內容提要：數(shù)字平臺天然的中立性要求其具有非歧視的基本義務。當前數(shù)字市場中部分平臺企業(yè)違背平臺的中立性，濫用自身的市場支配地位，實施自我優(yōu)待行為，對用戶進行歧視性待遇，甚至設置市場障礙、拒絕開放數(shù)據(jù)接口、濫用算法致使消費者喪失自主選擇權等問題，帶來巨大的競爭損害，放任發(fā)展將會掣肘平臺經濟成長。結合平臺自身發(fā)展實際，將平臺中立性進行范式構建，有利于反壟斷規(guī)制具體化，以此作為判斷平臺歧視性行為的法理依據(jù)，完善與中國經濟發(fā)展實踐相匹配的反壟斷法規(guī)制體系構建。

關鍵詞：平臺中立性 反壟斷法范式轉型 歧視性 濫用市場支配地位

一、數(shù)字平臺經濟領域反壟斷規(guī)制困局

（一）數(shù)字平臺經濟領域的壟斷高風險

根據(jù)我國《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱《指南》）第2條，平臺是指“通過網絡信息技術，使相互依賴的雙邊或者多邊主體在特定載體提供的規(guī)則下交互，以此共同創(chuàng)造價值的商業(yè)組織形態(tài)”【參見《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》第2條。】。由此可以看出，處于中間撮合作用的中立性是平臺天然的屬性，平臺應當在各個方面維持其非歧視性，具體體現(xiàn)為收集、處理和檢索信息的透明性，表達形式和共享內容的公平性，信息生產手段的非壟斷性，獲取平臺的社會經濟信息方面的非歧視性，以及在平臺的技術兼容性或互操作性要求方面的非歧視性?！綟rench National Digital Council：Platform Neutrality： Building an open and sustainable digital environment，at http：//www.cnnumerique.fr/plateformes/（Last Visited on Mar.25，2023）．】我國新修正的《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）于2022年8月開始正式施行，該法進一步明確了反壟斷規(guī)則在平臺經濟領域的適用。在近一年的適用中可以發(fā)現(xiàn)，部分超級平臺企業(yè)【關于“超級平臺”的解釋，一般來說，大平臺、頭部平臺、巨頭平臺、超級平臺等通常是指谷歌、蘋果、臉書和亞馬遜四大巨頭（GAFA）。它們作為全球性的平臺公司，影響著市場，壓倒了其他新興平臺。從歐盟、美國、法國、德國、韓國等對以上大平臺接連不斷的涉壟斷案可以看出，大平臺這種情況正引起各國競爭執(zhí)法機關的注意。本文并沒有將大平臺限定在四大巨頭，而是涵蓋在平臺提供的特定服務市場中處于支配地位的情況，主要是指大型平臺企業(yè)利用自身優(yōu)勢形成的平臺經濟體或平臺聚合體等概念，這種平臺企業(yè)已經被預設為可能具有強大的市場支配力。參見陳兵：《因應超級平臺對反壟斷法規(guī)制的挑戰(zhàn)》，載《法學》2020年第2期；參見王磊、馬源：《新興互聯(lián)網平臺的“設施”屬性辨析及其監(jiān)管取向》，微信公眾號“國宏高端智庫”，2019年8月2日；參見孟雁北、趙澤宇：《反壟斷法下超級平臺自我優(yōu)待行為的合理規(guī)制》，載《中南大學學報（社會科學版）》2022年第1期?！坷盟惴夹g優(yōu)勢與海量的數(shù)據(jù)儲備形成資源優(yōu)勢，通過對數(shù)據(jù)的收集、儲存、分析、應用等實現(xiàn)同一上、下游市場同行業(yè)或跨行業(yè)的集中控制，占據(jù)了進入市場的關鍵位置，在帶來經濟效益的同時，也呈現(xiàn)出“內卷化”格局，強制“二選一”、數(shù)據(jù)拒接入、大數(shù)據(jù)殺熟、扼殺式并購等涉嫌濫用市場支配地位自我優(yōu)待行為出現(xiàn)，實施排除、限制競爭的壟斷行為屢禁不止，且有愈演愈烈之勢，帶來用戶隱私泄漏或喪失自主選擇權，減少消費者的福利等競爭損害后果，嚴重違反了平臺的中立性，放任發(fā)展將會掣肘平臺經濟成長，亟待以《反壟斷法》對平臺中立性進行范式轉化，進而完善與中國經濟發(fā)展實踐相匹配的反壟斷法規(guī)制體系構建。

