王華偉

一、問題的提出

隨著網(wǎng)絡(luò)通訊技術(shù)的普及和廣泛運(yùn)用，近年來網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪呈現(xiàn)愈演愈烈之勢(shì)。根據(jù)最高人民檢察院發(fā)布的有關(guān)數(shù)據(jù)，起訴的賭博類犯罪中，開設(shè)賭場罪占八成以上，網(wǎng)絡(luò)賭博成為主要犯罪形式。2021 年前三季度，全國檢察機(jī)關(guān)起訴開設(shè)賭場罪63238 人，同比上升高達(dá)40%。①參見史兆琨：《新型開設(shè)賭場犯罪高發(fā)，嚴(yán)格依法懲治“不手軟”》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2021 年11 月30 日，第1 版。同時(shí)，由于互聯(lián)網(wǎng)中沒有物理層面的國邊界限制，且不同國家、地區(qū)對(duì)待賭博行為的法律政策差異較大，跨境賭博的問題也越發(fā)嚴(yán)重。公安部披露的數(shù)據(jù)顯示，2022 年全年共偵辦跨境賭博相關(guān)犯罪案件3.7 萬余起，打掉網(wǎng)絡(luò)賭博平臺(tái)2600 余個(gè)、實(shí)體賭場1100 余個(gè)、非法支付平臺(tái)和地下錢莊2500 余個(gè)。②參見李忠勇：《斬?cái)嗫缇尘W(wǎng)絡(luò)賭博犯罪“鏈條”》，載《法治日?qǐng)?bào)》2023 年1 月4 日，第5 版。

面對(duì)網(wǎng)絡(luò)語境下嚴(yán)峻的賭博犯罪形勢(shì)，我國的司法機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)采取了一系列舉措。例如，最高法在2018 年和2020 年陸續(xù)發(fā)布了三個(gè)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場罪的指導(dǎo)性案例，③三個(gè)案例分別是指導(dǎo)案例第105 號(hào)洪小強(qiáng)、洪禮沃、洪清泉、李志榮開設(shè)賭場案，第106 號(hào)謝檢軍、高壘、高爾樵、楊澤彬開設(shè)賭場案，第146 號(hào)陳慶豪、陳淑娟、趙延海開設(shè)賭場案。最高檢則于2021 年發(fā)布了五項(xiàng)懲治開設(shè)賭場罪的典型案例，④參見《檢察機(jī)關(guān)依法懲治開設(shè)賭場犯罪典型案例》，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202111/t20211129_536894.shtml，2023 年3 月1 日訪問。足見其對(duì)該類案件司法適用的重視程度。2020 年，最高法、最高檢、公安部聯(lián)合發(fā)布了《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》（以下簡稱2020 年《跨境賭博意見》），對(duì)跨境賭博的法律適用進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。緊隨其后，2021 年生效的《刑法修正案（十一）》一方面將開設(shè)賭場罪的基礎(chǔ)刑從3 年調(diào)整到5 年，另一方面在原有賭博罪、開設(shè)賭場罪之外獨(dú)立增設(shè)了組織參與國（境）外賭博罪。至此，我國《刑法》規(guī)制網(wǎng)絡(luò)賭博的罪名體系得到了全面的升級(jí)和完善。然而，在刑法規(guī)定和司法解釋共同組成的規(guī)范體系之下，賭博罪、開設(shè)賭場罪、組織參與國（境）外賭博罪之間的罪名關(guān)系變得越來越復(fù)雜，法律適用的不確定性更為凸顯，已經(jīng)成為困擾司法實(shí)務(wù)的突出難題。有鑒于此，本文將圍繞網(wǎng)絡(luò)賭博這一核心概念，分析問題出現(xiàn)的主要原因，在此基礎(chǔ)上系統(tǒng)梳理上述三項(xiàng)罪名之間的規(guī)范關(guān)系，理順法律適用的內(nèi)部邏輯，以期為司法實(shí)務(wù)提供可行的參考思路。

二、賭博罪和開設(shè)賭場罪的關(guān)系

（一）歷史成因

1979 年《刑法》中只有賭博罪一個(gè)條文，包含了聚眾賭博和以賭博為業(yè)兩種行為方式。之后，由于賭博活動(dòng)的蔓延，1997 年《刑法》修訂時(shí)，立法者在該條中增加了開設(shè)賭場這一行為類型。此后，三類賭博犯罪行為共用同一罪名和刑罰幅度，雖然如何區(qū)分聚眾賭博和開設(shè)賭場也存在一定爭議，⑤參見杜國強(qiáng)、胡學(xué)相：《賭博罪的司法困境及出路》，載《法律適用》2007 年第11 期。但是問題尚不十分突出?？紤]到開設(shè)賭場行為比一般賭博犯罪行為的社會(huì)危害性更大，立法者在2006 年通過《刑法修正案（六）》將開設(shè)賭場行為獨(dú)立成罪，并設(shè)置了明顯更為嚴(yán)苛的加重法定刑幅度。⑥參見許永安主編：《〈中華人民共和國刑法修正案（十一）〉解讀》，中國法制出版社2021 年版，第326-327 頁。由此，對(duì)聚眾賭博和開設(shè)賭場進(jìn)行清晰界分，就成為直接影響定罪量刑且難以回避的問題。然而，長期以來，賭博罪和開設(shè)賭場罪之間的邊界非常模糊，⑦以賭博為業(yè)行為和開設(shè)賭場罪的區(qū)分較為清楚，因此本文主要探討的是聚眾賭博型賭博罪和開設(shè)賭場罪的界分，下文亦同。二者處于何種法條關(guān)系爭議很大。之所以形成這一局面，主要有以下幾個(gè)方面的原因。

其一，兩罪實(shí)行行為具有類似性。聚眾賭博，通常是指糾集多人從事賭博；而開設(shè)賭場，則是指開設(shè)以行為人為中心，在其支配下供他人賭博的場所。⑧參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2021 年版，第1415-1416 頁。從字面意義上理解，兩罪的構(gòu)成要件存在明顯差異，但是從行為的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵分析，二者具有很強(qiáng)的親緣性。一方面，按照2005 年最高法、最高檢《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下文簡稱2005 年《賭博案件解釋》）第1 條的規(guī)定，聚眾行為實(shí)際上就是組織行為；另一方面，開設(shè)賭場行為雖然強(qiáng)調(diào)了賭場的場所性要件，但是賭場的運(yùn)營一般仍需通過組織行為才能得以維系。據(jù)此，開設(shè)行為絕不僅僅是物理意義上的“搭建”，而是同時(shí)包含了以組織行為為核心的經(jīng)營行為。正是在這一語義邏輯結(jié)構(gòu)中，聚眾賭博和開設(shè)賭場的實(shí)行行為內(nèi)涵存在一定的重合。

