于 淼

1 問題的引出：“孫楊案”[1]中“令人信服的理由”的適用

1.1“孫楊案”基本案件事實(shí)

2018 年9 月4 日晚，國際泳聯(lián)（Fédération Internationale de Natation, FINA） 作 為 檢 查 機(jī) 構(gòu)（testing authority） 委托本案的興奮劑采集機(jī)構(gòu) （sample collection authority）IDTM 公司，履行興奮劑采集和檢查工作。 當(dāng)晚，IDTM 派出2 名女性和1 名男性樣本采集人員對孫楊進(jìn)行賽外興奮劑檢查， 男性工作人員為尿檢官（Doping Control Assistant, DCA）。工作人員到達(dá)孫楊住處后就履行了興奮劑檢查官的告知程序，女性主檢官（Doping Control Officer, DCO）出具了授權(quán)函以及DCO 的身份證明文件。孫楊查看相關(guān)證件后，簽署了“興奮劑檢查表”。 但是，在尿液采集過程中，孫楊發(fā)現(xiàn)DCA 行為不當(dāng)，于是要求重新審查IDTM 樣本采集人員的證件， 特別是DCA 的證書，但發(fā)現(xiàn)DCA 的信息不充分，僅有身份證而無其他證明文件。 對于樣本采集人員證明文件瑕疵的問題，孫楊聯(lián)系了自己的醫(yī)生，醫(yī)生認(rèn)為樣本采集人員所出示的文件不符合規(guī)定， 不能取走所采集的血液樣本。此時，樣本采集人員告知運(yùn)動員如果不履行樣本采集行為將構(gòu)成興奮劑違規(guī)。隨后，孫楊一方為取出血液樣本，打破了裝有血樣瓶的安全箱，這一行為直接導(dǎo)致血液失去了受檢資格。與此同時，孫楊方也撕毀了之前簽署的“興奮劑檢查表”。 2018 年11 月19 日，F(xiàn)INA 在 瑞 士 洛 桑 舉 行 聽 證 會，F(xiàn)INA 裁 決 此次檢查無效，孫楊的行為不違規(guī)。2019 年3 月12 日，世界反興奮劑機(jī)構(gòu)（World Anti-Doping Agency,WADA）不滿裁決結(jié)果，向國際體育仲裁院（Court of Arbitration for Sport,CAS）提出上訴。2019 年11 月15 日，CAS在瑞士舉行了公開聽證會， 爭辯焦點(diǎn)圍繞興奮劑檢查人員的資質(zhì)問題，CAS 認(rèn)為孫楊破壞樣本的行為沒有“令人信服的理由”，不能僅因?qū)O楊方自己認(rèn)為程序不合法而破壞采集好的樣本。 最終認(rèn)定孫楊的行為違反了 《FINA 反興奮劑規(guī)則》（FINA Doping Control Rules, FINA DC）第2.5 條“篡改或企圖篡改興奮劑管制過程中的任何環(huán)節(jié)”。 根據(jù)《世界反興奮劑條例》（World Anti-Doping Code, WADC）第10.3.1條【注 1】和第10.7.1 條（c）款，孫楊將被疊加處以8 年禁賽期。孫楊方不滿裁決結(jié)果要求上訴，瑞士聯(lián)邦最高法院撤銷了CAS 原審裁決，將案件發(fā)回CAS重審。CAS 重新組織仲裁庭在2020 年5 月25 日進(jìn)行了第二次聽證， 仍認(rèn)為孫楊破壞血液樣本的行為不具有“令人信服的理由”。

1.2“孫楊案”的爭議焦點(diǎn)

本案中，F(xiàn)INA反興奮劑聽證庭初裁和CAS 仲裁之間爭議的焦點(diǎn)之一是孫楊是否存在 “令人信服的理由”。 FINA 反興奮劑聽證庭認(rèn)為即使運(yùn)動員違反了反興奮劑規(guī)則， 但因興奮劑檢查官的行為存在程序瑕疵，所以孫楊的行為存在“令人信服的理由”，不構(gòu)成興奮劑違規(guī)，應(yīng)當(dāng)免予處罰。而CAS 以先例（具體為CAS 2005/A/925、CAS 2012/A/2791、CAS 2013/A/3077、CAS 2013/A/3342、CAS 2016/A/4631）為基礎(chǔ)建立的“令人信服的理由”標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為：除非運(yùn)動員出現(xiàn)了客觀情況，導(dǎo)致其無法完成樣本采集工作，否則按興奮劑檢查的邏輯和FINA DC 的要求并期望，只要運(yùn)動員身體、衛(wèi)生和道德上都允許的情況下，即使有異議，也應(yīng)提供樣本[2]。 即使運(yùn)動員對樣本采集人員的資質(zhì)存有疑慮或者認(rèn)為采樣程序存在瑕疵， 也不存在“令人信服的理由”去撕毀“興奮劑檢查表”，并要求保安人員使用暴力手段打破安全器皿， 阻止DCO 帶走血液樣本。

1.3 對“孫楊案”CAS 裁決結(jié)果的質(zhì)疑

1.3.1 抗辯適用標(biāo)準(zhǔn)模糊

在“孫楊案”一開始的興奮劑處罰聽證中，F(xiàn)INA反興奮劑聽證庭認(rèn)為運(yùn)動員不存在違規(guī)行為。 該案上訴到CAS 一審之后，CAS 仲裁庭認(rèn)定孫楊的行為違反WADC 第2.5 條（篡改或企圖篡改興奮劑管制過程中的任何環(huán)節(jié)）， 并在認(rèn)定第2.5 條時提到，如果運(yùn)動員能夠證明采取阻止興奮劑檢查程序的行為是令人信服的抗辯理由， 那運(yùn)動員則不會被認(rèn)為違反了FINA DC 第2.5 條的規(guī)定。 但是此項“令人信服的理由”并不是第2.5 條本身具有的免責(zé)性條款，而是仲裁庭在裁決中提到“原則上”可以引用“令人信服的理由”[3]。 在CAS 重審中，仲裁庭認(rèn)為孫楊銷毀血液樣本的行為既違反了FINA DC 第2.3 條，也違反了FINA DC 第2.5 條。 并且，CAS 仲裁庭認(rèn)為孫楊的行為不存在“令人信服的理由”【注2】。 而實(shí)際上，“令人信服的理由” 的證明難度和證明標(biāo)準(zhǔn)是十分模糊的。