（二）平臺中立性的適用作為反壟斷執(zhí)法的有效范式補充

“范式”最初是由美國著名科學哲學家托馬斯·塞繆爾·庫恩在《科學革命的結構》中提出的，從本質上講是用來解釋科學革命發(fā)生的理論體系，即一種新范式取代舊范式的過程，而且革命前后的新舊范式之間是不可通約的。從20世紀60年代整個社會由工業(yè)化向后工業(yè)化轉變時起，科技一直是推動人類社會變革的重要力量，與此對應的法律規(guī)則也在與時俱進。但在數(shù)字市場出現(xiàn)后，數(shù)字競爭以傳統(tǒng)法定秩序進行數(shù)字（平臺）規(guī)制并不穩(wěn)定，使得傳統(tǒng)法律解釋規(guī)則在反壟斷法上的適用局限凸顯，亟須反壟斷法律規(guī)則轉型與方法重構。【參見江山：《論反壟斷法解釋的知識轉型與方法重構》，載《現(xiàn)代法學》2018年第6期。】為應對實踐的需要，可以考慮從法律解釋的角度入手，盡量將部分合理情形解釋入現(xiàn)行合理使用的立法文本之內?！救f勇、李亞蘭：《因應人工智能產業(yè)發(fā)展的合理使用條款解釋論研究》，載《數(shù)字法治》2023年第3期?！吭谌藗兿萑肴绾涡稳莞淖兊睦Щ笈c糾結時，范式概念的提出正契合了相關學科和經濟社會領域的內在訴求?！緟⒁姾矊帲骸蹲诮躺鐣W：范式轉型與中國經驗》，社會科學文獻出版社2013年版，第17～19頁。參見李俠：《范式轉型有兩類“狙擊者”：前者否定理論的生，后者避免理論的死》，載上觀，https：//export.shobserver.com/baijiahao/html/572329.html，2023年8月22日訪問。】范式概念在實踐層面作為指導群體與個體行動的規(guī)則、規(guī)范，可以代表某一共同體成員所共有的信念、價值和方法，并以一種模式或范例取代明晰的規(guī)則，成為解決疑難的基礎。數(shù)字平臺天然的中立性要求其具有非歧視的基本義務，為當前數(shù)字市場中部分平臺企業(yè)提供最為基本的核心信念（價值觀），為判斷平臺歧視性行為提供法學解釋依據(jù)，進而結合平臺自身發(fā)展實際，將平臺中立性進行反壟斷規(guī)制具體化的范式構建，這對于在數(shù)字經濟生活中識別數(shù)字平臺反壟斷規(guī)制范式轉型具有重要的指標性意義。社會轉型期精準把握可能帶來系統(tǒng)性風險的重點領域和重點對象，增強治理的預見性和敏捷度，可以高質量立法保障高質量發(fā)展?！緯r建中：《高質量法治建設保障高質量發(fā)展》，載《政法論壇》2022年第6期。】

二、反壟斷法對平臺中立性適用的響應

（一）數(shù)字平臺中立性的反壟斷法適用進程

數(shù)字平臺通常充當買家與賣家之間的中介，其主要功能在于匹配，充當線上采購和銷售的中介。該類平臺促進了個人與公司之間的交易。比如，移動應用程序商店（如蘋果的應用程序商店和谷歌Play）促進了應用程序開發(fā)者（供應商）和消費者之間的交易。又如，搜索平臺從單一的搜索擴展到提供應用功能，其基礎功能是在網絡上列出排名信息，但該排名信息有可能涉嫌自我優(yōu)待行為。此類融合了綜合交易和技術開發(fā)的平臺具有成為超級平臺的可能，其逐漸增強的支配力使平臺的中立性向差異化進行演變。就案例而言，F(xiàn)oundem案中，谷歌在其搜索平臺提高旗下購物網站的顯示排名，被歐盟反壟斷委員會認定為具有通用功能的搜索平臺卻沒有維持中立性，其行為構成濫用市場支配地位；【Oren Bracha amp; Frank Pasqu，F(xiàn)ederal Search Commission： Access， Fairness， and Accountability in the Law of Search ，Cornell Law Review，Vol. 2008（93），1152-1188．】亞馬遜在用戶瀏覽、搜索時，提高其自營商品的曝光度，有學者認為這種行為是其利用自身平臺優(yōu)勢，區(qū)別性對待同一商城（平臺）上的產品，涉嫌壟斷，也違背了網絡中立原則下的平臺中立性?！綥ina Khan，The Separation of Platforms and Commerce，Columbia Law Review Vol. 2019（119）， pp. 973-1098．】具體到我國，2019年京東和阿里巴巴的“二選一”案、2021年的華為下架騰訊游戲事件，以及2021年的抖音訴騰訊壟斷案等都涉及平臺的中立性責任問題?；ヂ?lián)互通是互聯(lián)網的本質屬性，互聯(lián)網的封禁行為本質上也是帶有歧視性內容的拒絕交易行為。由此可見，在反壟斷法領域，平臺跨市場、跨行業(yè)運營的現(xiàn)實特征可能導致以“相關市場”界定為基礎的監(jiān)管目標落空。因此，加強“對平臺權力的關注”，【趙精武：《從“超大型平臺”到“守門人平臺”：歐盟〈數(shù)字市場法〉的制度邏輯與監(jiān)管特征》，載《數(shù)字法治》2023年第2期?！恳苑磯艛喾ㄟM行平臺中立性的適用，是數(shù)字市場監(jiān)管對反壟斷法的需求。

（二）美國以網絡中立原則爭議開啟反壟斷法適用響應

以芝加哥學派為代表的美國對待數(shù)字經濟下的涉壟斷行為始終保持經濟效率優(yōu)先原則，但是在企業(yè)界和學界大多支持以平臺中立性進行反壟斷法適用，【參見丁曉東：《網絡中立與平臺中立——中立性視野下的網絡架構與平臺責任》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第4期?！科渲饕^點來源于網絡中立原則【網絡中立問題首先在美國出現(xiàn)。1934年美國《通訊法案》對聯(lián)邦通訊委員會的賦權條款，是美國后期出現(xiàn)的互聯(lián)網中立責任的前提，也是美國在數(shù)字市場施行市場激勵機制與反壟斷措施（必要設施認定）的基礎理論來源，與本文討論平臺中立性的反壟斷法適用關系密切。】的演化與認定：（1）網絡中立原則可以避免壟斷與控制，如果在互聯(lián)網架構中網絡寬帶服務商提供了歧視性服務，與互聯(lián)網內容提供商達成縱向協(xié)議，對不同網站提供不同的速度和質量服務，那么互聯(lián)網就會走向壟斷與封閉?！綱inton Cerf amp; Patirick S. Ryan amp; Max Sengers：Internet Govemance is Our Shared Responsibility，A Journal of law and Policy for the Information Society，Vol.2014（10）. pp.1-42．】（2）網絡中立原則有利于促進創(chuàng)新。網絡中立原則倡導公平、自由的市場競爭秩序，如果網絡服務商只是針對性地向與自己有競爭關系的企業(yè)進行收取高額服務費等歧視性服務，實際上是提供了差別待遇。（3）網絡中立原則有利于保障用戶的自主選擇權。反壟斷法的核心保護要旨是消費者的福利實現(xiàn)，網絡中立原則保障了用戶接入網絡并使用互聯(lián)網不受歧視的權利，是設計互聯(lián)網最初目的——開放與平等精神的直接體現(xiàn)，“給予用戶使用應用程序以及該程序的開發(fā)者可以繼續(xù)提供該程序升級、改造的權利”【Tim Wu：Network Neutrality，Broadb and Discrimination，Journal on Telecommunications and High Technology Law，Vol.2003（2）pp.141-172．】。所以，既然傳統(tǒng)電信服務不禁止用戶接入網線、使用網絡的行為，那么以電信為基礎資源的網絡服務商也不得作出歧視性行為。

