摘要：流質(zhì)可分為商事流質(zhì)與民事流質(zhì)。我國采用民商合一的法律體系，對于流質(zhì)總體未持支持態(tài)度，對商事流質(zhì)也未作區(qū)分。然而，商事流質(zhì)與傳統(tǒng)民事流質(zhì)存在顯著差異，因而在學術(shù)界一直存在著商事流質(zhì)是否應(yīng)當合法化的爭論。本文在分析商事流質(zhì)合法化的基礎(chǔ)上，結(jié)合金融市場發(fā)達國家的經(jīng)驗和我國實踐，提出適用于我國商事流質(zhì)合法化的制度設(shè)計與建議。

關(guān)鍵詞：商事流質(zhì) 金融擔保 違約處置

商事流質(zhì)與傳統(tǒng)民事流質(zhì)具有顯著差異

（一）禁止流質(zhì)主要是禁止民事流質(zhì)

流質(zhì)，即在擔保交易中，雙方約定在發(fā)生違約事件時，由債權(quán)人直接取得擔保品所有權(quán)，以實現(xiàn)債權(quán)的做法?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）對于流質(zhì)未持支持態(tài)度，其第四百二十八條規(guī)定：質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期限屆滿前，與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，只能依法就質(zhì)押財產(chǎn)優(yōu)先受償。

一般來講，債務(wù)總額與擔保品金額基本相匹配，因而發(fā)生違約時直接適用流質(zhì)，從價值上看并不會對交易雙方產(chǎn)生不利后果。但是，可用于充當擔保品的物品種類繁多，其中不乏珠寶、字畫、古玩甚至房產(chǎn)等對債務(wù)人具有特殊價值的物品，債務(wù)人將此類物品用于提供擔保時大概率不會允許流質(zhì)。據(jù)《資治通鑒》記載，南北朝時期梁武帝蕭衍因其弟蕭宏借擔保合同大肆搜刮斂財而下令，要求擔保借款的契約不得再約定奪取他人財產(chǎn)。在公元326年，羅馬帝國皇帝君士坦丁一世也出于應(yīng)對社會動蕩的目的而頒布法令，明確禁止解除約款1，該法令的規(guī)定也被后來著名的《查士丁尼法典》所采納?？梢姡沽髻|(zhì)契約在古代的中國與歐洲早已成為基本的法律制度。但是究其根源，都與民間借貸的民事?lián)Ｐ袨橹苯酉嚓P(guān)，與商事流質(zhì)并無直接關(guān)系。所以傳統(tǒng)意義上禁止流質(zhì)的出發(fā)點，更多是禁止民事流質(zhì)。然而，由于包括我國在內(nèi)的許多國家采用民商合一的立法體系，商事活動也包含在民法中，因而商事流質(zhì)也被民法統(tǒng)一禁止了。

（二）商事流質(zhì)與民事流質(zhì)的基礎(chǔ)條件不同

商事流質(zhì)與民事流質(zhì)分別存在于商事?lián)Ｅc民事?lián)Ｖ校虼艘嫖鰞煞N流質(zhì)，首先要辨析兩種擔保。

商事?lián)Ｅc民事?lián)Ｍ瑯訌娬{(diào)交易安全，但是各自又有不同的關(guān)注點。民事?lián)５膿Ｆ菲毡闉閾Ｈ说馁F重物品，具有唯一性，難以替代；商事?lián)５膿Ｆ范酁楣蓹?quán)、債權(quán)、有價證券等無體物，具有市場流通屬性，而且可替代性較強。由此可知，如果在民事?lián)Ｖ屑s定流質(zhì)條款，在債務(wù)到期未清償時，擔保人的貴重物品會被用于抵債，而這可能與擔保交易的初衷不符。如果出現(xiàn)債權(quán)人利用債務(wù)人的資金困難強迫其以自身的貴重物品作為擔保，并且約定流質(zhì)條款，擔保交易就變成了一種巧取豪奪，這是法律禁止民事流質(zhì)的最主要原因。但是在商事?lián)＝灰字?，股?quán)、債權(quán)、有價證券等擔保品均為可替代物，即使將這些財產(chǎn)用于流質(zhì)抵債，對擔保人來說，仍然可以從市場中將等同財產(chǎn)買回。這就意味著商事流質(zhì)不存在對巧取豪奪的顧慮，法律上也就沒有了禁止的理由，故而在學術(shù)界一直存在著商事流質(zhì)是否應(yīng)當合法化的爭論。

