摘要：在現(xiàn)代公司治理中，獨立董事制度是促進公正決策、保護中小股東合法權益的重要內(nèi)部監(jiān)督平衡機制。以公正選任確保獨立董事的獨立性與專業(yè)性，是化解上市公司所有權和控制權錯位難題，以及確保董事會高效靈活決策的基礎。近年來在我國獨立董事選任提名、審查、投票程序中普遍出現(xiàn)中小股東積極性不高、參與不足、行權困難等問題。建議上市公司獨立董事選任機制改革應立足國情大膽創(chuàng)新：一是通過制度明確獨立董事選任為不同于一般股東大會程序的全流程獨立體系，嚴禁大股東與董事會以各種形式干擾獨立董事選任，將之完全排除于提名、資格審查、投票程序之外；二是推動建立獨立董事直接選舉和提名選舉雙軌制，直接選舉無需提名程序，提名選舉需區(qū)分提名與投票主體；三是依托金融基礎設施建立統(tǒng)一的標準化選任機制，包括自動信息通知系統(tǒng)和網(wǎng)絡電子操作平臺。

關鍵詞：獨立董事 中小股東保護 金融基礎設施 直接選舉制

良好的上市公司治理規(guī)則能夠有力促進全球投融資市場發(fā)展，董事會機制是現(xiàn)代公司法中最重要的基石性制度之一。公司治理在平衡法人利益和投資者利益的同時，注重實現(xiàn)經(jīng)濟效益、社會效益最大化。需要設計合理的機制監(jiān)督促進董事會等管理層公正審慎決策，避免大股東“以權謀私”，保障中小股東的合法權益，獨立董事機制因此建立。在我國上市公司實踐中，獨立董事與大股東往往存在情理方面的聯(lián)系，很難真正做到獨立履責、監(jiān)督制衡董事會決策的程序與內(nèi)容。國務院辦公廳于2023年4月7日發(fā)布《關于上市公司獨立董事制度改革的意見》（以下簡稱《獨董改革意見》），明確提出改善獨立董事選任制度，要求優(yōu)化提名機制、任職資格審查機制以及選舉累積投票制等。如何合理選任具有充分獨立性的獨立董事，實現(xiàn)履職激勵約束、監(jiān)督公正嚴明，是當前面臨的重要課題。

獨立董事制度的設定機理與發(fā)展脈絡

（一）獨立董事制度的設定機理

獨立董事是指僅擔任上市公司董事職務，并與其任職的上市公司及該公司主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷關系的董事。在上市公司的發(fā)展過程中，相對分散的股權結構使董事會擁有過高的自由決策權。無論是發(fā)達國家，還是發(fā)展中國家，中小股東利益都可能遭受董事會不當決策侵害，如公司管理層在缺乏內(nèi)部監(jiān)督的情況下，出現(xiàn)怠惰履職、違規(guī)競業(yè)、會計造假等道德風險。

獨立董事機制被視為上市公司合理決策的“守門人”，研究表明，公司績效與獨立董事盡職履職間存在正相關性1。獨立董事的主要職責是維護公司全體利益相關者的合法權益，包括公司自身、中小股東和債權人等。從境內(nèi)外制度來看，獨立董事在任職方面至少應滿足以下三個條件：一是與受聘上市公司及其主要股東沒有實質(zhì)關系；二是不參與公司日常運營；三是具有獨立公正的判斷能力。目前各國對于獨立董事選任中“實質(zhì)關系”“獨立判斷能力”的認定，以及相應選任程序設計及有關規(guī)則存在較大差異。例如，美國關注“無物質(zhì)上關系（No material relationship）”，歐盟則建議尊重各國公司治理傳統(tǒng)，我國理論實務界對此看法也不盡相同。

（二）我國獨立董事制度的建立

現(xiàn)代獨立董事制度源自美國1940年《投資公司法》，其規(guī)定基金法人董事會中至少40%的董事不得隸屬于該基金及其投資顧問、主要承銷商。1950年前后美國推動公司治理改革，鼓勵董事會自愿任命獨立董事，獨立董事占比成為衡量當時公司治理優(yōu)劣的標準之一2。2002年，美國為應對安然、世通等丑聞，出臺了《薩班斯-奧克斯利法（Sarbanes-Oxley Act）》，要求公司審計委員會成員均是獨立董事，此舉在全美范圍確認了上市公司獨立董事的法定地位。此后，《加拿大公司治理指南》《德國公司治理準則》《法國資產(chǎn)管理守則》《日本獨立董事實務指引》等規(guī)范也對獨立董事制度作出了相應規(guī)定。