從以上觀點來看，網絡中立原則是源于基礎通信服務應以為公眾提供平等、自由的基礎服務為核心要義。無論是電力提供者、電信運營商、網絡寬帶服務商，還是基于以上基礎設施實現(xiàn)數(shù)字經濟商業(yè)模式的數(shù)字平臺企業(yè)、用戶群（廣告商和消費者）等，都可以自由進入數(shù)字市場，享有提供和使用數(shù)字服務的自由。雖然也有反對網絡中立原則的觀點，但主要是從市場化的角度出發(fā)，提出市場激勵機制有助于為用戶帶來更多福利，很多歧視性行為其實是正常的市場行為，網絡中立原則的干預會降低市場自身的運行規(guī)則，最終將不利于數(shù)字經濟的發(fā)展?？梢园l(fā)現(xiàn)，對于網絡中立，無論是支持者還是反對者，都是以用戶可以公平、自由地使用網絡以及有權獲得更多的福利為要旨。對于壟斷與秩序的部分，則需要區(qū)分網絡服務提供者提供的是基礎服務還是應用服務。其實，這是將網絡服務者視為與電信運營服務商一致的、具有必要設施（essential facility）性質的企業(yè)，其存在天然的壟斷嫌疑?！綯homas B. Nachbar：The Peculiar Case of State Network Neutrality Regulation ，37 Cardozo Arts amp; Ent， Vol.2019 （659） ，pp.659-699．】數(shù)字經濟發(fā)展初期，基于中立原則提供更多的基礎服務確實有利于經濟的發(fā)展，但是現(xiàn)行條件下，數(shù)字平臺企業(yè)已出現(xiàn)更加復雜的情形，能否適用中立原則需要在個案中通過參考競爭法等法律規(guī)范進行認定?！綜hristoper S.Yoo：Beyond Network Neutrality，Harvard Journal of Law amp; Technology，Vol.2005（19），pp.2-62．】

（三）法國以立法監(jiān)管確認平臺中立的反壟斷法適用響應

2014年6月，法國國家數(shù)字委員會發(fā)表了一份關于平臺中立性的報告，【French National Digital Council：Platform Neutrality： Building an open and sustainable digital environment，at http：//www.cnnumerique.fr/plateformes/（Last Visited on Mar.25，2023）．】列出了2010年至2014年1月對GAFTAM（谷歌、蘋果、臉書、推特、亞馬遜、微軟）的收購情況，明確表明這些平臺一直在進行收購和多樣化的擴建，而擴建后的主要舉措是排斥競爭對手。例如，當谷歌引入谷歌地圖和谷歌購物時，其他提供類似服務的網站的流量大幅下降。這是它們在谷歌搜索頁面的排名下降導致的，其頁面排名具有歧視性。因此，排名結果的完全透明是至關重要的，這樣用戶就可以很容易地區(qū)分哪些是由廣告商支付的結果。另外，禁止以服務質量或合法經濟原因對供應商進行任何形式的歧視，對已成為不可或缺平臺的競爭對手的供應商享有平等準入的原則，這將特別適用于排名和準入條件?！綜onseil National du Numérique： Neutralité des plateformes： Réunir les conditions d’un environnement numérique ouvert et soutenable，2014.】該報告認為，適用平臺中立性可以更好地利用競爭法監(jiān)管在線平臺。同年，法國國務委員會起草了一份關于“互聯(lián)網上的基本權利”的報告，指出平臺應遵循對消費者和供應商的公平原則；不得以違背用戶利益的目的改變或扭曲其排名，也不應偏愛自己的服務而非競爭對手的服務并以非歧視性的方式應用等。可以看出，法國將平臺的中立性以立法形式進行確認，在監(jiān)管舉措中以公平作為指導原則，只針對那些處于主導地位或對經濟有重大影響的平臺（排除較小的運營商，以免造成過重的負擔）；要求平臺運營商向消費者提供忠實的、清晰和透明的信息。【參見錢弘道：《法國數(shù)據(jù)保護立法最新動態(tài)——〈數(shù)字共和國法〉十大關鍵點》，http：//blog.sina.com.cn/s/blog_5f686f530102xejn.html，2022年2月24日訪問?！窟@在平臺中立性的反壟斷規(guī)制適用進程中是一個標志性的進展。