1.3.2 偏向以公共利益為導(dǎo)向的價值取向

在本次興奮劑違規(guī)案件中，CAS 仲裁庭對孫楊的行為進(jìn)行了區(qū)分， 未將孫楊方主張的因為樣本采集人員對其拍照而未完成尿液樣本的采集行為認(rèn)定為違規(guī)，DCA 的不專業(yè)行為在當(dāng)時特殊的情境下構(gòu)成“令人信服的理由”，但對于運(yùn)動員主張的因為興奮劑采集人員的資質(zhì)問題未完成血液樣本的采集并銷毀血樣容器的行為則不構(gòu)成 “令人信服的理由”，甚至認(rèn)為運(yùn)動員的這種行為是“不理智”的。 仲裁庭認(rèn)為此次裁決充分考慮了對運(yùn)動員權(quán)利的尊重，對運(yùn)動員的保護(hù)并不是存在真空中， 而是實(shí)實(shí)在在體現(xiàn)在反興奮劑的條款中。 體育運(yùn)動中較多關(guān)注公正和健康等公共價值， 卻對運(yùn)動員的個體體育利益關(guān)注較少， 并且在運(yùn)動員個人權(quán)利和公共價值面臨抉擇時優(yōu)先保護(hù)公共利益。 但是隨著運(yùn)動員個人意識的覺醒，并要求獲得個人權(quán)利時，立法者就不得不在公共利益和個人權(quán)利之間作出平衡。

2 “令人信服的理由”的規(guī)定及其適用實(shí)踐

WADC 第2.3 條中雖規(guī)定了“令人信服的理由”的抗辯事由，但并沒有對“令人信服的理由”進(jìn)行詳細(xì)的解釋，目前對“令人信服的理由”這一抗辯的理解多來源于CAS 仲裁庭或者其他仲裁庭在判例中的說理，并據(jù)此指導(dǎo)實(shí)踐。 “令人信服的理由”作為WADC 第2.3 條違規(guī)行為的抗辯情形， 在一般情況下當(dāng)運(yùn)動員未完成樣本采集工作時援引 “令人信服的理由”則不構(gòu)成興奮劑違規(guī)。

2.1“令人信服的理由”的適用范圍

“令人信服的理由” 這一抗辯條款在WADC 中并沒有明確的定義，其適用范圍也經(jīng)歷了一個演變。在2003 年版WADC 中規(guī)定“令人信服的理由”只適用于運(yùn)動員未完成樣本采集的情形， 對于運(yùn)動員逃避和拒絕完成樣本采集的行為是不存在 “令人信服的理由”進(jìn)行抗辯的，但在實(shí)踐中運(yùn)動員拒絕完成樣本采集行為可能確實(shí)存在難以抗拒的情形， 在當(dāng)時情形下運(yùn)動員不得不拒絕樣本采集，如果只將“令人信服的理由”這一抗辯限制在未完成的情形，不僅太過于苛刻，也不利于保護(hù)運(yùn)動員的權(quán)利。 因此，在后來經(jīng)過修改的WADC 中，允許運(yùn)動員在“拒絕”完成樣本采集時提出“令人信服的理由”進(jìn)行抗辯，在適用范圍上進(jìn)一步擴(kuò)大，但對于運(yùn)動員“逃避”完成樣本采集的行為，仍未明確規(guī)定可以適用“令人信服的理由”進(jìn)行抗辯。

2.1.1 未完成樣本采集類

在WADC 第2.3 條中，運(yùn)動員因為各種原因沒有進(jìn)行樣本采集或者進(jìn)行了樣本采集但是未提供足量的樣本都屬于未完成樣本采集行為， 未完成樣本采集行為可能要求運(yùn)動員主觀上并不是故意不進(jìn)行樣本采集， 而是出于客觀原因或者運(yùn)動員的心理狀態(tài)導(dǎo)致此次樣本采集失敗。 在涉及第2.3 條的違規(guī)行為中，未完成類的興奮劑違規(guī)行為相對較多，比如在CAS 2016/A/4631 案[4]中運(yùn)動員因飛機(jī)即將起飛而未能提供足量的尿液樣本被認(rèn)定為未完成類興奮劑違規(guī)。在CAS 2004/A/714 案[5]中，運(yùn)動員認(rèn)為興奮劑檢查官的行為給自己造成了“心理創(chuàng)傷”，無法提供足量的尿液樣本。 國際奧委會指控運(yùn)動員樣本采集失敗，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為“未完成樣本采集工作”，CAS仲裁庭指出， 運(yùn)動員并非在所有和任何情況下都是拒絕進(jìn)行樣本采集的， 所以應(yīng)當(dāng)考慮運(yùn)動員是否存在“令人信服的理由”未完成樣本采集。

對于未完成樣本采集類興奮劑違規(guī)行為， 運(yùn)動員當(dāng)然可以援引“令人信服的理由”進(jìn)行抗辯，這也是規(guī)則制定者的初衷。 從WADC 制定以來，未完成樣本采集類違規(guī)行為指控下都允許運(yùn)動員進(jìn)行抗辯， 允許運(yùn)動員在此次興奮劑檢查中出于正當(dāng)理由而未完成該項檢查。從運(yùn)動員角度出發(fā)，運(yùn)動員畢竟是人而不是機(jī)器， 不能按照既定的模式運(yùn)轉(zhuǎn)而不遇到意外情況， 當(dāng)運(yùn)動員存在例外情形時就可以免于處罰，不僅可以保障運(yùn)動員的個體權(quán)利，也是實(shí)質(zhì)上維護(hù)公平公正的競爭秩序， 人性化的規(guī)則更有利于推進(jìn)反興奮劑事業(yè)的開展。