金融市場發(fā)達的國家對商事流質(zhì)的認可度較高

我國采用的是民商合一的法律體系，由民事立法來規(guī)定流質(zhì)問題，所以沒有單獨的“商事流質(zhì)”概念。在我國的民法體系中，一直禁止當事人約定流質(zhì)條款?！睹穹ǖ洹冯m然不再禁止當事人約定流質(zhì)，但是依然未認可流質(zhì)的效力。相比之下，在歐美國家尤其是金融市場發(fā)達的國家法律體系中，商事流質(zhì)的認可度普遍較高。

（一）大陸法系國家和地區(qū)

大陸法系國家和地區(qū)受羅馬法的影響較為久遠，而羅馬法就是禁止流質(zhì)的，因此在大部分大陸法系國家和地區(qū)的民商事立法中，都有關(guān)于禁止流質(zhì)的條款。但是在具體適用層面，不同國家和地區(qū)又采用了不同的方法。

德國是典型的大陸法系國家，《德國民法典》明確規(guī)定了流質(zhì)條款無效，但是在此基礎(chǔ)之上也設(shè)定了例外適用情形，比如當債務(wù)已經(jīng)進入清償期之后再行約定的流質(zhì)條款可以生效2，也就是可以以物抵債?！斗▏穹ǖ洹芬?006年的修訂為分界點，原法典禁止流質(zhì)，新法典則全面推翻了禁止流質(zhì)規(guī)定，采用了允許流質(zhì)的安排，同時規(guī)定了實現(xiàn)流質(zhì)之后的清算程序，并要求在擔保品價值超過債權(quán)價值時及時對擔保品進行價值清算，超過部分需要退還債務(wù)人，以保障債務(wù)人利益3。《日本民法典》和《韓國民法典》都規(guī)定了禁止流質(zhì)條款，但是兩國都在本國的商法典中認可了商事流質(zhì)的合法性 4。

（二）英美法系國家和地區(qū)

在實踐中，很多英美法系國家和地區(qū)在本國的立法中構(gòu)建了具有流質(zhì)功能的制度，即按揭5和止贖制度。

所謂按揭，即為保障擔保債務(wù)的履行而將財產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移。財產(chǎn)出讓人為按揭人，財產(chǎn)接收人為按揭權(quán)人。按揭權(quán)人先獲得擔保品的所有權(quán)，待按揭人履行債務(wù)后再將擔保品所有權(quán)轉(zhuǎn)回。

所謂止贖，也叫斷贖，即按揭人失去贖回擔保品的權(quán)利，按揭權(quán)人成為法定的所有權(quán)人。根據(jù)《美國統(tǒng)一商法典》第9.622條，債權(quán)方直接收取擔保品來清償債務(wù)的，債務(wù)人對擔保品的全部權(quán)利都轉(zhuǎn)讓給債權(quán)方6；根據(jù)第9.623條，一旦債權(quán)方依法收取了擔保品沖抵債務(wù)，則債務(wù)人立即喪失贖回擔保品的權(quán)利7。這樣的規(guī)定本質(zhì)上就是商事流質(zhì)。

商事流質(zhì)能夠適用于金融擔保的基礎(chǔ)分析

金融擔保屬于商事?lián)?，其流質(zhì)條款自然歸為商事流質(zhì)。以下筆者將重點討論商事流質(zhì)適用金融擔?；顒拥幕A(chǔ)與合理性。

（一）金融擔保活動的主體具有特殊性

金融擔?；顒拥闹黧w主要為商業(yè)機構(gòu)，尤其是金融機構(gòu)，其共同特點是以投資營利為目的，以擔保來融資，以融資來擴大經(jīng)營8。在商業(yè)環(huán)境中，資金融入方與融出方的市場地位是相對平等的。而且，一般金融擔保的交易雙方均有相對穩(wěn)定的資產(chǎn)，其參與金融擔?；顒邮菫橛菫樯?，故而不容易出現(xiàn)融資緊迫與償債困難的情形。即便資金融出方有惡意脅迫盤剝意圖，通常也是無機可乘。因此，在金融擔保活動中適用商事流質(zhì)條款不會觸及法律對民事流質(zhì)的顧慮，具有主體層面的優(yōu)勢。

（二）金融擔保品具有可替代性

民事流質(zhì)被立法禁止的另一個重要原因，就是民事?lián)５膿Ｆ范酁閷嶓w形式的貴重物品，對擔保人來說具有特殊意義，是普通錢款所不能代替的。而在金融擔保交易中，金融擔保品均為金融市場流通的財產(chǎn)，本質(zhì)上只是金錢的另一種表現(xiàn)形式，對擔保人來說只具備財產(chǎn)屬性，不存在超出財產(chǎn)本身的意義，因而可替代性非常強。