其二，司法解釋的擴(kuò)張性規(guī)定，加劇了清晰界分兩罪行為的難度。根據(jù)文意的理解，“開設(shè)賭場”核心的含義應(yīng)當(dāng)是指設(shè)立并經(jīng)營賭場的行為。不論是開辦實(shí)體的賭場，還是設(shè)立賭博網(wǎng)站，都屬于本罪最典型的實(shí)行行為。但是，由于賭博通常并非正當(dāng)行為，除了賭場內(nèi)部固定的工作人員之外，賭場的經(jīng)營需要諸多外圍性主體的支持，尤其是招攬賭客的人員。為了更為有效地規(guī)制這部分主體，2010 年最高法、最高檢、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（下文簡稱2010 年《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》）第1條規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動(dòng)，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注或參與賭博網(wǎng)站利潤分成的，屬于《刑法》第303 條第2 款規(guī)定的“開設(shè)賭場”行為。由于該司法解釋第2 條明確規(guī)定了按照開設(shè)賭場罪共同犯罪處理的具體情形，從體系解釋的角度來理解，第1 條的上述行為被規(guī)定為了開設(shè)賭場罪的正犯。但是，從一般人的觀念來看，賭博網(wǎng)站的代理和參與賭博網(wǎng)站利潤分成的人，并非嚴(yán)格意義上賭場的“開設(shè)”者和狹義的“經(jīng)營”者。準(zhǔn)確來說，實(shí)施了組織賭博行為的賭博網(wǎng)站代理，原本只是開設(shè)賭場的幫助犯，但卻是聚眾賭博型賭博罪的正犯。上述司法解釋的規(guī)定實(shí)際上將開設(shè)賭場罪的幫助犯提升為了正犯，排斥了賭博罪的適用。⑨類似的問題也存在于組織跨境賭博的情形之中。按照《跨境賭博意見》第2 條的規(guī)定，以營利為目的，受境外賭場指派、雇傭，組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博，或者組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博，從賭場獲取費(fèi)用、其他利益，構(gòu)成開設(shè)賭場罪。這種情形原本也可以被評(píng)價(jià)為聚眾賭博型賭博罪，但是司法解釋將其直接上升為了開設(shè)賭場罪的正犯。同時(shí)，在實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)賭博的代理存在諸多層級(jí)，其具體內(nèi)涵也并不十分清楚，客觀上也加劇了本罪法律適用的不確定性。例如，實(shí)踐中對(duì)賭博網(wǎng)站代理的概念存在形式和實(shí)質(zhì)的不同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，⑩參見姚珂、田申：《論利用網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪的法律適用》，載《中國檢察官》2012 年第9 期。這會(huì)直接影響相關(guān)行為能否構(gòu)成開設(shè)賭場罪的認(rèn)定結(jié)論。如果行為人只是充當(dāng)下級(jí)代理人，通過提供賭博網(wǎng)站的賬戶和密碼招引賭博客戶，沒有再發(fā)展下級(jí)代理人的，能否認(rèn)定為開設(shè)賭場罪存在很大爭議。?參見任志中、汪敏：《審理網(wǎng)絡(luò)賭博案件適用法律的若干問題》，載《人民司法》2005 年第4 期。

其三，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的介入進(jìn)一步模糊了兩罪之間的邊界。在現(xiàn)實(shí)空間，實(shí)體賭場的運(yùn)營需要一系列硬件的支持，而單純的聚眾賭博者通常不長期支配和控制這些場所，往往只是賭場的使用者和被服務(wù)者，因此賭博罪和開設(shè)賭場罪的界分相對(duì)容易。但是，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的應(yīng)用使得賭博犯罪發(fā)生了網(wǎng)絡(luò)化的轉(zhuǎn)型，很多賭場被轉(zhuǎn)移到線上，以虛擬化的方式呈現(xiàn)，因而也大大降低了對(duì)賭場實(shí)體硬件的要求。隨之而來，通過對(duì)賭場實(shí)體硬件的控制來界分賭博罪和開設(shè)賭場罪的做法能否維系便存在疑問。借助于稀松平常的信息通訊手段，在網(wǎng)絡(luò)中劃定一個(gè)虛擬空間并在其中組織賭博變得非常容易，因此兩罪的邊界也變得越發(fā)模糊。例如，近年來通過微信群組織賭博的行為，屬于開設(shè)賭場罪還是賭博罪，便引發(fā)了較大爭議。行為人創(chuàng)建一個(gè)微信群，借助于搶微信紅包這樣的娛樂手段，便輕而易舉地設(shè)立了由其支配的賭博空間和賭博規(guī)則，如果對(duì)此加以寬松理解，被定性為開設(shè)賭場罪的案件數(shù)量勢(shì)必迅速增加。

（二）罪名界分

關(guān)于賭博罪和開設(shè)賭場罪的關(guān)系，理論上存在不同的見解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，兩罪構(gòu)成一般法和特別法的法條競合關(guān)系，優(yōu)先適用特別法的規(guī)定；?參見李淼：《賭博罪的法教義學(xué)重構(gòu)》，載江溯主編：《刑事法評(píng)論》第43 卷，北京大學(xué)出版社2020 年版，第638 頁。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，二者構(gòu)成想象競合的關(guān)系，應(yīng)從一重罪處罰。?參見羅開卷、趙擁軍：《組織他人搶發(fā)微信紅包并抽頭營利的應(yīng)以開設(shè)賭場罪論處》，載《中國檢察官》2016 年第18 期。問題的復(fù)雜性在于，學(xué)界對(duì)如何區(qū)分法條競合和想象競合這對(duì)概念本身尚存在較大分歧。但是目前較為有力的觀點(diǎn)，都強(qiáng)調(diào)了法益同一性對(duì)認(rèn)定法條競合的關(guān)鍵意義。?參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2021 年版，第628 頁；周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2021 年版，第403 頁；王彥強(qiáng)：《犯罪競合中的法益同一性判斷》，載《法學(xué)家》2016 年第2 期。盡管賭博類犯罪的保護(hù)法益在理論上也存在多種理解，但是賭博罪和開設(shè)賭場罪在法益侵害性上并無本質(zhì)的差異，因此在法條競合的基本方向上確認(rèn)兩罪關(guān)系是妥當(dāng)?shù)摹ｉ_設(shè)賭場是一種可以通過組織聚眾賭博來實(shí)施的特殊組織行為形態(tài)，前者的外延被后者所包含，而前者的構(gòu)成要件內(nèi)涵要求多于后者，需要額外具有經(jīng)營性的特質(zhì)。?關(guān)于法條競合關(guān)系中概念外延與內(nèi)涵的關(guān)系，參見陳興良：《法條競合的學(xué)術(shù)演進(jìn)——一個(gè)學(xué)術(shù)史的觀察》，載《法律科學(xué)》2011 年第4 期。故本文認(rèn)為，在一定的情形之下，開設(shè)賭場罪與賭博罪可以構(gòu)成特別法與一般法之間的法條競合，優(yōu)先適用開設(shè)賭場罪。