較為分散的股權結構是發(fā)達國家獨立董事制度形成的基礎。我國上市公司大股東持股比例較大、股權結構相對集中。為防范、制約大股東濫用控制權，保護中小股東的合法權益，證監(jiān)會于1997年12月發(fā)布《上市公司章程指引》，首次從立法層面規(guī)定公司根據(jù)需要可以設立獨立董事；2001年出臺的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》明確了上市公司應當建立獨立董事制度；2022年公布的《上市公司獨立董事規(guī)則》（以下簡稱《獨董規(guī)則》）詳細規(guī)定了獨立董事的選任方式；2023年4月14日證監(jiān)會發(fā)布《上市公司獨立董事管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《管理辦法》），進一步改善了獨立董事選任制度，從提名、資格審查、選舉等方面全鏈條對獨立董事選任機制予以優(yōu)化。

優(yōu)化上市公司獨立董事選任機制的重要意義

（一）化解上市公司所有權與控制權錯位難題

確保被選任獨立董事的獨立性，是化解董事會控制權與中小股東所有權錯位難題的應然要求。董事會是滿足上市公司盈利需求的必要組織架構，但是各個國家、地區(qū)上市公司代理問題造成的績效損失非常嚴重，與獨立董事制度密切相關的“決策獨立性”“中小股東權益保護”“透明度建設”等議題不斷引發(fā)關注。自20世紀90年代以來，倫敦證券交易所發(fā)布了《Cadbury 準則》，法國商業(yè)聯(lián)盟和法國私營企業(yè)協(xié)會推動出臺《 Vienot 第一報告》和《Vienot 第二報告》，美國加州政府也發(fā)布了《CalPERS 治理與可持續(xù)性原則》。這些文件聚焦獨立董事改革，最終形成了由經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）公布的《公司治理最佳行為守則》共識，明確提出應建立“與公司沒有任何聯(lián)系”的獨立董事制度。

公司治理的重要一環(huán)是確保投資者獲得盡量公平的回報，通過代表中小股東的獨立董事與決策層對話，可以減少誤解與對立，使各方獲得相對滿意的分配結果。獨立董事制度是緩和公司管理層與投資者之間利益沖突、提高中小股東信任度的有效途徑。即使在非常極端的上市公司敵意要約收購中，獨立董事依然可以發(fā)揮較大作用。例如，董事會通過自毀企業(yè)核心業(yè)務迫使相對方放棄收購3，此為捍衛(wèi)控制權所使用的反收購“焦土（Scorched earth）”策略，其后果由公司和全體股東共同承擔，會嚴重損害中小股東利益。獨立董事機制通過及時披露、投票反對等措施，盡量保證中小股東了解決策程序和內(nèi)容，及時進行權利救濟，促使相關決策相對公正、可接受，從而有效監(jiān)督、緩解此類“灰色地帶”權益侵害問題。

（二）確保獨立董事靈活高效參與公司決策

確保獨立董事選任充分獨立，才能夠保證獨立董事當選人代表中小股東利益，盡責監(jiān)督公司運營。研究表明，上市公司管理層缺乏監(jiān)督時，容易揮霍投資者的應得利潤，將不必要的投資合理化4。在上市公司常設組織架構中，公司治理監(jiān)督機制由獨立董事和監(jiān)事會制度共同構成。獨立董事作為董事會成員，屬于董事會內(nèi)部監(jiān)督參與機制，而監(jiān)事會屬于董事會外部單獨監(jiān)督機制。二者共同確保董事會等管理層盡職履責，相輔相成卻又存在差異。

一是獨立董事選任相較監(jiān)事需要更注重獨立性和專業(yè)性。我國公司法規(guī)定監(jiān)事會中職工代表比例不得低于三分之一，而獨立董事不得由公司職工兼任。很顯然，法律要求獨立董事應不受公司掣肘，方可有利于外部股東權益保護。二是獨立董事在全流程監(jiān)督方面更具優(yōu)勢。獨立董事全程參與董事會決策，具有較強的信息獲知能力，可以進行事前、事中及事后監(jiān)督，其本身具有的投票權也非常重要。而監(jiān)事僅能夠列席董事會會議，如果控股股東刻意隱瞞，監(jiān)事可能難以知曉決議前期溝通情況，也無法立即阻止不公正決策。即使事后再進行監(jiān)督，也可能因資料調(diào)取困難、大股東不配合等原因履職困難。三是獨立董事具有超越一般董事的權能。作為高度專業(yè)的直接決策參與者，獨立董事除具有普通董事全部權能外，還有重大關聯(lián)交易認可權、面向全體股東征集投票權、臨時股東大會提請權等，對于公司決策、執(zhí)行的監(jiān)督是全方位、全周期的。而根據(jù)公司法，監(jiān)事會必須嚴格依法依章辦事，更側重合法合規(guī)和程序性事宜，即使發(fā)生中小股東維權事件，大多無法從內(nèi)容上改變無程序瑕疵的董事會決議。與之相比較，獨立董事制度更加靈活、高效。