以典型的金融擔保品——債券為例，債權(quán)人往往并不關(guān)注擔保品究竟是哪一只債券，而會更多去關(guān)注用于擔保債券的價值是否可以覆蓋風險敞口，以及持有該債券是否可以為自己帶來利益。而用于擔保的債券，其同期債券完全可以在市場中自由地買進賣出，所以在這樣的前提下，債權(quán)人即使通過流質(zhì)獲得債券所有權(quán)，也僅僅是彌補了債務(wù)方違約所造成的損失，而不會對債務(wù)人的財產(chǎn)造成額外影響，如果其希望繼續(xù)保有該期債券，可以在資金充足的情況下從債券市場中購買。要么選擇還債解押，要么選擇另行買券，最后的結(jié)果都是一樣的，商事流質(zhì)并不會帶來負面影響。

（三）商事流質(zhì)的高效性能夠降低金融擔保品的價值變動風險

我國在民商合一的法律體系下，法律規(guī)定的擔保違約處置規(guī)則更側(cè)重民事，而民事?lián)＿`約處置更加關(guān)注最終的財產(chǎn)歸屬問題，而不是違約處置的時效，因而具有一定的滯后性。而這種滯后性恰好與金融擔?；顒铀非蟮男氏嚆！?/p>

金融擔保品不同于普通民事?lián)Ｆ?，其價值會隨著市場形勢的變化不斷變動。這就要求金融擔保品的處置過程一定要簡捷高效，否則就會因為市場變動而造成金融擔保品的升值或貶值，導致交易一方承擔本不應(yīng)有的風險。如果通過復(fù)雜的司法程序來實現(xiàn)救濟，時間跨度增加，結(jié)果就是大概率會有一方參與者承擔履行司法程序期間金融市場價值波動所帶來的財產(chǎn)損失。在這樣的背景下，即使得到法院判決上的支持與承認，也使其失去了參與金融擔?；顒拥囊饬x，得不償失。

而與民事?lián)＿`約處置不同，商事流質(zhì)在發(fā)生違約事件時，債權(quán)人能夠直接獲取擔保品所有權(quán)來清償債務(wù)，在不通過司法途徑的情況下以最快的時效完成擔保品所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，從而避免了金融擔保品價值波動所帶來的風險。更為重要的是，金融創(chuàng)新的基本邏輯是降低體系的不穩(wěn)定性9。將商事流質(zhì)納入金融創(chuàng)新領(lǐng)域，能夠在充分、及時實現(xiàn)金融擔保違約處置的同時，確保金融擔保品在市場中盡可能地流通起來，保障宏觀金融市場的穩(wěn)定運行，也滿足了防范系統(tǒng)性金融風險的現(xiàn)實需求。

（四）金融擔保市場有進行違約處置方式創(chuàng)新的訴求

由前文所述可知，金融擔保品的價值在不斷變化，必須要保證及時進行增減、處置，才能夠最大限度地保障金融市場參與者的利益，維護金融市場的穩(wěn)定。我國現(xiàn)階段的立法還不能允許商事流質(zhì)的適用，所以為了實現(xiàn)更加快速的違約處置，市場盡最大可能在法律允許的范圍內(nèi)尋找最優(yōu)解。

以中央國債登記結(jié)算有限責任公司（以下簡稱“中央結(jié)算公司”）發(fā)布的《中央國債登記結(jié)算有限責任公司擔保品違約處置業(yè)務(wù)指引（試行）》（以下簡稱《指引》）為例，其為交易雙方提供了違約處置的新思路：只要交易雙方事先一致授權(quán)，中央結(jié)算公司即可作為中立第三方在違約發(fā)生后進行快速處置，不需要走司法途徑。而且如果采用拍賣、變賣等處置方式，只需要質(zhì)權(quán)方單方面申請，中央結(jié)算公司即可進行快速處置，不需要出質(zhì)方的參與。證監(jiān)會于2015年發(fā)布的《證券公司融資融券業(yè)務(wù)管理辦法》（以下簡稱《辦法》）與國務(wù)院于2008年發(fā)布、2014年修訂的《證券公司監(jiān)督管理條例》（以下簡稱《條例》），也都有關(guān)于擔保的條款，其規(guī)定客戶在向證券公司進行融資時，客戶所提供的證券以買賣的形式存入證券公司特定賬戶中，證券公司可以自己的名義行使對證券發(fā)行人的權(quán)利10，并且在客戶逾期未償還債務(wù)時，證券公司可以按照約定立即處分擔保品11。這一規(guī)定涵蓋了讓與擔保的內(nèi)涵，而上述兩個法律文件均發(fā)布于《全國法院民商事審判工作會議紀要》（《九民紀要》）（2019）與《民法典》（2020）確認讓與擔保效力之前，足見其超前之處。同時，證券公司作為債權(quán)人可以立即處分擔保品的這一表述，本質(zhì)上就是商事流質(zhì)。上述條款都在一定程度上彰顯了金融市場對違約快速處置的需求。