（四）歐盟以差異化監(jiān)管完善平臺中立的反壟斷法適用響應

2000年以來，歐盟的競爭法體系不斷受到來自微軟、谷歌、臉書等超級平臺的挑戰(zhàn)?！緟⒁婈惐骸兑驊壠脚_對反壟斷法規(guī)制的挑戰(zhàn)》，載《法學》2020年第2期?！拷涍^多年的調查，歐盟委員會于2017年發(fā)布了對谷歌搜索案的裁決，認為谷歌濫用其作為搜索引擎的市場主導地位，給予谷歌的比較購物服務非法優(yōu)勢。具體內容為，谷歌在其搜索平臺中為自己的比較購物服務提供了顯著位置，同時在其搜索結果中降級了競爭對手的比較購物服務。【Antitrust： Commission fines Google 2.42 billion for abusing dominance as search engine by giving illegal，at https：//ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/MEMO＿17＿1785（Last Visited on Mar.25.2022）】這其實是歐盟委員會以平臺中立性對谷歌進行規(guī)制。但是，實踐中，這種補救措施并沒有逃過批評。2018年2月，一些投訴人給委員會發(fā)了一封信，稱“如果沒有完全的所有權分離（結構性分離），由谷歌制定規(guī)制自己行為的規(guī)則，是毫無意義的”?！維ee EU Case AT.39740 Google Search（Shopping），Commission Decision of 27 June 2017，paras.158． 】隨后，歐盟展開數(shù)字單一市場戰(zhàn)略（Digital Single Market ，DSM），【European Commissio， Online platforms and the Digital Single Market： opportunities and challenges for Europe. Communication， COM（2016）288. Available，at http：//eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/？uri=CELEX：52016DC0288，p.13. （Last Visited on Oct.13.2023）】其主旨在于密切監(jiān)視在線平臺，并對超級平臺從事交易行為損害其用戶的行為展開實質性的立法監(jiān)管，從“歐盟軟法行動以刺激行業(yè)主導的干預”到“提供詳細原則的歐盟立法工具”，呼吁“建立有針對性的立法框架，防止濫用市場權力和確保平臺不成為下游市場的‘守門人’”?！綞uropean Parliament，Online platforms and the digital single market.Report， A8-0204/2017.pp.15-16.at http：//www.innovation4.cn/library/r4350 （Last Visited on Oct.13.2023）】圍繞“平臺中立”展開的原則性提案具體到兩項更明確的事實，即透明度和不歧視。這兩項原則都有助于在平臺與其供應商之間建立一個更公平的競爭環(huán)境，雖然透明度會緩和平臺支持自己的服務而不是某些供應商的服務所帶來的好處，但不歧視原則的適用消除了這種可能性。

2021年12月15日，歐盟批準通過《數(shù)字市場法》（DMA）。該法案將作為“守門人”的大型平臺的某些做法列入黑名單，使歐盟委員會能夠開展市場調查并制裁大型平臺的不合規(guī)行為，【如果“守門人”不遵守規(guī)則，歐盟委員會可以對其上一財政年度的全球總營業(yè)額處以“不低于4%、但不超過20%的罰款”。https：//mp.weixin.qq.com/s/tCmyQMFHmeJDmt0TfwpkRQ，2022年2月24日訪問?！科渲芯桶▽Α皻⑹中褪召彙保╧iller acquisitions）的相關規(guī)定，在系統(tǒng)性違規(guī)的情況下，歐盟委員會可以限制“守門人”企業(yè)在與《數(shù)字市場法》有關的領域進行收購，以補救或防止對內部市場競爭秩序的進一步損害?！笆亻T人”企業(yè)也有義務將計劃收購的情況通知委員會。2022年1月歐盟通過《數(shù)字服務法》（DSA），旨在進一步加強對大型數(shù)字平臺的監(jiān)管，確保平臺對其算法負責，并改進內容審核。其對超大型平臺設置附加義務，明確了責任和問責制?！練W盟《數(shù)字服務法》（DSA），https：//mp.weixin.qq.com/s/CuvjcX7NFULadazyVm3Ivg，2022年2月24日訪問?！看送?，歐洲議會還制定了更有力的保障措施，確保以非任意和非歧視的方式處理通知，尊重包括言論自由在內的基本權利，并且規(guī)定由競爭主管機關行使相關監(jiān)管職能?？梢姡瑲W盟對待平臺中立性的競爭監(jiān)管規(guī)制，并未遵從單一的評判標準，而是強調多元價值考量，【B Chen：Erasing the misunderstanding on China’s Anti-Monopoly Law： A comparative study，F(xiàn)rontiers of Law in China， Vol.2011（6），pp.609-634．】采取差異化的監(jiān)管機制，不僅要保護消費者也要保護競爭秩序?！?Ariel Ezrachi：EU Competition Law Goals and the Digital Economy，Oxford Legal Studies Research Paper Vol.2018（17），p.3.】DMA和DSA等規(guī)范的陸續(xù)出臺，說明以公共承運人的義務規(guī)制平臺運營商的權利已經成為一種趨勢，同時也是平臺中立原則得到認可的一種實踐。

美國開啟了以反壟斷法適用平臺中立性的動向；法國確認了需要以反壟斷法律規(guī)范對違反平臺中立性問題的監(jiān)管；歐盟則以差異性監(jiān)管完善了反壟斷法對平臺中立性問題適用限制問題。但無論是哪一種立場，都不否認平臺的進化最終要以規(guī)制超級平臺限制、排除數(shù)字市場競爭秩序、服務于消費者福利為導向。以反壟斷法適用平臺中立性原則，應符合經濟發(fā)展動向。并且，在平臺本身實現(xiàn)功能價值時應當正視其對經濟發(fā)展的正向作用，對待各項功能價值的實現(xiàn)以及在數(shù)字生態(tài)系統(tǒng)內的相關細分領域明確差異化監(jiān)管方向。