在承認(rèn)兩罪可能構(gòu)成法條競合的前提下，如何具體厘定賭博罪和開設(shè)賭場罪的適用邊界，是實(shí)務(wù)中更為棘手的問題。對(duì)此，一種觀點(diǎn)傾向于從“賭場”要件的認(rèn)定，來劃定兩罪的邊界。該觀點(diǎn)認(rèn)為，開設(shè)賭場中的“賭場”不是指一般進(jìn)行賭博的場所，而是指行為人所控制，具有一定的連續(xù)性、穩(wěn)定性，在一定范圍內(nèi)為他人所知曉的專門用于賭博的地方。?參見邱利軍、廖慧蘭：《開設(shè)賭場犯罪的認(rèn)定及相關(guān)問題研究——以〈刑法修正案（六）〉和“兩高”關(guān)于賭博罪司法解釋為視角》，載《人民檢察》2007 年第6 期。尤其是在利用微信紅包進(jìn)行賭博的情形中，司法判例中已經(jīng)出現(xiàn)了一種按照賭場內(nèi)人員架構(gòu)完整性來區(qū)分兩罪的傾向。?參見林丹丹：《從組織架構(gòu)談賭博罪與開設(shè)賭場罪的區(qū)別》，載《中國檢察官》2017 年第16 期。而與之相對(duì)的觀點(diǎn)則認(rèn)為，區(qū)分兩罪的重點(diǎn)并不在于“賭場”概念的認(rèn)定，而在于客觀行為。在此基本方向上，有的觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)行為人是否具有營業(yè)性的特征，?參見周立波：《建立微信群組織他人搶紅包賭博的定性分析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017 年第3 期。還有的觀點(diǎn)則更注重行為人對(duì)賭博活動(dòng)是否具有明顯的組織、控制和管理能力。?參見張艷：《網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪疑難問題研究》，載《中國檢察官》2017 年第2 期。

但是，從行為客體和實(shí)行行為進(jìn)行界定的兩種思路，并非相互對(duì)立，而應(yīng)予以結(jié)合判斷。較之于賭博罪，開設(shè)賭場罪調(diào)低了入罪罪量門檻，沒有要求具有營利目的作為前提，同時(shí)顯著提升了刑罰幅度，且現(xiàn)行司法解釋大幅擴(kuò)張了該罪的正犯適用范圍。在此背景下，出于罪刑均衡的考慮，對(duì)開設(shè)賭場罪的構(gòu)成條件不宜作過于寬松的解釋。因此，“賭場”要件和 “開設(shè)”行為，應(yīng)當(dāng)同時(shí)進(jìn)行具體限定，且二者的判斷要點(diǎn)本身也存在一定的共通之處。

1.賭場的構(gòu)成條件

實(shí)體空間賭場的認(rèn)定并不復(fù)雜，而典型的賭博網(wǎng)站往往具有投注平臺(tái)、兌換機(jī)制、支付結(jié)算等機(jī)制，將其認(rèn)定為“賭場”完全處在語義解釋邊界和國民觀念認(rèn)同的范圍之內(nèi)，通常也無疑義。但是，借助網(wǎng)絡(luò)通訊技術(shù)建立的非典型性賭博空間，例如微信群等通訊群組，能否認(rèn)定為賭場則爭議較大?？偟膩碚f，應(yīng)當(dāng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間開設(shè)賭場行為和現(xiàn)實(shí)空間開設(shè)賭場行為進(jìn)行同等評(píng)價(jià)，?參見于志剛：《網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪的規(guī)律分析與制裁思路——基于100 個(gè)隨機(jī)案例的分析和思索》，載《法學(xué)》2015 年第3 期。這種基本方向固然正確，但具體如何實(shí)現(xiàn)法律解釋上的相當(dāng)性，仍然沒有共識(shí)。少數(shù)的否定性觀點(diǎn)認(rèn)為，不宜將微信群解釋為開設(shè)賭場罪中的賭場，因?yàn)榻⑽⑿湃旱某杀緲O低，可隨時(shí)解散，與實(shí)體賭博場所的控制程度不同，而且微信群具有一定程度的封閉性。?參見張建、俞小海：《建立微信群組織他人搶紅包的行為應(yīng)定為賭博罪》，載《中國檢察官》2016 年第18 期。但更多的肯定性觀點(diǎn)主張，用于賭博的微信群，由于供多人參與賭博，具有持續(xù)性，可由群主管理運(yùn)營，因而可以定性為賭場，可構(gòu)成開設(shè)賭場罪。?參見應(yīng)奎碧：《利用“微信紅包”賭博行為分析》，載《中國檢察官》2018 年第4 期。在最高法指導(dǎo)性案例第105 號(hào)、第106 號(hào)的評(píng)析意見中，實(shí)務(wù)界更是總結(jié)出了網(wǎng)絡(luò)空間賭場應(yīng)當(dāng)具有的組織性、持續(xù)性、開放性等特征，才能認(rèn)為其具備與有形物理空間的賭場相同的屬性。?參見楊菲、湯媛媛、馬蓓蓓：《〈洪小強(qiáng)、洪禮沃、洪清泉、李榮志開設(shè)賭場案〉的理解與參照》，載《人民司法》2021 年第17 期；錢安定、楊治、馬蓓蓓：《〈謝檢軍、高壘、高爾樵、楊澤彬開設(shè)賭場案〉的理解與適用——以微信搶紅包形式進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)賭博的定性》，載《人民司法》2021 年第17 期。本文有限度地認(rèn)同肯定論的觀點(diǎn)，并認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)空間賭場的核心限定條件不在于其設(shè)立成本和難易程度，而在于其是否具有高度組織性和對(duì)外開放性。