2.1.2 拒絕完成采集樣本類

拒絕完成采集樣本類違規(guī)行為在2003 年版WADC 第2.3 條【注 3】中，不 允 許 運(yùn) 動 員 援 引“令 人 信服的理由”進(jìn)行抗辯。 在CAS 2007/A/1415 案[6]中，仲裁庭認(rèn)為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照字面的意思來理解規(guī)則的含義，特別是“拒絕”后面緊跟的逗號意味著“令人信服的理由” 的適用不應(yīng)當(dāng)考慮運(yùn)動員拒絕提交樣本的情形。因此運(yùn)動員無論是否存在“令人信服的理由”，拒絕行為的本身都構(gòu)成興奮劑違規(guī)。 但仲裁庭也指出這樣的規(guī)定并不十分恰當(dāng)， 因為在某種情形下運(yùn)動員即使故意拒絕也可能存在 “令人信服的理由”。比如運(yùn)動員在得到適當(dāng)?shù)耐ㄖ螅?卻被告知自己的孩子因遇到交通事故受了重傷而送往醫(yī)院， 在這種情況下，如果運(yùn)動員拒絕留下完成樣本采集工作就應(yīng)該能夠主張自己存在“令人信服的理由”。 這也是此項規(guī)定在2009 年版WADC 中修訂的原因，2009 年版WADC 刪除了“拒絕”后的逗號【注4】。 也正是基于這點(diǎn)考慮，在本案中CAS 仲裁庭考慮了運(yùn)動員是否存在“令人信服的正當(dāng)理由”來拒絕完成樣本采集工作。 但最終CAS 仲裁庭認(rèn)為運(yùn)動員的行為正是WADC 第2.3 條想要禁止的行為， 運(yùn)動員拒絕完成樣本采集是為了避免測出他所服用的酒精可能是一種禁用物質(zhì)，因此不能認(rèn)定運(yùn)動員存在任何“令人信服的理由”。 在2009 年版WADC 第2.3 條修改之前， 對于拒絕類的興奮劑違規(guī)行為，CAS 仲裁庭會區(qū)分運(yùn)動員的行為是“拒絕類違規(guī)”還是“未完成類違規(guī)”，區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)主要是運(yùn)動員的意圖。 如果運(yùn)動員并不是故意拒絕則可以援引“令人信服的理由”進(jìn)行抗辯。 隨著WADC 的修訂，拒絕完成采集樣本類違規(guī)行為可以適用 “令人信服的理由” 這一抗辯條款，反映出對運(yùn)動員權(quán)利的逐漸重視，是世界人權(quán)事業(yè)發(fā)展的一大進(jìn)步。 當(dāng)然，這也充分表明，當(dāng)運(yùn)動員被指控為違反WADC 第2.3 條時，對于該條的解釋必須要符合規(guī)則制定的目的， 運(yùn)動員未提交樣本的行為存在“令人信服的理由”時，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定運(yùn)動員興奮劑違規(guī)。 只有靈活充分地考慮運(yùn)動員的具體情況，而不是僵硬地套用規(guī)則，才能在推動運(yùn)動員權(quán)利保護(hù)工作的開展。

2.1.3 逃避興奮劑檢查類

根據(jù)WADC 第2.3 條的規(guī)定，運(yùn)動員逃避樣本采集的興奮劑違規(guī)行為不存在“令人信服的理由”的抗辯。根據(jù)文義解釋，逃避類違規(guī)行為不需要考慮是否有“令人信服的理由”，但是實(shí)踐表明，有的案例中， 仲裁員認(rèn)為只要逃避樣本采集就應(yīng)認(rèn)定興奮劑違規(guī)，但有的仲裁員會考慮運(yùn)動員是否存在“令人信服的理由”，這也說明“令人信服的理由”在實(shí)踐運(yùn)用中標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一。 例如在CAS 2012/A/2791 案[7]中，運(yùn)動員接到興奮劑檢查的通知后， 在要進(jìn)行檢查的前一天晚上聽從教練的建議乘坐飛機(jī)前往保加利亞，導(dǎo)致其無法完成樣本采集工作，對此仲裁員認(rèn)為這些運(yùn)動員屬于故意逃避樣本采集，不存在“令人信服的理由”，構(gòu)成興奮劑違規(guī)。在CAS 2004/A/718 案[8]中，運(yùn)動員認(rèn)為自己沒有接到適當(dāng)?shù)耐ㄖ辉摫徽J(rèn)定興奮劑違規(guī)，但是反興奮劑組織認(rèn)定運(yùn)動員是“逃避樣本采集”，結(jié)合案件事實(shí)，該運(yùn)動員在得知反興奮劑組織將要對其進(jìn)行檢查時， 沒有到達(dá)指定地點(diǎn)的行為構(gòu)成違規(guī)。 在CAS 2014/A/3668 案[9]中，獨(dú)任仲裁員指出，對于運(yùn)動員是否違反逃避樣本的規(guī)定，只要確定其得到了樣本采集的通知后，確實(shí)“以其他方式逃避樣本采集”就足夠了，因為在第2.3 條的評注中提到， 如果確定運(yùn)動員故意躲避興奮劑檢查官以逃避通知或檢查，那么“逃避樣本采集”就是興奮劑違規(guī)。 未能接受樣本采集的違規(guī)行為可能是基于運(yùn)動員的故意或過失，而“逃避”或“拒絕”樣本采集則是考慮運(yùn)動員的故意行為。但在本案中，獨(dú)任仲裁員還是考慮了運(yùn)動員是否有“令人信服的理由”來逃避樣本采集， 運(yùn)動員認(rèn)為自己并不知道要進(jìn)行興奮劑檢查，而且自己的父親病重，必須要當(dāng)天晚上前往醫(yī)院，但仲裁員認(rèn)為運(yùn)動員的理由不足以令人信服，因為運(yùn)動員在當(dāng)晚并沒有去看望自己的父親， 所以運(yùn)動員逃避樣本采集的行為沒有任何 “令人信服的理由”。