綜上所述，即使我國在法律層面沒有解禁商事流質(zhì)，但是金融市場的擔保實踐活動卻對商事流質(zhì)有緊迫的需求，這從上述《指引》《辦法》《條例》中的條文規(guī)定可見一斑。因此，將商事流質(zhì)合法化對金融擔?；顒拥膭?chuàng)新來說，具有實踐的合理性與現(xiàn)實意義。

商事流質(zhì)合法化的建議與制度設(shè)計

結(jié)合前文所述，法律對商事流質(zhì)不宜采取禁止主義，但是直接開放商事流質(zhì)對立法的要求跨度過大，不利于法律環(huán)境的穩(wěn)定。因此，更適宜的做法是在法律中承認商事流質(zhì)的效力，同時對其加以適當限制與約束，以避免在實踐中出現(xiàn)不必要的問題。

（一）對商事流質(zhì)契約進行登記

商事流質(zhì)合法化的首要條件即法律上明確允許，而更重要的是對商事流質(zhì)賦予合理的程序性規(guī)定。

筆者認為，可以借鑒擔保法律制度中的重要程序——登記，來完善商事流質(zhì)的程序性規(guī)定。這里的登記可以分為兩種模式：一是登記生效，即將商事流質(zhì)契約進行登記才能設(shè)立；二是登記對抗，即交易雙方商事流質(zhì)的契約訂立之時，商事流質(zhì)即設(shè)立，但未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。依據(jù)《民法典》有關(guān)質(zhì)權(quán)的規(guī)定，對動產(chǎn)與實體權(quán)利憑證這類有體物來說，質(zhì)押財產(chǎn)交付之時即為質(zhì)權(quán)設(shè)立之時，質(zhì)押登記是對抗善意第三人的要件，但是否登記并不影響質(zhì)權(quán)的設(shè)立；對沒有實體權(quán)利憑證的無體物，因為無法進行無體物的交付，所以其質(zhì)權(quán)的設(shè)立以辦理出質(zhì)登記為準。筆者認為，對商事流質(zhì)的登記可以承繼《民法典》的思路，區(qū)分有體物與無體物，對有體物的商事流質(zhì)登記采用登記對抗主義，對無體物則采用登記生效主義。在金融擔保領(lǐng)域，擔保品種類多為債券、股權(quán)、基金份額等。以最常見的債券為例，現(xiàn)今我國債券已實現(xiàn)全面數(shù)字化、無紙化，不再使用實體權(quán)利憑證，由中央結(jié)算公司為債券提供從發(fā)行到付息兌付的全生命周期服務(wù)。如果商事流質(zhì)能夠合法化，債券擔保品的商事流質(zhì)登記服務(wù)可以包含在全生命周期服務(wù)之中。其他金融擔保品的商事流質(zhì)登記可以同樣交由負責質(zhì)押權(quán)登記的機構(gòu)負責，如中國證券登記結(jié)算有限責任公司、中國人民銀行征信中心等。

綜上所述，將商事流質(zhì)合法化，登記這一重要環(huán)節(jié)具有制度上的天然優(yōu)勢，沿用現(xiàn)有登記機構(gòu)可以更好地節(jié)約制度成本，更有效地發(fā)揮現(xiàn)有機構(gòu)的功能優(yōu)勢。

（二）納入估值與逐日盯市機制，保障商事流質(zhì)的合理化使用

按照通常的理解，擔保品的價值應(yīng)當以超出債務(wù)本息總額的一定比例為宜。因為市場有波動，擔保品的價值也會隨之發(fā)生變化，所以在質(zhì)押時足額，不代表在債務(wù)期滿時仍然足額，故而在實踐中并不容易判斷流質(zhì)對債權(quán)人有利還是對債務(wù)人有利。在某種程度上，債務(wù)人甚至能以流質(zhì)契約來對沖風險，以價值存在波動風險的擔保品換來價值穩(wěn)定的現(xiàn)金，從而將風險轉(zhuǎn)移給債權(quán)人。