我國上市公司獨立董事選任機制面臨的主要問題

上市公司董事會一般專注于實現(xiàn)公司利益最大化，但中小股東利益不可能總與公司利益保持一致，獨立董事制度作為防范董事會道德危機的保障機制，在選任機制設計中貫徹獨立性理念并非易事。

（一）獨立董事提名和審查程序有損選任獨立性

為保證獨立董事充分的獨立性，《管理辦法》對不得擔任獨立董事的情形作出了比較詳細的規(guī)定，如不得是公司任職人員、直接或間接持有1%以上股份的股東、控股股東附屬企業(yè)任職人員以及重大業(yè)務往來人員等。盡管如此，上市公司仍難以避免獨立董事“人情投票”現(xiàn)象，原因在于具有提名權的股東通常會選取熟悉、信任的候選人，該行為并未違反合規(guī)性要求，但當選的獨立董事既然并非由中小股東提名、投票選出，就難以將中小股東利益作為決策第一優(yōu)先級。實踐中，獨立董事消極履職現(xiàn)象已較為普遍。這需要更加科學合理、激勵相容的選任機制來推動獨立董事切實履職，并保證行使監(jiān)督職權后不會被大股東“清算報復”。

根據(jù)《管理辦法》，獨立董事初步提名權由上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合計持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東以及依法設立的投資者保護機構行使。可以看出，持股在1%以下的股東目前并不具有獨立董事提名權。當發(fā)生波及面比較廣的中小股東侵害事件時，即使社會公眾股東希望以提名獨立董事的方式維權，合計持股超1%的門檻對其而言也可能是無法逾越的高峰。就股權平等性來說，由于社會公眾股東缺乏“串聯(lián)”合計持有超1%股份的能力，目前的操作方式實質(zhì)剝奪了持股量較少股東參與提名的權利，在程序正義方面可堪商榷。

根據(jù)《管理辦法》，獲得上述初步提名權的獨立董事候選人需要經(jīng)上市公司董事會及其內(nèi)部提名委員會人員過半數(shù)同意。換言之，有大股東參與的董事會及其內(nèi)部委員會前置于股東大會對獨立董事被提名人進行審核表決。獨立董事制度作為董事會內(nèi)部監(jiān)督機制，卻需要被監(jiān)督方表決同意，這種制度設計嚴重危害獨立董事選任的獨立性。代表中小股東的被提名人只要無法獲得現(xiàn)任董事會同意，提名即無法進入股東大會表決程序，非控股股東因此失去了參與提名獨立董事的動力。更為重要的是，此種制度設計使大股東實質(zhì)具有了獨立董事選任否決權，最終選出的獨立董事勢必只能是現(xiàn)任董事會認可的候選人，獨立董事可能淪為董事會固有意志的執(zhí)行者，而非監(jiān)督者。這種提名審核機制強化了大股東的地位，不利于保護非董事席位股東乃至中小股東的合法權利。

（二）股東大會獨立董事投票配套機制缺乏供給

《管理辦法》規(guī)定獨立董事選任采用累積投票制，鼓勵進行差額選舉。公司法對累積投票制的定義是“股東大會選舉董事或者監(jiān)事時，每一股份擁有與應選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權，股東擁有的表決權可以集中使用”。累積投票制能夠集合中小股東投票權，充分與大股東進行決策層人選博弈，在恰當?shù)牟呗韵驴梢赃x出代表中小股東權益的董事，更趨近于實質(zhì)公平。

實踐中，盡管自2002年證監(jiān)會出臺《上市公司治理準則》提出累積投票制至今已逾20年，但由于我國上市公司控制權大都集中于大股東之手，理性中小股東知曉難以左右普通董事選舉結果，參與投票的積極性不高。然而，鑒于獨立董事肩負的監(jiān)督、維權職能對中小股東合法權益保護具有重要意義，為維護市場信心，有必要凸顯“獨立董事為我代言”理念，增強中小股東提名、投票意愿，以科學合理的方式便利中小股東獨立董事選任行權。目前，滬深證券交易所均要求獨立董事和普通董事選任隔離表決，股東大會普遍采用現(xiàn)場會議與網(wǎng)絡投票相結合的方式，網(wǎng)絡投票成為中小股東參與股東大會的主要形式，實證研究表明網(wǎng)絡投票監(jiān)督功能良好，有助于促進管理層審慎制定公司投資策略5。