2.2“令人信服的理由”的適用實(shí)踐

以“WADC 2.3”“compelling justification”為關(guān)鍵詞， 在CAS 官網(wǎng)和相關(guān)反興奮劑中心官網(wǎng)檢索，篩選出適用WADC 第2.3 條并援引 “令人信服的理由”抗辯的案例，有50 多個。 有的運(yùn)動員援引“令人信服的理由”抗辯獲得了仲裁庭的支持，有的也未獲得支持。

2.2.1 援引“令人信服的理由”抗辯成功的案例

經(jīng)整理，截至2023 年3 月31 日，在仲裁員支持運(yùn)動員援引“令人信服的理由”進(jìn)行抗辯的案例中，絕大多數(shù)情況是運(yùn)動員并沒有得到恰當(dāng)?shù)耐ㄖ?，比如在Nelo Lui 案[10]中運(yùn)動員證明了自己未得到恰當(dāng)?shù)耐ㄖ?，最終未被認(rèn)定為興奮劑違規(guī)。有的是興奮劑檢查官行為不當(dāng)，則存在“令人信服的理由”，比如“孫楊案”。有的是運(yùn)動員存在個人情況，則允許其抗辯，比如Dimitrios Xynada 案[11]和Jonathan Page 案[12]。在反興奮劑規(guī)則實(shí)施至今， 僅幾例案件支持了運(yùn)動員的抗辯，可見在嚴(yán)格責(zé)任的適用下，運(yùn)動員的權(quán)利被極大地壓縮和限制。

2.2.2 援引“令人信服的理由”抗辯失敗的案例

經(jīng)整理，截至2023 年3 月31 日，仲裁庭不支持運(yùn)動員援引 “令人信服的理由” 抗辯的案例相對較多， 運(yùn)動員主張因輔助人員未完成興奮劑樣本采集的抗辯都未得到仲裁庭的支持， 比如國際自行車聯(lián)盟訴Monika Schachl 和奧地利自行車聯(lián)盟案[13]、加拿大反興奮劑機(jī)構(gòu)訴Chelse Zarboni-Berthiaum 案[14]和WADA 訴Yee Yi Ling 案[7]等。運(yùn)動員主張因興奮劑檢查官未完成樣本檢查的也未獲得仲裁庭的支持，比如Azevedo 訴FINA 案[15]、馬耳他國家反興奮劑委員會訴Scott Dixon 案[16]、WADA 訴哥倫比亞奧林匹克委員會案[17]等。 仲裁庭對于運(yùn)動員最常主張的自己身體或心理原因?qū)е聼o法進(jìn)行興奮劑檢查，或是自己父親、女兒、妻子等具有親密關(guān)系的人遭遇了突發(fā)事件等進(jìn)行的抗辯也很少支持， 比如加拿大反興奮劑機(jī)構(gòu)訴Shari Boyle 案[18]、Nathan Jones訴威爾士橄欖球聯(lián)合會案[19]、加拿大反興奮劑機(jī)構(gòu)訴Amanda Gerhart 案[20]、William Brothers vs FINA 案[4]等。 這些都表明了“令人信服的理由”在實(shí)踐中受到了極大壓縮， 一般情況下運(yùn)動員都會被認(rèn)定為興奮劑違規(guī)。

3 “令人信服的理由”適用之困境

3.1 概念不明導(dǎo)致維權(quán)艱難

根據(jù)解釋方法，可以對“令人信服的理由”作文義解釋。 首先“justification”意味著運(yùn)動員必須表明他未完成樣本采集具有良好的理由， 而且這個理由必須是能夠讓仲裁庭滿意的正當(dāng)化情形。 因此運(yùn)動員也必須證明這個“理由”在當(dāng)時的情況下是正當(dāng)、公正、有效的。 “compelling”一詞又對“理由”進(jìn)行了限定， 它表明仲裁庭對該理由必須要達(dá)到 “令人信服”的程度，兩者的結(jié)合為運(yùn)動員設(shè)定了一個較高的標(biāo)準(zhǔn)，意味著運(yùn)動員想要證明“令人信服的理由”成立必須要達(dá)到相當(dāng)高的標(biāo)準(zhǔn)。 在適用不明確的情形下，即使運(yùn)動員有完成樣本采集的義務(wù)，也很難把控對該原則的準(zhǔn)確適用。在一般情形下，運(yùn)動員對于定義模糊的情形會采用有利于自己的理解， 而這種理解又會和仲裁庭賦予的較高的義務(wù)相沖突。 當(dāng)仲裁庭嚴(yán)格適用該準(zhǔn)則時， 運(yùn)動員就處于相對弱勢的地位，很難援引這一原則進(jìn)行抗辯，然后不得不面對相對嚴(yán)厲的處罰，從而葬送了自己的運(yùn)動生涯。從運(yùn)動員角度出發(fā)，如果在不明晰相關(guān)定義的情形下，根據(jù)相關(guān)仲裁庭給出的準(zhǔn)則去適用該抗辯條款， 是不是過度壓縮了運(yùn)動員的權(quán)利？ 運(yùn)動員在定義不明的情況下承擔(dān)較重處罰，是否也不符合比例原則的運(yùn)用？當(dāng)然，如果運(yùn)動員對裁決結(jié)果不服可以上訴，但是上訴所需要的成本以及CAS 仲裁庭給出的嚴(yán)格的客觀性標(biāo)準(zhǔn)，令運(yùn)動員很難全身而退。