三、反壟斷法對平臺中立性范式構建的選擇動向

（一）反壟斷法律規(guī)制下的中立性適用價值

數(shù)據(jù)平臺是多方利益的集合體，既包括公共市場秩序，也包括消費者福利。以平臺中立性指導的競爭限制性判斷規(guī)范需要從多個角度進行價值判斷，為解決現(xiàn)代法難以應付的問題開辟道路。推進傳統(tǒng)法律規(guī)范對新型行為范式轉化規(guī)制，對新技術所帶來的新的問題可以由其所要保護法益的目的與法律文本的制定原意進行有效適用，從而為平臺反壟斷立法建構提供理論基礎和參考方案。

1.堅守平臺中立性，有利于保障信息傳播的公平性。平臺治理包括平臺規(guī)則的制定與執(zhí)行，如果按照傳統(tǒng)平臺的中立性進行規(guī)范性解釋，平臺應為在其之上展開數(shù)字經濟活動的監(jiān)管者，保護用戶的交易安全，維護平臺市場秩序，為互聯(lián)網分布式經濟活動提供平等的交易機會。如果失去平臺中立性的規(guī)制，大型平臺企業(yè)有存在“搜索偏見”的可能。比如，當某個網站被谷歌排除在外，則這個網站被搜索和得到傳播的可能性就會大大降低。這也是歐盟在圍繞“平臺中立”展開的原則性提案中，提到要建立一個具有透明度的競爭環(huán)境的原因。

2.堅持平臺中立性，為反壟斷法監(jiān)管提供法理依據(jù)。平臺既涉及企業(yè)，也涉及消費者。平臺對數(shù)據(jù)的控制程度，具有濫用支配力的可能，阻礙初創(chuàng)企業(yè)進入市場，最終降低消費者選擇的權利。對比我國，目前反壟斷法因平臺中立性的適用不足，不僅在平臺競爭規(guī)制中缺乏指導性原則，還在進行壟斷行為判定時出現(xiàn)適用不能。比如，在最高人民法院公布的歷年反壟斷訴訟案件中，涉及被告濫用市場支配地位的指控僅有數(shù)起。例如“3Q大戰(zhàn)”中的騰訊、“唐山人人公司訴百度”案中的百度，裁判結果均認為被告占據(jù)市場支配地位的證據(jù)不足。平臺中立性在內容上包括非歧視性義務，可將該概念作為判斷限制競爭的法理加以援引。另外，以個人信息換取網絡服務的使用權已成為潛移默化的共識，只要沒有引起人身、財產安全問題就很難引起重視。并且，讓處于競爭鏈末端、勢單力薄的消費者對大量收集、存儲和利用個人信息的公司或政府以提起民事侵權之訴來維護自身權益、實現(xiàn)保護隱私的目的，也很不現(xiàn)實?！緟⒁妵模骸稙E用市場支配地位隱私權保護研究——以完善數(shù)據(jù)要素市場為背景》，載《商業(yè)研究》2020年第10期?！?/p>

3.堅持平臺中立性，能有利于避免壟斷與控制。實踐中，平臺不僅是平臺規(guī)則的制定者，還是規(guī)則的執(zhí)行者，能控制市場走向、對交易對象進行行為預測或者設置市場屏障，阻礙競爭者進入市場，甚至操縱算法，控制用戶（消費者、勞動者）作出違反其個人意志和利益的決策，并成為平臺企業(yè)訓練算法進行自動化決策的燃料。這意味著平臺不能使搜索結果偏向于它自己的服務。監(jiān)管建議是保障供應商平等進入平臺的權利，特別是在平臺垂直整合之后，其市場支配力必然增加，如何以競爭法對其進行反壟斷規(guī)制，需要在考慮競爭損害的同時，基于個案分析是否需要以必需設施或者該行為經濟效率的合理性進行判斷?！維ee EU Case AT.39740 Google Search（Shopping），Commission Decision of 27 June 2017，paras.158．】

（二）中國化的平臺中立性反壟斷適用理論基礎

數(shù)字經濟并不是法外之地，有市場就有競爭，有競爭就需要監(jiān)管。面對市場要素集中增加創(chuàng)新程度，繼續(xù)以開放資源激發(fā)信息技術帶來的市場活力，同時增強用戶的自主選擇權，將數(shù)據(jù)變成影響市場結構的重要杠桿權力?！緟⒁姾瑁骸稄拈_放資源到基礎服務：平臺監(jiān)管的新視角》，載《學術月刊》2019年第2期?！繌那拔目梢钥闯?，歐美倡導在保護用戶數(shù)據(jù)隱私權的前提下，促進數(shù)據(jù)的自由流通，二者都在尋求“數(shù)據(jù)權利保護和數(shù)據(jù)自由流通”的平衡模式?！緟⒁妵模骸稊?shù)字經濟視閾下大數(shù)據(jù)交易管理法律模型建構研究》，載《中國應用法學》2021年第6期?！吭谥袊?，兩種監(jiān)管方式都具有一定的擁護者，卻很難得到有效借鑒。一是，國家希望通過數(shù)字經濟在新一輪國際競爭中取得優(yōu)勢，因此在數(shù)字平臺擴張的初期持審慎包容的態(tài)度，并對產生的競爭法益沖突引入其他法律規(guī)范進行解決以調和利益沖突。二是，我國反壟斷常態(tài)化監(jiān)管措施需要進一步完善，避免過于包容、審慎的執(zhí)法態(tài)度給予平臺野蠻生長的空間。所以，面對平臺反壟斷問題，我國執(zhí)法機構應當在包容審慎的同時適度監(jiān)管，在保證不破壞平臺經濟所帶來的效率和福利的同時防止壟斷危害?！緟⒁姇r建中、馬棟：《雙重身份視角下平臺自治與反壟斷監(jiān)管的界限》，載《競爭政策研究》2020年第4期?！?/p>