其一，不論從客觀解釋論還是主觀解釋論的角度，特定的網(wǎng)絡(luò)賭博空間都可能被解釋到賭場的概念范圍之內(nèi)。一方面，在互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)高度普及的當(dāng)代社會(huì)，諸多社會(huì)行為和活動(dòng)都有了網(wǎng)絡(luò)化的對(duì)應(yīng)形式。網(wǎng)絡(luò)賭博和網(wǎng)絡(luò)賭場對(duì)一般民眾而言并不陌生，將主要用于賭博的特定網(wǎng)絡(luò)空間定性為賭場，基本符合民眾的一般認(rèn)知。另一方面，在網(wǎng)絡(luò)賭博逐漸成為主流賭博形式的過程中，立法者先后將開設(shè)賭場行為和組織參與國（境）外賭博行為獨(dú)立成罪，實(shí)際已經(jīng)完全認(rèn)可和接納了網(wǎng)絡(luò)賭場的概念，這意味著賭場語義內(nèi)涵的網(wǎng)絡(luò)化理解不違背立法者原意。

其二，對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間中賭場的認(rèn)定，行為成本和難易程度不是重要的考慮因素。在現(xiàn)實(shí)空間，開設(shè)賭場的成本和難度都要顯著更高，不論是場地的費(fèi)用、賭博工具的花銷，還是人員的組織成本，乃至逃避法律追究的策略，都存在著相當(dāng)高的門檻。而在虛擬空間，借助于電子通訊技術(shù)的便捷經(jīng)濟(jì)性和網(wǎng)絡(luò)的超強(qiáng)傳播力，開設(shè)賭場的成本和難度幾乎可以低到忽略不計(jì)。以在微信群通過搶紅包的方式賭博為例，行為人只需免費(fèi)拉群，簡單設(shè)立一套賭博規(guī)則，便可在網(wǎng)絡(luò)空間中迅速擴(kuò)大參與賭博的規(guī)模。然而，網(wǎng)絡(luò)賭博空間的簡易性、便捷性特征，并非否定其具有刑法中賭場性質(zhì)的可靠理由。信息通訊技術(shù)使諸多人類活動(dòng)的效率提升，實(shí)屬普遍的社會(huì)趨勢(shì)，其同樣會(huì)延伸到犯罪領(lǐng)域。只要特定的通訊群組、網(wǎng)絡(luò)空間屬于主要用于賭博的固定場域，雖然其運(yùn)營成本很低，但是與實(shí)體的賭場并沒有本質(zhì)區(qū)別，其法益侵害性完全有過之而無不及。

其三，高度組織性和對(duì)外開放性是網(wǎng)絡(luò)空間賭場的核心構(gòu)成條件。較之于一般的聚眾賭博行為，開設(shè)賭場行為之所以實(shí)現(xiàn)了質(zhì)的飛躍，需要刑法加以更為嚴(yán)厲的規(guī)制，主要在于其不僅能夠創(chuàng)設(shè)一種持續(xù)存在的法益侵害性，而且可以將這種法益侵害向不特定多數(shù)的社會(huì)公眾擴(kuò)散。一方面，網(wǎng)絡(luò)空間的賭場要滿足這兩項(xiàng)要求，首先需要通過具有穩(wěn)定性、層級(jí)性的內(nèi)部組織架構(gòu)來保障。因此，在較為松散、簡易的通訊群組中組織他人賭博，或頻繁更換網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)組織他人賭博的情形，認(rèn)定為賭博罪而非開設(shè)賭場罪更為妥當(dāng)。另一方面，聚眾賭博和開設(shè)賭場都有組織他人賭博的行為內(nèi)涵，但是二者之所以在應(yīng)罰性上呈現(xiàn)明顯差異，重要的原因在于開設(shè)賭場行為突破了相對(duì)封閉的圈子，使法益侵害具有了更強(qiáng)的公共屬性。?可資比較的是，在德國刑法中，如果賭博行為不具有開放性，原則上不構(gòu)成犯罪，這也說明了開放性對(duì)賭博行為不法內(nèi)涵的重要意義。Vgl.Deutsches Strafgesetzbuch § 284 Abs.1.因此，行為人組織特定的對(duì)象在微信群中進(jìn)行賭博，即使人數(shù)較多，也不宜簡單認(rèn)定為開設(shè)賭場罪。但是，對(duì)外開放性的認(rèn)定也不能進(jìn)行機(jī)械理解，只要特定的網(wǎng)絡(luò)賭博空間或平臺(tái)具有向不特定多數(shù)擴(kuò)散的可能即可。微信群通常需要掃描二維碼或者他人邀請(qǐng)才能加入，但是這并不能否定其開放性。事實(shí)上，即使是現(xiàn)實(shí)空間的賭場，出于逃避追究的考慮，往往設(shè)置在非常隱蔽的地方，而且還需要通過一些驗(yàn)證才能進(jìn)入。

2.開設(shè)的行為內(nèi)涵

開設(shè)賭場罪的實(shí)行行為也并非完全簡單等同于其表層字面含義，而是應(yīng)當(dāng)在此基礎(chǔ)上進(jìn)行實(shí)質(zhì)性解釋。有一定代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)賭博活動(dòng)是否具有明顯的組織、控制和管理能力，是區(qū)分賭博罪和開設(shè)賭場罪的關(guān)鍵。?參見宋君華、邢宏偉、陳啟輝：《開設(shè)賭場罪與聚眾賭博罪之區(qū)分應(yīng)重點(diǎn)判斷行為人對(duì)賭博活動(dòng)的控制性》，載《中國檢察官》2012 年第24 期；張艷：《網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪疑難問題研究》，載《中國檢察官》2017 年第2 期。但是，這種控制性的標(biāo)準(zhǔn)仍然相當(dāng)模糊，因?yàn)榫郾娊M織賭博者作為賭博活動(dòng)中的關(guān)鍵角色，事實(shí)上對(duì)賭博行為也有很強(qiáng)的控制力。反之，現(xiàn)行司法解釋已經(jīng)將賭博網(wǎng)站的代理行為有條件地納入了開設(shè)賭場罪的實(shí)行行為，如果代理人只是扮演著為賭博行為牽橋搭線的角色，其對(duì)具體賭博行為的控制性卻未必很強(qiáng)。本文認(rèn)為，開設(shè)賭場服務(wù)于具有存續(xù)性、反復(fù)性、多次性的賭博活動(dòng)，屬于典型的營業(yè)犯，?理論上常常認(rèn)為，營業(yè)犯一般以營利為目的。參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2022 年版，第190 頁。雖然開設(shè)賭場罪的構(gòu)成要件并沒有規(guī)定“以營利為目的”，但實(shí)踐中的開設(shè)賭場行為幾乎都具有營利目的。該特征使其行為性質(zhì)、處罰力度和一般的聚眾賭博區(qū)分開來。例如，在德國刑法的賭博犯罪，乃至奧地利刑法的總則規(guī)定與諸多分則罪名中，營業(yè)犯的特征都是加重處罰的典型事由。?Vgl.Deutsches Strafgesetzbuch § 284 Abs.3;?sterreichisches Strafgesetzbuch §§ 70,96,168.因此，開設(shè)賭場罪實(shí)行行為的核心特征，不應(yīng)訴諸于模糊的控制性標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)圍繞賭場經(jīng)營來加以判斷。?《刑事審判參考》第1347 號(hào)案例“夏永華等人開設(shè)賭場案”的裁判理由，也特別強(qiáng)調(diào)了開設(shè)賭場行為的經(jīng)營特征。參見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭：《刑事審判參考》（第122 集），法律出版社2020 年版，第96 頁。換言之，即使在司法解釋擴(kuò)張本罪正犯范圍的背景下，也只有那些以賭場經(jīng)營者的身份行事的人，才能按照開設(shè)賭場罪論處。秉承這一理解，可以合理劃定賭博罪和開設(shè)賭場罪的邊界，也能夠理順開設(shè)賭場罪正犯與共犯的關(guān)系。