3.2 適用嚴(yán)苛架空規(guī)定

3.2.1 適用率較低

在涉及“令人信服的理由”的抗辯中，發(fā)現(xiàn)運(yùn)動員能夠成功援引“令人信服的理由”這一抗辯而不被認(rèn)定為興奮劑違規(guī)的情形很少。在檢索的50 多個案例中，只有幾件抗辯成功。 并且CAS 仲裁庭在最早的案例中給出了一個相對嚴(yán)格的解釋， 以致在以后的案例中， 仲裁庭也基本對運(yùn)動員未完成樣本采集的行為給予否定評價。在Jonathan Page 案[12]中，運(yùn)動員在比賽中遭遇腦震蕩和其他傷害導(dǎo)致其未能完成興奮劑樣本采集工作， 仲裁庭認(rèn)為運(yùn)動員的抗辯是合理的。 但是在其他案件中，運(yùn)動員援引“令人信服的理由”進(jìn)行抗辯時基本都沒有得到支持，都因違反興奮劑規(guī)則而受到了不同程度的處罰。 這也表明仲裁庭適用這一標(biāo)準(zhǔn)時十分嚴(yán)苛，并且成功抗辯的概率非常小。

3.2.2 證明難度大

當(dāng)運(yùn)動員被指控服用了興奮劑時， 仲裁庭通常情況下會對運(yùn)動員的意圖進(jìn)行不利的推斷， 認(rèn)為運(yùn)動員未完成或者拒絕樣本采集是為了掩蓋某種不好的結(jié)果。 在Ryan Bailey 案[21]中，運(yùn)動員本身的精神情況導(dǎo)致在當(dāng)時無法作出正確判斷， 因而拒絕了樣本采集。運(yùn)動員最終被認(rèn)定為興奮劑違規(guī)，雖沒有被施加禁賽處罰，但也并沒有支持運(yùn)動員主張的“令人信服的理由”的抗辯。這也在一定程度上表明運(yùn)動員的權(quán)利想要得到積極的保護(hù)還存在一定的難度，但是仍要有信心，畢竟Ryan Bailey 案中，運(yùn)動員雖然經(jīng)過漫長的法律程序，最終也實(shí)現(xiàn)了正義。

不可否認(rèn)運(yùn)動員有義務(wù)接受興奮劑檢查， 但是當(dāng)運(yùn)動員提出“令人信服的理由”而未完成樣本采集工作時， 仲裁庭應(yīng)該詢問運(yùn)動員拒絕的原因是否基于事實(shí)情況，而不能一味地否認(rèn)該抗辯情形的出現(xiàn)。同時在是否存在“令人信服的理由”的證明上，要求運(yùn)動員舉證證明該抗辯條款的合理性而不是由與運(yùn)動員相對的一方來證明， 這賦予了運(yùn)動員較重的證明義務(wù)， 也說明對運(yùn)動員權(quán)利保護(hù)的實(shí)現(xiàn)還有很長的一段路要走。

3.3 仲裁員認(rèn)定不一減損可預(yù)見性

仲裁庭裁定是否違反WADC 第2.3 條時，是對行為本身的事實(shí)判斷。 在WADC 沒有對“令人信服的理由”進(jìn)行明確解釋之前，仲裁庭只能依賴先前案例中的解釋對這一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行適用， 援引先例是為了加強(qiáng)裁決的說服力， 但是根本目的還是為了維持CAS 裁決的前后一致性，維護(hù)CAS 裁判的權(quán)威和提高CAS 法律體系的確定性[22]。 但由于CAS 仲裁員的素質(zhì)會直接影響到裁決結(jié)果， 如果仲裁員隨意濫用法律的話，必然會造成判例法的適用困難。在實(shí)踐中， 對于案件中援引哪個先例的主導(dǎo)方在仲裁員一方， 且CAS 仲裁庭傾向于援引不支持運(yùn)動員存在“令人信服的理由”的判例，使得運(yùn)動員無法對裁決具有預(yù)判性。 當(dāng)然仲裁員的自由裁量權(quán)給了規(guī)則適用的空間，但應(yīng)該對自由裁量權(quán)進(jìn)行一定的約束，防止過分?jǐn)D壓運(yùn)動員的權(quán)利。 畢竟在不同文化和不同時期下的不同仲裁庭成員很可能會對同一案件作出不同的反應(yīng)， 因此合理約束仲裁員的裁量權(quán)才能更好地保障相對公平公正的競爭環(huán)境。與此同時，在涉及興奮劑違規(guī)行為是否存在“令人信服的理由”的判斷時，由于裁量標(biāo)準(zhǔn)不一，仲裁員也會對此作出不同的判斷。

3.4 運(yùn)動員主觀認(rèn)識錯誤

運(yùn)動員產(chǎn)生主觀認(rèn)識錯誤的原因有很多： 一種是因為年輕缺乏相應(yīng)的國際經(jīng)驗， 在參賽后聽信了教練或者醫(yī)生等輔助人員的建議， 認(rèn)為不完成興奮劑檢查不會產(chǎn)生違規(guī)后果； 另一種是運(yùn)動員由于聽取DCO 的建議，認(rèn)為采取相關(guān)措施此次就可以不進(jìn)行興奮劑檢查， 并沒有認(rèn)識到自己很可能已構(gòu)成興奮劑違規(guī)。這兩種情形都是運(yùn)動員在援引“令人信服的理由” 進(jìn)行抗辯時經(jīng)常出現(xiàn)的理由。 在此種情形下，運(yùn)動員不認(rèn)為自己構(gòu)成興奮劑違規(guī)，他們認(rèn)為自己主觀上并不存在故意和過失， 如果知道會構(gòu)成興奮劑違規(guī)，在當(dāng)時情形下肯定會完成樣本采集工作。然而， 在仲裁庭看來， 運(yùn)動員的主觀認(rèn)識是不重要的，無論運(yùn)動員因為何種情形產(chǎn)生了這種認(rèn)識，都應(yīng)該從客觀情形下進(jìn)行考察， 運(yùn)動員如果未完成興奮劑樣本采集工作，都應(yīng)該認(rèn)定其構(gòu)成興奮劑違規(guī)。例如在CAS 2014/A/3510 案[23]中，仲裁庭指出年輕、缺乏國際經(jīng)驗并不能成為運(yùn)動員確保自己在離開溜冰場前沒有被選中進(jìn)行興奮劑檢查的理由。