為避免出現(xiàn)上述情況，筆者認為可以引入估值與逐日盯市機制，根據(jù)估值與盯市結(jié)果靈活增減擔保品，以實現(xiàn)擔保品對風險敞口的合理覆蓋。在此機制下，當發(fā)生違約事件而啟動商事流質(zhì)時，擔保品直接轉(zhuǎn)移所有權(quán)，無論對債權(quán)人還是債務(wù)人，都不存在顯著的不利，是一種雙方均可以接受的合理安排。以債券擔保品為例，中債金融估值中心有限公司（以下簡稱“估值中心”）與中債擔保品業(yè)務(wù)中心（以下簡稱“擔保品中心”）已經(jīng)具有較為成熟的估值與逐日盯市經(jīng)驗，并已成功運行多年。在具體操作中，擔保品中心將債券質(zhì)押率及浮動上下限12等參數(shù)錄入系統(tǒng)，估值中心在每天下午5點左右發(fā)布債券的估值價格，系統(tǒng)次日會根據(jù)前一日估值中心發(fā)布的價格自動進行盯市，只要價格浮動達到上限或下限，即觸發(fā)盯市提醒，提示出質(zhì)方對所質(zhì)押的債券進行增補或退還。而且，交易雙方可以事先約定，如果系統(tǒng)根據(jù)盯市結(jié)果提醒出質(zhì)方補足債券，而出質(zhì)方拒不補足的，將構(gòu)成違約事件，從而最大限度地解決債券擔保品價值大幅超額或嚴重不足導致商事流質(zhì)造成債權(quán)人或債務(wù)人利益損失的問題。

雖然估值中心的業(yè)務(wù)所覆蓋的金融產(chǎn)品不僅局限于債券，但是依然有很多金融產(chǎn)品目前無法實現(xiàn)即時估值與逐日盯市，對于這些金融產(chǎn)品來說，設(shè)定具有補充性質(zhì)的流質(zhì)清算程序依然具有一定的現(xiàn)實意義。在法國民法典的規(guī)定中，交易雙方可以約定由第三方機構(gòu)進行鑒定，從而確定擔保品的市場價值。我國現(xiàn)有各金融基礎(chǔ)設(shè)施已經(jīng)能夠發(fā)揮擔保品管理職能，可以有效處理商事流質(zhì)的清算問題，將金融基礎(chǔ)設(shè)施加入商事流質(zhì)的清算程序可以增強交易雙方對商事流質(zhì)條款的認可與信任，促進金融擔?；顒拥拈_展。

結(jié)語

登記程序可以確保商事流質(zhì)的法律效力，估值與逐日盯市程序可以保障在押擔保品的總價值趨于穩(wěn)定，輔以流質(zhì)清算作為補充，三者相結(jié)合對商事流質(zhì)適用于金融擔保交易提供了重要保障。隨著金融市場的發(fā)展，估值與逐日盯市等工作的自動化、參數(shù)化操作會更加廣泛，商事流質(zhì)的適用會更加普遍，上述模式對金融擔保違約處置模式的創(chuàng)新具有重要的實踐意義。

注：

1.參見李媚所著《流質(zhì)契約解禁之反思——以羅馬法為視角》，載于《比較法研究》2013年第5期。漢語中“流質(zhì)契約”的表述，沿用了日本法律的表述，羅馬法的表述直譯漢語為“解除約款”。

2.參見周林彬所著《商事流質(zhì)的制度困境與“入典”選擇》，載于《法學》2019年第4期。

3.參見高圣平所著《論流質(zhì)契約的相對禁止》，載于《政法論叢》2018年第1期。

4.同注釋2。

5.此為英美法系所稱的按揭，需要轉(zhuǎn)移擔保品的所有權(quán)。我國所稱的按揭本質(zhì)是抵押，不轉(zhuǎn)移擔保品的所有權(quán)。

6. Uniform Commercial Code，Article 9.622（a）（2）.

7. Uniform Commercial Code，Article 9.623（c）（3）.

8.參見周林彬、王爽所著《商事?lián)Ｖ贫扰c〈公司法〉第16條的適用之爭》，載于《法學》2013年第3期。

9.參見何佳所著《中國金融監(jiān)管與創(chuàng)新的邏輯》，載于《中國金融》2016年第18期。

10.參見《證券公司融資融券業(yè)務(wù)管理辦法》第三十二條。

11.參見《證券公司監(jiān)督管理條例》第五十四條、《證券公司融資融券業(yè)務(wù)管理辦法》第二十六條。

12.質(zhì)押率浮動上下限可根據(jù)主質(zhì)權(quán)方的要求進行設(shè)定，多數(shù)為2%或5%。