其一，正是由于開設(shè)賭場罪強(qiáng)調(diào)了行為人賭場經(jīng)營者的角色，才會(huì)在2005 年《賭博案件解釋》、2010 年《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》等司法解釋中要求賭博網(wǎng)站代理人須同時(shí)接受投注。有觀點(diǎn)對(duì)“接受投注”的條件提出了異議，認(rèn)為如此將會(huì)限制網(wǎng)絡(luò)中開設(shè)賭場罪的范圍。?參見于志剛：《網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪的規(guī)律分析與制裁思路——基于100 個(gè)隨機(jī)案例的分析和思索》，載《法學(xué)》2015 年第3 期。但是，僅僅擔(dān)任賭博網(wǎng)站的代理人，如果沒有接受投注，則只是對(duì)賭博活動(dòng)起到了牽橋搭線的輔助作用，實(shí)際上和核心賭場經(jīng)營行為存在一定距離，不宜被評(píng)價(jià)為開設(shè)賭場罪的正犯。值得注意的是，2010 年《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》第2 條第1 款第1 項(xiàng)規(guī)定，為賭博網(wǎng)站發(fā)展會(huì)員，收取服務(wù)費(fèi)的屬于開設(shè)賭場罪的共同犯罪。在司法實(shí)踐中，這種行為和擔(dān)任賭博網(wǎng)站代理的行為容易混淆，因?yàn)橘€博網(wǎng)站代理的主要任務(wù)也是發(fā)展會(huì)員。在此情形下，代理是否接受投注將決定其是否扮演了一定的賭場經(jīng)營者的角色，從而能夠?qū)⑵渑c單純幫助發(fā)展會(huì)員的開設(shè)賭場罪共犯區(qū)分開來。?相關(guān)的案例和類似的理解，參見盛宏文、彭子游：《新型網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的法律適用問題》，載《中國檢察官》2014 年第20 期。

其二，2010 年《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》中所規(guī)定的參與賭博網(wǎng)站利潤分成的行為，也應(yīng)當(dāng)結(jié)合賭場經(jīng)營者的角色來加以限定，如此才能夠合理區(qū)分開設(shè)賭場罪的正犯與共犯。由于組織賭博者往往通過“抽頭”“返點(diǎn)”“分紅”“提成”“服務(wù)費(fèi)”等形形色色的方式非法獲利，而該司法解釋中“參與賭博網(wǎng)站利潤分成”的具體內(nèi)涵并不清晰，司法實(shí)踐中對(duì)該項(xiàng)規(guī)定的適用存在爭議。例如，2010 年《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》第1 條規(guī)定的“參與賭博網(wǎng)站利潤分成”和第2 條規(guī)定的“收取服務(wù)費(fèi)”就經(jīng)?；煜谝黄?。?參見楊洪廣等：《利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施賭博犯罪如何適用法律》，載《人民檢察》2014 年第6 期。這兩條規(guī)定的本質(zhì)差異在于，前者屬于開設(shè)賭場罪的正犯，而后者屬于開設(shè)賭場罪的共犯，前者的利潤分成應(yīng)當(dāng)是來自于賭場的核心經(jīng)營行為，而后者的收費(fèi)則只是幫助或者雇傭關(guān)系所取得的回報(bào)。對(duì)此，司法解釋的制定者實(shí)際已經(jīng)提及，“參與賭博網(wǎng)站利潤分成”主要適用于那些雖未直接參與賭博網(wǎng)站的建設(shè)和賭博活動(dòng)的組織，但是為賭博網(wǎng)站提供了重要資金來源的投資者或者參股者。?參見陳國慶、韓耀元、吳嶠濱：《〈關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見〉理解與適用》，載《人民檢察》2010 年第40 期。

其三，網(wǎng)絡(luò)賭博中的代理層級(jí)較多，對(duì)于底層的代理應(yīng)當(dāng)慎重按照開設(shè)賭場罪論處。鑒于網(wǎng)絡(luò)賭博存在形式的虛擬化、匿名化、分散化，賭博網(wǎng)站代理對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭博的發(fā)展壯大發(fā)揮了重要的作用。如學(xué)者所言，網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場的本質(zhì)在于通過網(wǎng)絡(luò)賬號(hào)密碼的不斷分層管理，實(shí)現(xiàn)對(duì)參賭人員的組織、管理及參賭資金的流轉(zhuǎn)，以及各層級(jí)之間的管理和控制。?參見張艷：《網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪疑難問題研究》，載《中國檢察官》2017 年第2 期。但是，不論是在理論上還是實(shí)務(wù)中，賭博網(wǎng)站代理的具體含義并不清楚。按照2010 年《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》第3 條的規(guī)定，犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號(hào)設(shè)置有下級(jí)賬號(hào)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭博網(wǎng)站的代理。上述規(guī)定只是確認(rèn)了賭博網(wǎng)站代理的一種情形，其具體的定義實(shí)際還是處于開放狀態(tài)。關(guān)于賭博網(wǎng)站代理是否一定需要存在下級(jí)賬號(hào)的設(shè)置，也存在形式符合說和實(shí)質(zhì)符合說的不同理解。?參見姚珂、田申：《論利用網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪的法律適用》，載《中國檢察官》2012 年第9 期。本文認(rèn)為，由于網(wǎng)絡(luò)賭博的層級(jí)眾多，越是居于底層的代理者，其賭場經(jīng)營者的角色就越發(fā)弱化。如果將數(shù)量眾多、層級(jí)很低的廣義代理行為通通按照開設(shè)賭場罪定罪處罰，會(huì)過度擴(kuò)張開設(shè)賭場罪的入罪邊界。結(jié)合司法解釋的規(guī)定加以理解，賭博網(wǎng)站代理的核心內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)是以賭場經(jīng)營者的身份發(fā)展下線的人員。發(fā)展下線意味著，行為人在直接參與賭場的組織建設(shè)和經(jīng)營；如果不設(shè)定這樣的實(shí)質(zhì)要求，就會(huì)導(dǎo)致大量的聚眾賭博組織者被認(rèn)定構(gòu)成開設(shè)賭場罪。?類似觀點(diǎn)，參見任志中、汪敏：《審理網(wǎng)絡(luò)賭博案件適用法律的若干問題》，載《人民司法》2005 年第4 期。因此，如果行為人僅以營利為目的，通過利用自己掌握的賭博網(wǎng)站的網(wǎng)址、賬號(hào)、密碼等信息，組織多人進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)，則其行為不屬于開設(shè)賭場，?參見高貴君、張明、吳光俠、鄧克珠：《〈關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見〉的理解與適用》，載《人民司法》2010 年第21 期；梁曉文、郭鈺薇：《為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理的認(rèn)定》，載《人民司法》2015 年第6 期。否則網(wǎng)絡(luò)賭博中就再難有聚眾賭博行為存在的余地。?參見陳寶林等賭博案，載中華人民共和國最高人民法院第一、二、三、四、五庭主編：《中國刑事審判參考指導(dǎo)案例（第5 卷）》，法律出版社2017 年版，第174 頁。