3.5 價值衡量單一

前文已經(jīng)提到CAS 仲裁庭在適用“令人信服的理由”這一抗辯條款時一般是堅持客觀標(biāo)準(zhǔn)，個別情況下有其他仲裁庭會對“令人信服的理由”適用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行相對擴(kuò)充的解釋，這里主要分析的是CAS 仲裁庭適用這一標(biāo)準(zhǔn)時的價值判斷。當(dāng)運(yùn)動員援引“令人信服的理由” 進(jìn)行抗辯時，CAS 仲裁庭通過說理分析給運(yùn)動員施加了嚴(yán)格的義務(wù)， 要求運(yùn)動員除非客觀情況出現(xiàn)了難以解決的情形， 否則都會被認(rèn)定為興奮劑違規(guī)。 公平公正的競爭環(huán)境是反興奮劑工作追求的價值目標(biāo)， 在進(jìn)行興奮劑違規(guī)判斷時，CAS也傾向于即使可能會損害個別運(yùn)動員的權(quán)利， 為了公平公正的競爭環(huán)境還有公共利益不應(yīng)放過任何一個可能違規(guī)的運(yùn)動員。這種價值衡量，不去討論其合理性，但從運(yùn)動員的角度出發(fā)，仲裁庭并沒有充分考慮到運(yùn)動員違規(guī)禁賽對自身的影響。 CAS 仲裁庭只有在裁決時應(yīng)當(dāng)充分考慮運(yùn)動員所面臨的處境，才能在多種價值存在沖突時作出正確判斷， 運(yùn)動員的個體狀況不應(yīng)該被忽略。

4 “令人信服的理由”的完善及運(yùn)動員權(quán)利的保護(hù)

4.1 興奮劑檢查程序問題上適用“令人信服的理由”

在CAS 案例中，出現(xiàn)最為頻繁的抗辯就是運(yùn)動員認(rèn)為興奮劑檢查官在樣本采集程序上存在問題。在上文提及的CAS2007/A/1415 案[6]中，運(yùn)動員在比賽結(jié)束后，沒有獲得名次便去酒吧喝酒，在酒吧時，興奮劑檢查官通知其1 h 內(nèi)返回賽場參加興奮劑檢查， 隨后運(yùn)動員向興奮劑檢查官解釋， 他一直在喝酒，并且服用了一些藥物，但無法準(zhǔn)確說出藥物的名字，所以詢問DCA，酒精是否算違禁物質(zhì)，但他沒有得到肯定的答復(fù)。 最后運(yùn)動員回到了興奮劑管制中心， 并打電話給律師， 律師建議其不要進(jìn)行樣本采集。 運(yùn)動員也認(rèn)為只有在接到反興奮劑規(guī)則授權(quán)的通知后，樣本采集失敗才會構(gòu)成興奮劑違規(guī)，這里的授權(quán)是指運(yùn)動員要在接到有效和適當(dāng)?shù)臋z查通知后，才能按要求完成樣本采集。 如果沒有對“授權(quán)通知”進(jìn)行明確的定義，就不能對運(yùn)動員進(jìn)行制裁。 運(yùn)動員認(rèn)為興奮劑檢查官存在通知不當(dāng)?shù)那樾危?運(yùn)動員沒有在比賽結(jié)束后接到通知而是在飲酒后， 這對運(yùn)動員本身就是不利的， 因此存在 “令人信服的理由”。 CAS 仲裁庭認(rèn)為運(yùn)動員可以根據(jù)條款的字面進(jìn)行嚴(yán)格的解釋，但仍不支持運(yùn)動員的行為存在“令人信服的理由”，主要擔(dān)憂在某些情況下，運(yùn)動員故意拒絕樣本采集，也可以該理由進(jìn)行抗辯。 比如，運(yùn)動員在得到通知后， 被告知自己的孩子在事故中受了很嚴(yán)重的傷，需要送往醫(yī)院，那么運(yùn)動員就可以基于“令人信服的理由”拒絕樣本采集工作。 當(dāng)然CAS仲裁庭的擔(dān)憂有一定道理， 但是如果因過度擔(dān)憂運(yùn)動員故意違規(guī)而利用免責(zé)事由逃脫處罰， 而不去考慮個案本身的特殊性以及運(yùn)動員個人的權(quán)利， 也是不合理的。 在興奮劑樣本采集程序本身存在問題的情形下，不去規(guī)范興奮劑檢查官的行為，而去過分約束運(yùn)動員的行為，是否顛倒了因果關(guān)系。與此相似的案例還有CAS 2013/A/3279 案[24]，運(yùn)動員認(rèn)為興奮劑檢查官沒有遵守相關(guān)的培訓(xùn)材料。 并且興奮劑檢查官員在書面聲明中也指出培訓(xùn)材料是不完整的，第二步的正確措施是 “告知運(yùn)動員不遵守興奮劑檢查程序可能造成的后果”。但是當(dāng)運(yùn)動員詢問興奮劑檢查官時，其并未要求運(yùn)動員提供樣本，也沒給醫(yī)生打電話或?qū)で笃渌藛T的幫助， 也未向運(yùn)動員的教練員說明任何問題， 只是建議運(yùn)動員寫信給國際網(wǎng)球聯(lián)合會。 因此運(yùn)動員堅稱自己沒有故意或疏忽地拒絕或未遵守樣本采集，只是遵守了檢查官的建議，具有“令人信服的理由”。并且希望對于“令人信服的理由”的判斷必須基于個案建立，“真正特殊的情況”包括客觀情況和個人情況，包括情感和身體情況[12]，對于這一標(biāo)準(zhǔn)，雙方都是同意的，如果運(yùn)動員理解興奮劑檢查官告訴他的內(nèi)容，這一理解必須是合理的，并在事后立即向ATP 巡回賽經(jīng)理傳達(dá)，那么就將構(gòu)成“令人信服的理由”。但CAS 仲裁庭最后仍未支持運(yùn)動員的抗辯， 認(rèn)為是運(yùn)動員對導(dǎo)致誤解事件的主觀解釋不能達(dá)到令人信服的程度， 如果運(yùn)動員因為健康問題未進(jìn)行檢查是可以的。 該案中仲裁庭的焦點(diǎn)仍是圍繞運(yùn)動員未完成樣本采集， 而不是興奮劑檢查官未盡到合理的告知義務(wù)， 說明運(yùn)動員權(quán)利的保護(hù)仍存在相當(dāng)?shù)恼系K， 但該案也在一定程度上表明CAS 仲裁庭在對“令人信服的理由”進(jìn)行判斷時，并不是堅持絕對的客觀性標(biāo)準(zhǔn)， 而是肯定結(jié)合個案情況進(jìn)行判斷， 運(yùn)動員的身體健康問題可以成為抗辯理由。

