性專利限助應用的完善機制。

①建立低創(chuàng)造性專利的動態(tài)退出機制。實踐中各地開放許可平臺建設與普通專利交易平臺無異，因此筆者認為，既然開放許可制度《專利法》使用寶貴的3個條款予以規(guī)定，應該朝向更加精細化發(fā)展，做成一種標桿平臺，而建立低創(chuàng)造性專利動態(tài)推出機制對實現(xiàn)這一目標應具有重要意義。

關于具體動態(tài)退出機制的構建。首先，動態(tài)退出的對象?？蓪⑴c開放許可的專利和實用新型專利進行分類，考慮到實踐中低創(chuàng)造性專利主要分布在實用新型領域，起初僅對實用新型作為動態(tài)退出的對象，這樣一方面可以規(guī)避對于較高創(chuàng)造性的發(fā)明造成誤傷，另一方面可抓住實用新型申請數(shù)量多而導致參與開放許可數(shù)量多的關鍵問題。其次，動態(tài)退出的方式，可以許可費用為抓手，一段時間內許可費用經(jīng)過若干輪從高到低的調整，仍然未出現(xiàn)被許可人實施便退出參與。最后，動態(tài)退出的重新參與。如果被退出的實用新型專利，在退出后與他人達成許可協(xié)議，并且已經(jīng)切實具有實施效果，此時可根據(jù)該實用新型專利人相關證明重新參與開放許可，當然其退出后與他人達成的許可協(xié)議不能是獨占許可或者排他許可方式。

②建立低創(chuàng)造性的專利虛假實施年費追繳機制。英國和德國的專利法則均有專利權人在撤回聲明時補交年費的要求。其中值得一提的是根據(jù)《英國專利法》第 47 條第3、4 款，在英國知識產權局基于權利沖突等事由依職權撤回專利開放許可聲明的情況下，雖然并非專利權人主動請求撤回該聲明，但是專利權人也應當補繳之前已經(jīng)減免的年費，否則可能會導致專利權被終止^［17］。由此，專利權人在專利開放許可聲明撤回后的年費補繳義務是較為嚴格的。綜合上述國家和地區(qū)對于專利年費補繳的規(guī)定，可以看出專利年費補繳成為較為明確的義務，尤其是英國，在《英國專利法》第 47 條第3、4 款規(guī)定了，依職權撤回專利開放許可，以規(guī)制參與專利的不誠信的行為，例如某一專利開放許可聲明與專利獨占許可合同產生行為。綜合我國目前低創(chuàng)造性專利數(shù)量大，有必要建立一定的依職權撤回專利開放許可，并追繳低創(chuàng)造性的專利虛假實施的年費機制。

③建立低創(chuàng)造性專利開放許可行政裁決糾紛解決機制。針對《專利法》第52條規(guī)定的行政調解導致的糾紛解決效果差，可成為低創(chuàng)造性專利漁利工具。有學者主張恢復到關于專利法修改征集意見中行政裁決的形式。行政裁決具有解決糾紛效率和成本上的優(yōu)勢，但不具備行政調解的柔性，在當前提倡多元化和多渠道下解決糾紛下，筆者認為二者可以并存而不是替代關系，只需要在法條中增加行政裁決方式，后者出臺相應的行政裁決辦法即可。如此一來，為低創(chuàng)造性專利開放許可行政裁決糾紛解決提供依據(jù)，對于低創(chuàng)造性專利而言，行政裁決將以行政機關公權力的公正性，削弱在糾紛調解中可能出現(xiàn)的促進低創(chuàng)造性專利獲利行為，一定程度上規(guī)避低創(chuàng)造性專利利用開放許可制度“渾水摸魚”。

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收稿日期：2023-08-22

基金項目：2022年國家社科基金后期資助項目“專利實用性要求及制度回應研究”（2022FFXB066）。

作者簡介：李文江（1964—），男，博士，教授，研究方向：知識產權法學；邱永濤（1997—），男，碩士生，研究方向：知識產權法學。