三、賭博罪和組織參與國（境）外賭博罪的關(guān)系

（一）歷史成因

《刑法修正案（十一）》將組織參與國（境）外賭博行為獨(dú)立成罪，進(jìn)一步豐富了我國賭博犯罪治理的規(guī)范體系，但是也形成了新的法律適用問題，其中便包括如何理解該罪與賭博罪之間的關(guān)系。早在2005年，《賭博案件解釋》第1 條第4 項(xiàng)便規(guī)定，組織中國公民10 人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費(fèi)的，屬于聚眾賭博。與此相關(guān)，該司法解釋第3 條同時(shí)規(guī)定，中國公民在我國領(lǐng)域外周邊地區(qū)聚眾賭博、開設(shè)賭場，以吸引中國公民為主要客源，構(gòu)成賭博罪的，可以依照刑法規(guī)定追究刑事責(zé)任。在該規(guī)定的指引下，此后很長一段時(shí)間，組織參與境外賭博行為實(shí)際上屬于賭博罪的行為類型之一。

由于境外賭場和網(wǎng)絡(luò)賭博集團(tuán)對(duì)我國公民招賭吸賭的問題越發(fā)嚴(yán)重，最高法、最高檢、公安部于2020年發(fā)布了《跨境賭博意見》，該司法解釋使得與組織參與境外賭博行為相關(guān)的罪名的規(guī)范關(guān)系逐漸精細(xì)化、復(fù)雜化。該司法解釋第2 條第3 款規(guī)定，組織、招攬中國公民赴境外賭博，從參賭人員中獲取費(fèi)用或者其他利益的，構(gòu)成聚眾賭博型賭博罪。該司法解釋基本維持了組織赴境外賭博行為構(gòu)成賭博罪的基本定性，但是在行為類型上，增加了“招攬”的規(guī)定。招攬一般是指“招引到自己方面來”的意思，?參見中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2016 年版，第1653 頁。相對(duì)于組織行為而言，其要求有所放低而適用邊界變寬。

2021 年《刑法修正案（十一）》生效后，組織參與國（境）外賭博罪獨(dú)立成罪，打破了組織跨境賭博行為的原有罪名適用格局。新的罪名雖然在很大程度上吸收了原有司法解釋的規(guī)定，但是仔細(xì)對(duì)比可以發(fā)現(xiàn)，其構(gòu)成要件存在一些重要變化。一方面，為了避免對(duì)實(shí)行行為的泛化認(rèn)定，乃至與正常的出國（境）旅游的組團(tuán)活動(dòng)相混淆，新的罪名放棄了“招攬”這一概念，重新回到了“組織”這一核心表述。?同前注⑥，第330 頁。新罪立法與原有司法解釋的沖突，也將導(dǎo)致司法解釋的相關(guān)規(guī)定不再適用。如前所述，聚眾賭博實(shí)際就是組織賭博，這意味著賭博罪和組織參與國（境）外賭博罪的實(shí)行行為高度重合，二者的規(guī)范關(guān)系容易產(chǎn)生分歧。另一方面，過去司法解釋強(qiáng)調(diào)組織中國公民“赴境外”賭博，而新的罪名只是規(guī)定組織中國公民“參與”國（境）外賭博，在字面表述上似乎取消了物理意義上跨越國邊境的要求。對(duì)此予以寬松解釋，則可能大大拓展本罪在網(wǎng)絡(luò)語境下的適用范圍，也將引起罪名界分問題的爭議。

（二）罪名界分

關(guān)于賭博罪和組織參與國（境）外賭博罪的關(guān)系，目前理論上探討不多且無定論。有觀點(diǎn)認(rèn)為，《刑法》第303 條第1 款是基本條款，第3 款是特別條款，兩罪構(gòu)成法條競合關(guān)系，在一行為同時(shí)符合這兩款的情形下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用特殊條款。?參見勞東燕主編：《刑法修正案（十一）條文要義》，中國法制出版社2021 年版，第272 頁。而相對(duì)的觀點(diǎn)則主張，二者屬于想象競合，應(yīng)擇一重罪按組織參與國（境）外賭博罪論處。?參見錢葉六、李鑒振：《組織參與國（境）外賭博罪的教義學(xué)分析與司法適用——關(guān)于刑法修正案（十一）增設(shè)相關(guān)罪名的評(píng)析》，載《人民檢察》2021 年第17 期。雖然以上兩種觀點(diǎn)最終都主張?jiān)诎l(fā)生競合的情況下適用組織參與國（境）外賭博罪，但法條競合和想象競合本身的出發(fā)點(diǎn)不一樣，尤其是想象競合強(qiáng)調(diào)對(duì)行為侵害的不同法益進(jìn)行全面評(píng)價(jià)，從而實(shí)現(xiàn)其明示機(jī)能。?參見［德］耶塞克、魏根特：《德國刑法教科書》，中國法制出版社2017 年版，第979 頁。本文認(rèn)為，雖然組織參與國（境）外賭博行為可能進(jìn)一步對(duì)參賭者的人身財(cái)產(chǎn)安全乃至國家的金融安全形成潛在的威脅，但這些都以組織賭博行為本身的法益侵害作為基礎(chǔ)。如果一個(gè)行為侵害多個(gè)法益、觸犯多個(gè)罪名，這些罪名所保護(hù)的法益有相同的部分，就該相同部分仍然可以肯定法益同一性，構(gòu)成法條競合，如集資詐騙罪和詐騙罪即如此。?參見周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2021 年版，第404 頁。正是從這一角度觀察，賭博罪與組織參與國（境）外賭博具有一定范圍的法益同一性，在實(shí)行行為類型上，后者是一種特殊形式的組織賭博行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為兩罪構(gòu)成普通法條和特別法條的法條競合關(guān)系。