首先，中國經濟已經由高速增長轉向高質量發(fā)展階段，傳統(tǒng)市場規(guī)制原則要主動適應新的經濟發(fā)展要求，保障市場機制在資源配置中起到決定性作用，主動適應開放經濟新趨勢、提高國際競爭力的戰(zhàn)略高度。在《反壟斷法》修訂之際，以平臺中立性為指導，構建競爭原則與競爭規(guī)則的耦合關聯(lián)，才能實現(xiàn)數(shù)字經濟競爭規(guī)則主動適應市場經濟新規(guī)則的要求，并主動遵循國際數(shù)字市場規(guī)則。其次，立法的滯后性削弱監(jiān)管效果，有待加強中立性賦予的注意義務。在《反壟斷法》中，平臺的支配地位是以相關市場為前提的，但如何對平臺進行地理上的市場界定尚未明晰。另外，在對平臺進行市場支配力的認定上，無法適用傳統(tǒng)反壟斷法進行界定。判斷市場支配性經營者時，應考慮市場占有率、進入壁壘的存在及程度，作為計算市場份額基礎的相關服務的銷售額可能沒有實現(xiàn)?！緟⒁妵模骸稙E用市場支配地位隱私權保護研究——以完善數(shù)據(jù)要素市場為背景》，載《商業(yè)研究》2020年第10期。】最后，互聯(lián)網平臺企業(yè)對用戶數(shù)據(jù)的識別行為具有反競爭效果，需要引入市場競爭規(guī)制的監(jiān)管規(guī)范，否則將存在監(jiān)管的滯后性。比如，當以個人信息換取網絡服務引發(fā)不利后果時，此時監(jiān)管部門的介入已經是事后監(jiān)管了。

四、中國語境下反壟斷法對平臺中立性的范式構建

數(shù)字平臺生態(tài)系統(tǒng)是多方面利益的集合體，監(jiān)管決策往往是各類成本收益權衡的結果?；谖覈F(xiàn)實情況，對于數(shù)字平臺的監(jiān)管需要在未來發(fā)展方向上考慮一條中間道路。但在我國傳統(tǒng)的競爭規(guī)制規(guī)范中，平臺內在的中立性缺乏指導性作用，比如在鐵路、水、電等具有公共基礎性的部門，相關政府機關在市場規(guī)制執(zhí)法實踐中，依然存在對規(guī)制對象的差別性做法【參見孫晉、阿力木江·阿布都克尤木、徐則林：《中國數(shù)字貿易規(guī)制的現(xiàn)狀、挑戰(zhàn)及重塑——以競爭中立原則為中心》，載《國外社會科學》2020年第4期?！俊ｋS著數(shù)字經濟的深入發(fā)展，市場規(guī)制正在經歷著深刻的數(shù)字化重塑，打破了傳統(tǒng)上基于壟斷、信息不對稱、外部性、公共產品、信息安全等因素而產生的政府規(guī)制需求。【參見戚聿東、李穎：《新經濟與規(guī)制改革》，載《中國工業(yè)經濟》2018年第3期?！繑?shù)字市場中的各項規(guī)制政策依舊是以維護競爭自由、有序、公正為目標，所以平臺中立性應成為反壟斷監(jiān)管政策的指導性原則，對于既有公共性質的競爭秩序又有個人私權性質的消費者福利，需要按照反壟斷法保護的核心要旨進行差異化治理，完善中國語境下的平臺反壟斷法治理體系構建。

（一）平臺中立性原則的法律確認

解決數(shù)字經濟時代由于立法的滯后性帶來的傳統(tǒng)法律無法適用的情況，平臺中立原則為競爭主管機構監(jiān)管數(shù)字平臺運營商提供了法理支撐與法律依據(jù)。

首先，從網絡中立到平臺中立的中立概念的擴展是信息通信產業(yè)的結構性變化的結果，通過與已經在中立性規(guī)范化上獲得整體和部分成功的網絡中立性的比較，控制通信網絡的互聯(lián)網服務提供商（ISP）在行業(yè)中的重要性被削弱，平臺運營者的作用反映了變化趨勢。與網絡中立進行比較，平臺享有更多的控制力，擁有更多支配權被濫用的方式。對比我國的《反壟斷法》，目前除第20條對“經營者集中”有明確規(guī)定外，對于其他壟斷行為基本是側重于事后監(jiān)管規(guī)制。囿于執(zhí)法機構的技術監(jiān)管水平與法律的滯后性，為有效減少平臺壟斷帶來的競爭損害（基于網絡效應的迅速反應），需要以平臺中立來預防平臺的壟斷行為。在反壟斷法的適用方面，對于平臺中立原則在內容上包括非歧視性義務，如果將該概念作為判斷不正當性的法理加以援引，需要像必要設備論一樣通過立法的方式將其制度化。【參見丁曉東：《網絡中立與平臺中立——中立性視野下的網絡架構與平臺責任》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第4期?！?/p>