近年來，中小股東維權意識不斷增強，參與獨立董事投票的積極性也在上升。我國證券公司手機應用（APP）普遍使用了兼容累積投票制的程序設計，股東持有的每一股對應著應選董事相同的票數(shù)，股東可以使用手機即時參與投票。然而，這些APP并不具有完整的前期信息查閱功能，中小股東需要在股東大會前自行查閱上市公司通知、公告，確認會議舉行時間，以及議案編碼、投票代碼設置等內(nèi)容。由于投票機制復雜，中小股東還需要注意采用符合會議程序的有效投票、計票方式。對于大部分社會公眾股東而言，即便付出大量精力為投票進行前期準備，但由于證券公司和上市公司等主體告知、操作標準不一，客觀上可能難以獲得比較完整的投票基礎素材。繁瑣的準備工作、復雜迥異的操作方式令大量中小投資者望而卻步。

完善我國上市公司獨立董事選任機制的具體建議

上市公司治理必須化解獨立公正決策難題，獨立董事制度是保障董事會盡職履責的基石，獨立性是獨立董事制度的核心要義。需要從信息獲取、提名、審查、投票等機制源頭來確保上市公司獨立董事的獨立性與專業(yè)性。

（一）通過制度明確獨立董事選任機制為全流程獨立體系

1.嚴禁大股東以各種形式干擾選任提名與投票程序

《獨董改革意見》明確提出，獨立董事應當在董事會中發(fā)揮參與決策、監(jiān)督制衡等作用。要求獨立董事在董事會表決中必須代表并維護公司與中小股東的合法權益、對大股東予以充分的監(jiān)督制衡。因此，獨立董事選任機制改革需要將防止選出大股東授意之人作為核心考量，以明確的制度設計保障選任全流程獨立是必然選擇。

鑒于獨立董事作為大股東監(jiān)督者的定位，為防止大股東通過正當程序直接提名，并通過影響股東大會投票使其授意的被提名人當選，應當從源頭排除大股東參與提名的能力，可規(guī)定禁止持股超過5%的股東參與獨立董事提名。令獨立董事選任提名、選舉流程完全獨立于普通董事選任，此舉不會影響大股東提名普通董事，兼顧了中小股東所有權與大股東控制權兩方公平。不過，即使大股東失去直接提名權，其仍然可以以隱蔽方式授意其他關聯(lián)股東繼續(xù)提名，再通過股東大會投票機制使該授意之人當選。為防止提名機制空心化，謹防大股東授意之人當選，應當明確取消大股東參與股東大會獨立董事的投票權，即將股東大會獨立董事表決參與主體限定為持股5%以下的股東。在制度層面明確獨立董事選任過程中，大股東既無提名權，亦無表決權。

2.取締董事會及其內(nèi)部委員會干預被提名人權能

根據(jù)現(xiàn)行提名后再投票規(guī)則，獨立董事被提名人進入股東大會投票程序前，須經(jīng)現(xiàn)任董事會及其提名委員會分別表決通過。獨立董事是公司董事會架構里最重要的監(jiān)督主體，現(xiàn)任董事作為被監(jiān)督方，卻成為第一道審查機制，具有明顯的不合理性。研究表明，管理層往往傾向認為嚴格的監(jiān)督機制將對公司協(xié)商效率產(chǎn)生負面影響6?？梢灶A見，大股東控制下的董事會并不樂見能夠真正代表中小股東，尤其是社會公眾股東利益的被提名人成為其一員。有鑒于此，應當從制度層面預防大股東借“董事會外衣”阻撓正直、合格的獨立董事當選。制度設計必須排除隱患，保證獨立董事選任的獨立性，防止大股東、董事會以各種形式影響獨立董事選舉結果：一是建立直接選舉制；二是在提名后選舉制中破解固有機制長期以來由“被監(jiān)督者選擇監(jiān)督者”的困境，即在禁止大股東干擾獨立董事選任的同時，以立法形式明確取締董事會及其提名委員會目前所具有的被提名人資格審查以及否決權能，從而選出真正能為中小股東代言的合格獨立董事。

（二）推動建立獨立董事直接選舉和提名選舉協(xié)同雙軌制

1.直接選舉制：全體股東無需提名直接行使選舉權

在相關機制探索中，《獨董改革意見》謹慎將改革優(yōu)化重心置于促進中小股東委托行權，而非直接行權。為保證股權公平以及制度長期穩(wěn)定，有必要從制度層面大膽創(chuàng)新，便利中小股東投票權的直接行使。