在明確兩罪規(guī)范關(guān)系的基礎(chǔ)上，個(gè)別情形中如何具體界定二者的適用邊界，仍有待辨析。其中，組織中國公民通過信息網(wǎng)絡(luò)在線參與國（境）外的賭博，構(gòu)成賭博罪還是組織參與國（境）外賭博罪值得重點(diǎn)探討。較之于處罰較輕的賭博罪，組織參與國（境）外賭博罪依照開設(shè)賭場罪的規(guī)定處罰，不僅基礎(chǔ)刑罰幅度達(dá)5 年有期徒刑，而且還存在5 年以上10 年以下的加重刑罰幅度，?雖然本罪“依照前款的規(guī)定處罰”的表述并沒有明確說明是否包括前款中“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，但對(duì)于類似情形理論上一般主張應(yīng)對(duì)前款法定刑幅度進(jìn)行全部援引而非部分援引。這種理解在最高法第61 號(hào)指導(dǎo)性案例“馬樂利用未公開信息交易案”以及相關(guān)理論文獻(xiàn)中得到了較為普遍的認(rèn)可。參見周光權(quán)：《馬樂利用未公開信息交易再審案評(píng)析》，載《中國法律評(píng)論》2016 年第2 期；孫謙：《援引法定刑的刑法解釋——以馬樂利用未公開信息交易案為例》，載《法學(xué)研究》2016 年第1 期。刑事處罰力度非常顯著地提升，因而兩罪界分對(duì)司法實(shí)踐具有非常重要的意義。如果僅僅從法條表述的字面含義來分析，組織參與國（境）外賭博罪的構(gòu)成要件似乎完全可以涵蓋上述情形。在目前為數(shù)不多的文獻(xiàn)中，對(duì)此基本都持肯定性的觀點(diǎn)。?同前注⑧，第1418 頁。其中重要的理由在于：隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及和電子金融業(yè)務(wù)的發(fā)展，線上跨境賭博更為猖獗，社會(huì)危害性也更為嚴(yán)重；同時(shí)，2020 年《跨境賭博意見》第2 條“關(guān)于跨境賭博犯罪的認(rèn)定”中也已經(jīng)明確規(guī)定，“組織跨境賭博行為”可以包括利用信息網(wǎng)絡(luò)、通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織中國公民跨境賭博活動(dòng)。?參見錢葉六、李鑒振：《組織參與國（境）外賭博罪的教義學(xué)分析與司法適用——關(guān)于刑法修正案（十一）增設(shè)相關(guān)罪名的評(píng)析》，載《人民檢察》2021 年第17 期。《刑法修正案（十一）》的官方解讀文本也指出，利用信息網(wǎng)絡(luò)、通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織中國公民參與國（境）外賭博，屬于本罪“組織中華人民共和國公民參與國（境）外賭博”。參見許永安主編：《〈中華人民共和國刑法修正案（十一）〉解讀》，中國法制出版社2021 年版，第335 頁。然而，從目前的實(shí)務(wù)情況來看，司法者似乎對(duì)此觀點(diǎn)采取了相當(dāng)審慎的立場。根據(jù)經(jīng)驗(yàn)判斷，實(shí)踐中組織他人參與境外賭博網(wǎng)站賭博活動(dòng)的情況并不在少數(shù)。但是筆者在中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶等數(shù)據(jù)庫進(jìn)行檢索，目前尚未發(fā)現(xiàn)適用組織參與國（境）外賭博罪的案例。對(duì)此可能有兩方面的原因：一方面，相當(dāng)一部分案例被納入了賭博罪或開設(shè)賭場罪進(jìn)行規(guī)制；另一方面，司法機(jī)關(guān)還是傾向于將參賭者實(shí)際出國（境）作為構(gòu)成本罪的基本條件。本文認(rèn)為，出于法律適用明確性和罪刑均衡等因素的考慮，應(yīng)當(dāng)對(duì)組織參與國（境）外賭博罪進(jìn)行目的性限縮適用，如果僅僅組織他人在線參與國（境）外網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)，且行為尚不構(gòu)成開設(shè)賭場罪，那么原則上按照聚眾賭博型賭博罪論處較為妥當(dāng)。?當(dāng)然，較之于組織參與國（境）內(nèi)賭博的行為，在量刑上可以酌情相對(duì)從重處罰。

其一，“國（境）外賭博”的含義相當(dāng)寬泛，不納入實(shí)體跨境條件的限制，可能會(huì)導(dǎo)致組織參與國（境）外賭博罪的適用邊界非常模糊，處罰過于嚴(yán)厲。賭博網(wǎng)站的服務(wù)器所在地、賭博資金的流向、賭場經(jīng)營者和代理的位置等因素，只要其中之一涉及國（境）外的性質(zhì)，賭博活動(dòng)都可能被認(rèn)定為“國（境）外賭博”。在我國目前的司法實(shí)踐中，相當(dāng)一部分網(wǎng)絡(luò)賭博行為在很大程度上已經(jīng)涉及上述國（境）外因素，過去都是按照賭博罪論處，在不改變行為基本性質(zhì)的前提下，如此理解可能會(huì)使得許多聚眾賭博行為的定罪處罰突然拔高。例如，行為人以營利為目的，在大陸地區(qū)接受香港六合彩參賭人員投注的情形較為多發(fā)，不論是過去還是現(xiàn)在，實(shí)踐中通常按照賭博罪論處。?參見廣東省廣州市天河區(qū)人民法院（2014）穗天法刑初字第2115 號(hào)刑事判決書；廖長春：《網(wǎng)上代理“六合彩” 男子非法牟利領(lǐng)刑罰》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2022/08/id/6857103.shtml，2023 年2 月15 日訪問。如果僅僅因?yàn)橘€博行為涉及了一定的國（境）外因素，?理論上有觀點(diǎn)認(rèn)為，港澳非境外，不符合賭博罪中“赴境外賭博”的要求。參見周偉：《組織他人赴澳門賭博的行為定性》，載《中國檢察官》2019 年第4 期。相反的觀點(diǎn)認(rèn)為，港澳屬于我國領(lǐng)域內(nèi)的境外地區(qū)，符合“赴境外賭博”的條件。參見黃楠：《組織內(nèi)地公民赴境外賭博行為定性分析》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》第39卷，研究出版社2020年版，第357頁。按照我國《出境入境管理法》第89 條對(duì)“出境”“入境”的定義，顯然后一種觀點(diǎn)更為可取。便按照處罰明顯更重的組織參與國（境）外賭博罪論處，可能會(huì)造成罪刑失衡的問題。