其次，在事后監(jiān)管方面，以平臺中立性作為判斷限制競爭的法理基礎，對平臺運營商賦予特殊義務，進一步完善《反壟斷法》。平臺運營架構的構建以及搜索引擎的算法調整等行為，在傳統(tǒng)競爭規(guī)制難以劃定和分析相關市場時，不能有效適用于判斷限制競爭效果。而數(shù)字平臺競爭規(guī)制適用平臺中立原則，需要反映平臺固有意義和競爭法觀點的非歧視性內容，可以緩解反競爭判斷限制性的困難?！?020年9月韓國國會立法預告的《關于網絡平臺中介交易公平化的法律（案）》以事后監(jiān)管為主線，主要從交易公平而非競爭限制性角度出發(fā)，將平臺經營者與入駐企業(yè)之間的不公平交易行為作為監(jiān)管對象?！恳环矫?，平臺中立原則提供的公共承運人的義務性規(guī)范，可以為切實有效地應對數(shù)字平臺的歧視性規(guī)則作出有意義的貢獻。比如，在算法默示共謀方面，可以拓展適用共同市場支配地位制度，【參見時建中：《共同市場支配地位制度拓展適用于算法默示共謀研究》，載《中國法學》2020年第2期?！考匆云脚_的天然屬性填補法律規(guī)范的缺失，其實質是以習慣規(guī)則填補法律漏洞?！疽懒晳T補充法律漏洞，須以該習慣不違反法律強行性規(guī)定及任意性規(guī)定為條件。參見梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2017年版，第23頁。參見［日］石田穰：《法解釋學的方法》，青林書院新社1980年版，第34頁?！慨吘箶?shù)字市場也是市場，需要遵循市場的一般規(guī)則。另一方面，平臺通過進入壁壘功能的交叉網絡效應，從而為平臺提供生產和積累數(shù)據(jù)的機制，以急劇增強其支配力。由于競爭規(guī)制所依據(jù)的是一種管制體系，雖然有濫用支配地位之疑，但不應將支配力的急劇增加視為反競爭行為，基于其濫用可能性的擔憂增加，可對其賦予承擔更高義務的監(jiān)管要求。司法實踐中，法官可將中立性原則視為一種倡導性的規(guī)范，作為說理基礎。根據(jù)民法解釋學的各種法律漏洞補充方法，可將外國法律上的規(guī)定視為一項法理規(guī)則，既然是規(guī)則，當然可以作為引用來補充法律規(guī)范的缺失?！痉陕┒吹难a充方法之一是比較法方法。將外國法律上的規(guī)定視為一項法律規(guī)則，是現(xiàn)代民法理論上公認的規(guī)則，當然可以引用來裁判案件。這就叫補充法律漏洞的比較法方法。例如，廣州法院審理的敬修堂股份有限公司訴黃花印刷社電話費糾紛案即沿用了該方法。參見梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2017年版，第36頁；參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第二冊），中國政法大學出版社1998年版，第31頁?！?/p>

（二）平臺差異化治理的公正實現(xiàn)

數(shù)字平臺競爭規(guī)制需要基于公正理由進行差異化的平臺治理。數(shù)字平臺具有很多特殊性，既存在調整市場秩序的需求并保護技術創(chuàng)新，又有消費者福利保護的問題以及勞資糾紛的問題。傳統(tǒng)的平臺中立原則的實施應根據(jù)數(shù)字平臺企業(yè)的體量而定，由于平臺對于信息傳播的控制力較弱，因此，對平臺施加中立性責任應當較為謹慎，不應一概而論地將平臺視為公共基礎設施、要求平臺承擔類似公共承運人的責任。因為，根據(jù)“單一壟斷利潤”理論，具有公共基礎設施的承運人本沒有歧視獨立產品與服務商的動機，因為它不能通過壟斷互補產品市場來增加利潤；而根據(jù)“互補效率內部化”理論【Van Schewick：Internet Architecture and Innovation，MIT Press，2012.】只有壟斷者才會傾向于在二級市場對獨立產品與服務商開放，因為開放將有利于壟斷者在二級市場獲得由此類產品與服務帶來的互補效率。所以，很多網絡非中立行為或縱向一體化行為，不具有反競爭的動機與效應，平臺中立的適用前提存在一定的限制。

因此，《反壟斷法》對于平臺中立性應進行差異化的適用，不宜作“一刀切”的強制性要求，而應根據(jù)不同平臺的類型和功能進行規(guī)制。【參見丁曉東：《網絡中立與平臺中立——中立性視野下的網絡架構與平臺責任》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第4期?！繉τ诰哂惺袌鲋涞匚坏念^部平臺企業(yè)，監(jiān)管機構可以根據(jù)中立性原則結合反壟斷法對其濫用行為進行非中立的判斷；對不具備市場支配地位的中小型企業(yè)，為保護其創(chuàng)新能力，監(jiān)管機制應對其減少不必要的中立性判斷。縱觀世界各國的競爭法，其最終追求的目標多為消費者福利最大化。數(shù)字平臺的競爭政策也需要秉承傳統(tǒng)競爭法的法益保護需求。當平臺行使治理權時，應設計符合實體公正與程序公正的規(guī)則進行監(jiān)管。比如，在數(shù)字平臺實施封禁行為或區(qū)別對待時（禁止平臺之間數(shù)據(jù)傳輸、控制發(fā)言、刪除信息等），應提供合理理由，并遵守比例原則。封禁等行為本不符合互聯(lián)網精神，但如果確實存在不安全信息時，數(shù)字平臺基于公共責任可以合理理由采取措施。