總而言之， 隨著運(yùn)動員自我權(quán)利意識的逐漸覺醒， 不能再一味地壓榨運(yùn)動員的權(quán)利而不去解決反興奮劑管制程序中出現(xiàn)的問題， 否則將難以建立和諧、健康的體育環(huán)境。程序瑕疵應(yīng)當(dāng)被納入抗辯條款的考察范圍。 當(dāng)運(yùn)動員確實(shí)因為興奮劑檢查官的原因未完成興奮劑檢查時， 應(yīng)當(dāng)合理考慮興奮劑檢查官在運(yùn)動員未完成興奮劑檢查這一行為的影響因素，并減輕對運(yùn)動員的處罰。

4.2 WADC 第2.5 條中增加“令人信服的理由”條款

“令人信服的理由” 從規(guī)則上來看只是作為WADC 第2.3 條的違規(guī)阻卻事由， 運(yùn)動員在未完成樣本采集時可以援引抗辯。根據(jù)文義解釋，運(yùn)動員在逃避樣本采集的情形下不能援引這一抗辯事由，因為在此種情形下運(yùn)動員主觀是相對惡意的。 WADC第2.5 條本身約束是運(yùn)動員故意違規(guī)的行為， 即運(yùn)動員“篡改”興奮劑采集樣本的行為，所以WADC第2.5 條中并沒有規(guī)定運(yùn)動員可以主張 “令人信服的理由”進(jìn)行抗辯。 但在“孫楊案”中，CAS 仲裁庭一審對第2.3 條“令人信服的理由”在2.5 條進(jìn)行了轉(zhuǎn)化適用，這也說明即使規(guī)則本身沒有規(guī)定，實(shí)踐中仍有適用的可能。 雖然在第二次CAS 聽證中予以撤銷， 但也說明運(yùn)動員的抗辯權(quán)可能會隨著人權(quán)保障事業(yè)的發(fā)展逐漸有適用的可能性。 這也能在一定程度上表明CAS 仲裁庭已逐漸意識到WADC 的嚴(yán)格性，以及運(yùn)動員權(quán)利保障的不足，這未嘗不是對運(yùn)動員權(quán)利保障途徑的新探索。

4.3 在歸責(zé)處罰上予以減輕

在進(jìn)行案件檢索的時候， 發(fā)現(xiàn)有些案例是因運(yùn)動員質(zhì)疑興奮劑檢查官的身份或者是興奮劑檢查官在興奮劑檢查過程中存在某種違規(guī)操作而終止了樣本采集程序，仲裁員都未支持運(yùn)動員的抗辯事由，認(rèn)定運(yùn)動員構(gòu)成興奮劑違規(guī)， 并且仲裁庭的說理都習(xí)慣從經(jīng)驗層面探討， 認(rèn)為興奮劑檢查官在上崗之前都已經(jīng)進(jìn)行了充分的培訓(xùn)， 因此在對運(yùn)動員進(jìn)行檢查之前應(yīng)該已經(jīng)履行了身份告知義務(wù)， 并且認(rèn)為運(yùn)動員作為經(jīng)驗豐富的國際選手， 已經(jīng)參加過多次興奮劑檢查，在以前的樣本收集過程中都未質(zhì)疑，唯獨(dú)在這次采集過程中提出不同意見并要求查看證件和采取一系列的行動是不合理的。 仲裁庭從經(jīng)驗出發(fā)推定檢查官已經(jīng)采取了行動是不充分的。 運(yùn)動員在先前程序中未質(zhì)疑樣本采集程序， 并不代表采集程序合理和采集過程無誤，由此得出運(yùn)動員不存在“令人信服的理由”也是極其不合理的。最終運(yùn)動員都因無法援引抗辯事由而受到了嚴(yán)重的興奮劑處罰。 這也充分反映出反興奮劑機(jī)構(gòu)將嚴(yán)格責(zé)任指向了運(yùn)動員一方， 而興奮劑樣本采集程序不能幫助運(yùn)動員免責(zé)，這不得不引起質(zhì)疑，運(yùn)動員的權(quán)利難以在現(xiàn)行條款下進(jìn)行保障。

4.4 完善CAS 內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置、規(guī)章制度

在解決體育人權(quán)的問題上， 因體育領(lǐng)域的特殊性，無論是依靠國內(nèi)法院還是區(qū)域人權(quán)法院，都無法有效解決?，F(xiàn)實(shí)中，一般是先設(shè)置專門處理體育問題的機(jī)構(gòu)，以規(guī)章的形式要求運(yùn)動員在內(nèi)部尋求救濟(jì)，若無法達(dá)到效果，再向CAS 提起仲裁。 隨著體育糾紛的多樣化和人權(quán)的發(fā)展， 以及運(yùn)動員意識的不斷增強(qiáng)，CAS 也難以在每個案件中做到“完美”裁決。要想CAS 在今后的體育人權(quán)糾紛中發(fā)揮更大的作用，減少沖突，必須在內(nèi)部結(jié)構(gòu)上進(jìn)行完善，增強(qiáng)自身的中立性、公正性和獨(dú)立性。在機(jī)構(gòu)的設(shè)置上必須考慮對弱勢一方權(quán)利的保障，不僅做到程序合法，更要做到結(jié)果合法公正。首先，對于仲裁員的選任上就要更加合理，不僅要擴(kuò)寬仲裁員的來源渠道，保證選拔程序的公正性，也要引入人權(quán)領(lǐng)域的專家，對于首席仲裁員的選任可以適當(dāng)考慮弱勢一方的利益，并且如果仲裁員因個人原因，比如涉嫌宗教、政治等會導(dǎo)致裁決不公正，那么該仲裁員應(yīng)當(dāng)“回避”，只有這樣，才能在一定程度上保證CAS 的中立性，運(yùn)動員權(quán)利的保護(hù)也能更好地落實(shí)。