上文已經(jīng)分析，參與獨立董事提名、投票的適格主體應當被限定為持股5%以下的股東，在此前提下，創(chuàng)設全體股東獨立董事直接選舉制度。該制度是指不需要在股東大會前設置提名篩選門檻，所有獨立董事參選人直接進入投票程序成為候選人，經(jīng)投票后獲得線上、線下所有參會中小股東所持表決權過半數(shù)同意的候選人，可直接當選獨立董事，如果第一輪投票未選出全部獨立董事，則由中小股東在第二輪投票以差額選舉方式選出剩余名額。

由于上市公司中小股東人數(shù)眾多，獨立董事候選人也可能較多，在投票分散的情況下可能會出現(xiàn)第一輪投票后，獲得所有參會股東表決權半數(shù)以上候選人的人數(shù)少于獨立董事待選舉名額的情形。此時，對于第一輪投票未選出的獨立董事名額，可繼續(xù)進行第二輪差額選舉，為避免多輪投票冗長、低效，可要求第二輪投票采用“第一輪未決出名額+3位差額選舉人”方式進行，即將第一輪投票情況按照贊成票數(shù)量排序，除已當選者外，得票最高的“未選出名額+3人”進入第二輪。經(jīng)持股5%以下股東第二輪投票，篩除得票最低的3人后，其余候選人當選，從而完成獨立董事股東大會直接選任。

2.提名選舉制：明確區(qū)分提名權與投票權行使主體

獨立董事提名選舉制與直接選舉不同，需要在股東大會召開前設置專門的提名程序。目前單獨或者合計持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以行使獨立董事提名權，根據(jù)前文制度設計，應當明確禁止持股5%以上股東參與獨立董事提名，在實際操作中，此舉可能仍然無法避免大股東授意其他股東提名其私下指定的人選，這種隱蔽的“間接”提名方式使被提名人與大股東千絲萬縷的聯(lián)系非常難以被外界察知。

為防止大股東“更換馬甲”，需要進一步完善現(xiàn)有股東大會投票機制，必須確保大股東不能干擾、控制獨立董事投票走向。可以設想，如果大股東與持股在1%以上、5%以下的股東形成“抽屜協(xié)議”（上市公司持股1%至5%的股東具有一定影響力，可能與大股東存在利益交換），其他中小股東可能難以撼動這些股東的一致投票行為?；谔崦x舉制獨立公正考量，既然規(guī)則設計中已經(jīng)賦予單獨或合計持股1%以上、5%以下的股東行使提名權的能力，為保障中小股東投票權的有效性，可將“提名+選舉”模式下的股東大會投票主體限定為持股1%以下的股東，即獨立董事提名權由單獨或合計持股1%以上、5%以下的股東行使，但對于被提名人的表決投票則由持股1%以下的股東行使。

（三）依托金融基礎設施建立統(tǒng)一的標準化選任機制

1.建立獨立董事選任自動信息通知系統(tǒng)

目前上市公司獨立董事選任相關通知公告與一般股東大會決議并無不同，對持股達到一定規(guī)模并希望參與公司管理的股東來說，其愿意進行繁瑣的選任前信息搜集工作，而社會公眾股東大多不主動行使獨立董事提名權，不關注候選人信息，不知道股東大會日期，也不參與投票。目前不同證券公司APP應用程序存在差異，加之網(wǎng)絡公布的獨立董事候選人情況詳略不一，給中小股東參與提名、投票帶來較大困難。有必要加強中小股東獨立董事選任知情權保障，便利中小股東行權。

為提高中小股東參與上市公司治理的積極性，建議依托金融基礎設施，統(tǒng)一發(fā)布獨立董事待提名人信息供投資者參閱。這一可行性建議的基礎在于，我國證券市場采用了先進的“中央確權、一級托管”制度體系，所有投資者均需要在證券登記結算機構實名開立賬戶并留下聯(lián)系方式。在以程序正義保障上市公司股權平等方面，證券登記結算機構具有天然的優(yōu)勢，可以通過依法設計自動信息通知系統(tǒng)與標準化提名、投票網(wǎng)絡電子程序，在技術層面統(tǒng)一有關標準，便利和引導中小投資者，尤其是社會公眾投資者行權。在實際操作方面可由證券登記結算機構依法定要求設計上市公司自動信息通知系統(tǒng)的信息填報模塊，鼓勵上市公司在股東大會前按照合規(guī)要求詳細填報有關內(nèi)容，包括但不限于獨立董事有關人選介紹、股東大會表決程序安排等。上市公司完成填報后，系統(tǒng)會自動完善信息，并及時通知全體股東。這一機