（三）平臺功能性區(qū)分的合理監(jiān)管

隨著互聯(lián)網平臺的用戶規(guī)模、市場份額和影響力不斷提升，頭部平臺已發(fā)展成為“自然壟斷”，因此有學說認為應當將其作為公用事業(yè)設施進行監(jiān)管，類似反壟斷理論中的“必需設施理論”，【MCI Communication Corp.v.AT＆T，708 F2d 1081 （ 7th Cir.1983） 1132 － 1133．】其理論基礎也是基于網絡中立原則。網絡中立性的認定很大程度上歸因于網絡具有的特性，以及網絡持有者所提供服務的特性和支配力的來源。以通信網絡為例，在網絡的設置過程中，公共投資占絕對比重，擁有和基礎電信運營商相當?shù)目刂屏Γ@為監(jiān)管著眼于“網存者”的數(shù)字平臺行業(yè)領域，實施非對稱監(jiān)管奠定了基礎。同樣，在競爭法規(guī)制下，為有效防止基于網絡擁有的濫用控制力，提供了對網絡持有者賦予特殊義務的法理基礎。2001年韓國修訂《壟斷規(guī)制法》施行令，在第5條第3款第3號及第4款第3號中規(guī)定了對于“必需設備”的監(jiān)管規(guī)制，主要是受《電氣通信事業(yè)法》上必需設備論的影響。但是，數(shù)字平臺并不具有如通信網絡一般的不可替代性和不可復制性，即使在目前擁有統(tǒng)治地位的情況下也面臨著源源不斷的競爭。

一是差異性的用戶群在平臺的聚集多是具有同質性，但同時也會帶來具有高定向需求的廣告商，久而久之，平臺的集中度會降低；【Avinash K. Dixit and Joseph E. Stiglitz ： Monopolistic Competition and Optimum Product Diversity，The American Economic Review，Vol.1977（ 67）， pp. 297-308．】二是平臺間互聯(lián)互通的便利性程度降低了平臺市場的邊際成本，消費者可以自由選擇平臺使用，也會降低平臺的集中度；三是數(shù)字市場最核心特質就是創(chuàng)新，比如網絡社交領域：Facebook出現(xiàn)后，曾在歐洲廣泛使用的VZ程序以及美國的Myspace都在短時間內退出了市場?！綣ustus Haucap ＆ Ulrich Heimeshoff：Google， Facebook， Amazon， eBay： Is the Internet driving competition or market monopolization？， International Economics and Economic Policy，Vol. 2014（11），pp.49-61．】又如電商領域：2015年，中國市場已經存在阿里巴巴、京東等綜合類別的巨頭，還有當當網、網易嚴選等細分領域的小巨頭，而同年成立的拼多多卻在2020年成為比肩巨頭的萬億公司，另有抖音、快手等新興巨頭在進行擴張。這說明，一個企業(yè)的市場主導地位會隨著經濟和技術的發(fā)展不斷變化。所以，諸如谷歌、臉書、阿里巴巴、騰訊等大企業(yè)的壟斷地位不一定能夠維持很長時間，而科技巨頭們?yōu)榫S護其在相關市場的領導地位，必須不斷地應對市場創(chuàng)新和潛在進入者，導致數(shù)字經濟領域明顯存在壟斷趨勢，【參見王曉曄：《數(shù)字經濟反壟斷監(jiān)管的幾點思考》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2021年第4期。】更應對其進行競爭規(guī)制。數(shù)字經濟適用《反壟斷法》，不是說頭部平臺憑借高科技而取得的壟斷地位是違法的，而是要防范它們?yōu)榫S護其市場勢力而不合理地排除和限制競爭?！就ⅰ?7〕。】頭部平臺作為有市場自治權利的主體，如這種“自治”是為了排除、限制競爭，就有可能違反了競爭政策。比如在搜索排名時，給予自身最優(yōu)惠待遇，此時需要考慮相關市場或者支配地位等行為的合理性，要求其提供合理理由，否則可以認定為違反《反壟斷法》。

（四）平臺中立性的多元協(xié)同共治

互聯(lián)網平臺生態(tài)系統(tǒng)是多方面利益的集合體，監(jiān)管決策往往是各類成本收益權衡的結果。隨著數(shù)字經濟的深入發(fā)展，市場規(guī)制正在經歷深刻的數(shù)字化重塑，打破了傳統(tǒng)因壟斷出現(xiàn)的非中立現(xiàn)象——信息不對稱、外部性、公共產品、信息安全等因素催生了政府的規(guī)制需求。但數(shù)字市場中的各項規(guī)制依舊是以維護競爭自由、有序、公正為目標，對于公共性質的競爭秩序、個人私權性質的消費者福利以及新型勞動場景下的用工糾紛問題，只有以《反壟斷法》按照競爭政策保護的核心要旨進行差異化治理。當傳統(tǒng)競爭規(guī)制在適用存在困難時，需要以平臺的自身屬性進行利益的衡量，但是由于互聯(lián)網平臺只是借用網絡的優(yōu)勢進行發(fā)展，對其進行中立性責任認定時要較為謹慎，不能一概認為具有公共承運人的責任，應結合《反壟斷法》對平臺的市場力量進行區(qū)別對待。對于用戶的消費者福利，則應結合《消費者權益保護法》《個人信息保護法》《民法典》等相關法律，對其增加福利和減少福利的行為進行區(qū)別對待。對于零工經濟下的勞務人員，因其與競爭規(guī)制市場不屬于同一市場，應結合勞動法律規(guī)范對算法操縱和勞務糾紛等問題進行區(qū)別對待。

Abstract：The natural neutrality of digital platforms requires them to respect the fundamental obligation of non-discrimination. At present， some platforms in the digital market violate their neutrality， abuse their dominant market position， apply self-preferential treatment， discriminate against users， and even create market barriers， refuse to open data interfaces， and abuse algorithms， which have caused problems such as depriving customers of choice and severely damaging competition. These problems， if left unresolved， will hamper economic growth. Based on the practice of digital platforms， the paradigm construction of the platform neutrality is conducive to the specification of the anti-monopoly regulation and can be used as a legal basis for judging the discriminatory behavior of platforms. In this way， an anti-monopoly regulation system that is compatible with the practice of China’s economic development could be constructed and further improved.

［責任編輯 邢峻彬］