4.5 加強(qiáng)對運(yùn)動員的培訓(xùn)

在檢索的相當(dāng)一部分案例中，運(yùn)動員年齡小、對反興奮劑規(guī)則理解錯誤， 或者過度依賴輔助人員認(rèn)為自己的行為不構(gòu)成興奮劑違規(guī)等都在一定程度上反映出目前體育界對運(yùn)動員的培訓(xùn)不足。 針對這種現(xiàn)象， 我國可以對運(yùn)動員開展一些反興奮劑知識和政策文件解讀的常態(tài)化培訓(xùn)工作， 開展的范圍不僅包括運(yùn)動員還要涉及輔助人員。 通過開展相關(guān)專業(yè)培訓(xùn)，提高運(yùn)動員的反興奮劑意識，也能在興奮劑違規(guī)抗辯中減少此類情形的出現(xiàn)， 推動反興奮劑工作的高效開展[25]。 運(yùn)動員需要平時學(xué)習(xí)好相關(guān)政策文件，把反興奮劑知識印在大腦里，把反興奮劑主動權(quán)掌握在自己手上[26]。面對興奮劑檢查時，服從檢查官的要求，不得破壞已采集的樣本，面對檢查官的不合理行為時要通過合法途徑去救濟(jì)自己的權(quán)利。同時，還要注重對運(yùn)動員權(quán)利意識的培養(yǎng)， 鼓勵運(yùn)動員積極為自己的權(quán)利而斗爭， 廣泛地為運(yùn)動員提供權(quán)利救濟(jì)途徑以及必要的資金支持[27]。 這樣一方面可以將興奮劑違規(guī)的可能性扼殺在搖籃里， 另一方面也可以通過權(quán)利救濟(jì)機(jī)制防止運(yùn)動員權(quán)利被“架空”。

4.6 拓寬價值衡量的因素（比例原則和嚴(yán)格責(zé)任）

目前反興奮劑法律制度中存在兩類價值取向，一個是反興奮劑公共利益， 另一個是有違規(guī)嫌疑的運(yùn)動員的個人權(quán)益。它們相輔相成，在價值博弈的過程中，更多偏向反興奮劑公共利益，反興奮劑制度重在建立競技秩序和維護(hù)體育精神以及保護(hù)未違規(guī)運(yùn)動員的人權(quán)， 有違規(guī)嫌疑的運(yùn)動員的個人權(quán)益代表的人權(quán)利益也逐漸蘇醒， 促進(jìn)反興奮劑法制趨于衡平。 WADC 作為國際反興奮劑斗爭的基本綱領(lǐng)，也要求對興奮劑違規(guī)行為予以嚴(yán)厲的規(guī)制， 表明了國際反興奮劑斗爭的堅定決心。 但過于強(qiáng)調(diào)打擊興奮劑違規(guī)行為， 而忽視對運(yùn)動員保護(hù)不符合世界反興奮劑工作未來的發(fā)展趨勢， 并且近年來運(yùn)動員權(quán)利保護(hù)的意識越來越強(qiáng)， 在強(qiáng)調(diào)公平公正的競賽環(huán)境時，也追求自身健康發(fā)展。 因此拓寬價值衡量因素，不能單純維護(hù)公共利益，而漠視運(yùn)動員個人發(fā)展，在對運(yùn)動員違規(guī)行為判斷時要適用比例原則和嚴(yán)格原則， 才能更好地協(xié)調(diào)維護(hù)體育的公平與保障運(yùn)動員權(quán)利之間的沖突。

注釋：

【注1】WADC 第10.3.1 條，對于條款2.3 和條款2.5 的違規(guī)，禁賽期應(yīng)當(dāng)為4 年，但下列情況除外：（i）如果運(yùn)動員未完成樣本采集，并且該運(yùn)動員能夠證明其興奮劑違規(guī)并非故意，則禁賽期應(yīng)當(dāng)為2 年；（ii）在其他情況下，如果運(yùn)動員或其他當(dāng)事人能夠證明存在特殊情況有理由縮減禁賽期，則禁賽期應(yīng)當(dāng)在2 年至4 年之間，根據(jù)運(yùn)動員或其他當(dāng)事人的過錯程度而定；或（iii）在涉及受保護(hù)人員或大眾運(yùn)動員的案件中，禁賽期應(yīng)當(dāng)最長為2 年，最短為警告和不禁賽，根據(jù)受保護(hù)人員或大眾運(yùn)動員的過錯程度而定。

【注2】孫楊案CAS 再審裁決書第373 段。

【注3】接到依照反興奮劑規(guī)則授權(quán)的檢查通知后，拒絕樣本采集、無正當(dāng)理由未能完成樣本采集或者其他逃避樣本采集的行為。 （Refusing, or failing without compelling justification, to submit to Sample collection after notification as authorized in these anti-doping rules or otherwise evading Sample collection.）

【注4】筆者在查閱2009 年版WADC 中文版時，發(fā)現(xiàn)中文翻譯相較于2003 年版未做修改，筆者認(rèn)為欠妥，修改后的翻譯如下： 接到依照反興奮劑規(guī)則授權(quán)的檢查通知后，無正當(dāng)理由拒絕或未能完成樣本采集或者其他逃避樣本采集的行為。 （Refusing or failing without compelling justification to submit to Sample collection after notification as authorized in applicable anti-doping rules, or otherwise evading Sample collection.）