其二，從2020 年《跨境賭博意見》第2 條第2 款“組織跨境賭博活動(dòng)”的概念中，也不能沒有疑義地推導(dǎo)出，組織參與國（境）外賭博罪應(yīng)當(dāng)包括組織在線參與國（境）外網(wǎng)絡(luò)賭博。該條第2 款雖然存在“利用信息網(wǎng)絡(luò)、通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織中國公民跨境賭博活動(dòng)”這樣的表述，但是此規(guī)定的落腳點(diǎn)在于認(rèn)定開設(shè)賭場罪。而開設(shè)賭場罪當(dāng)然既可以包括在國（境）外開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場，也可以包括為這些國（境）外網(wǎng)絡(luò)賭場的在線跨境運(yùn)營擔(dān)任代理并接受投注等情況。換言之，開設(shè)賭場罪的相關(guān)司法解釋規(guī)定，未必對(duì)組織參與國（境）外賭博罪的理解具有參照意義。

其三，從立法背景和規(guī)范保護(hù)目標(biāo)出發(fā)，也很難得出應(yīng)將組織在線參與國（境）外網(wǎng)絡(luò)賭博的行為納入本罪規(guī)制范圍的結(jié)論。根據(jù)較為權(quán)威的立法背景介紹，跨境賭博可能伴隨敲詐勒索、綁架、高利放貸、詐騙、洗錢、搶劫、非法拘禁等違法犯罪，不僅嚴(yán)重威脅人民群眾人身財(cái)產(chǎn)安全，帶來惡劣社會(huì)影響，而且造成我國資金大量外流，影響國家金融安全和經(jīng)濟(jì)秩序，嚴(yán)重危害社會(huì)公共安全和社會(huì)和諧。為了依法嚴(yán)懲出境豪賭的行為，從源頭上遏制中國公民出境參賭問題，切實(shí)維護(hù)我國經(jīng)濟(jì)安全和穩(wěn)定，有關(guān)方面提議增設(shè)本罪。?同前注⑥，第329 頁?？梢姡詫⒃撟飶囊话愕慕M織賭博行為中獨(dú)立出來，并配置明顯更高的刑罰幅度，主要還是在于組織中國公民赴國（境）外賭博會(huì)引發(fā)一系列嚴(yán)重的連鎖反應(yīng)和消極后果。較之于組織參與國內(nèi)賭博的行為，除了一定的資金外流風(fēng)險(xiǎn)以外，組織在線參與國（境）外網(wǎng)絡(luò)賭博的行為并不會(huì)額外產(chǎn)生特別嚴(yán)重的伴生性危害后果，尤其是人身安全性的風(fēng)險(xiǎn)基本可以被排除，甚至一部分賭博行為在國（境）外當(dāng)?shù)厣袑俸戏āＳ捎趩渭兘M織在線參與國（境）外網(wǎng)絡(luò)賭博行為額外創(chuàng)設(shè)的法益侵害風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)有限，就不宜簡單套用處罰力度大幅提升的新罪，對(duì)其進(jìn)行目的性限縮解釋是更為穩(wěn)妥的做法。

四、開設(shè)賭場罪與組織參與國（境）外賭博罪的關(guān)系

（一）歷史成因

由于擴(kuò)張性司法解釋和新增設(shè)罪名之間的交叉重疊，開設(shè)賭場罪與組織參與國（境）外賭博罪的關(guān)系也頗具爭議。從2005 年《賭博案件解釋》開始，到2010 年的《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》，司法解釋實(shí)際上一直在擴(kuò)大解釋開設(shè)賭場實(shí)行行為的邊界。2020 年《跨境賭博意見》更是將一部分組織中國公民跨境賭博的行為納入了開設(shè)賭場罪之中，對(duì)此該司法解釋第2 條第1-2 款主要具體規(guī)定了兩種類型：（1）境外賭場的經(jīng)營人、實(shí)際控制人、投資人、管理人員、受指派雇傭人員、承租人，組織、招攬中國公民赴境外賭博；（2）賭博網(wǎng)站和應(yīng)用程序的建立者、購買者、租用者、參與利潤分成者、接受投注的代理者，組織中國公民跨境賭博。這兩類規(guī)定的主體都有一個(gè)共同特征，即與賭場具有相對(duì)緊密的關(guān)系。顯然，司法解釋實(shí)際上是從整體的組織跨境賭博行為中，劃出一部分認(rèn)定為處罰更為嚴(yán)厲的開設(shè)賭場罪，其中同樣存在著擴(kuò)大解釋開設(shè)賭場罪正犯范圍的趨勢(shì)。至此，組織參與跨境賭博行為被明確區(qū)分為按照開設(shè)賭場罪和賭博罪論處兩種情形。

隨著2021 年《刑法修正案（十一）》獨(dú)立增設(shè)組織參與國（境）外賭博罪，組織參與跨境賭博行為的罪名定性更為復(fù)雜?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬凡莅付徃逶瓉淼囊?guī)定是：“境外開設(shè)賭場人員、賭場管理人員或者受其指派的人員，組織、招攬中華人民共和國公民出境參與賭博，數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，依照前款的規(guī)定處罰?！边@一規(guī)定直接采納吸收了2020 年《跨境賭博意見》中的部分內(nèi)容，將司法解釋中規(guī)定的部分開設(shè)賭場行為轉(zhuǎn)化為組織參與國（境）外賭博罪。但是，考慮到這種針對(duì)性立法可能給有關(guān)地區(qū)博彩業(yè)帶來的沖擊，51同前注⑥，第330 頁。最終通過的條款進(jìn)行了較大幅度的修改，放棄了對(duì)主體的限定性條件。值得注意的是，刪除了上述主體身份的立法表述，一方面實(shí)際形成了與聚眾賭博型賭博罪（而非開設(shè)賭場罪）更強(qiáng)的關(guān)聯(lián)關(guān)系，另一方面則不再是對(duì)上述2020 年《跨境賭博意見》中開設(shè)賭場罪司法解釋的簡單重復(fù)。單純組織中國公民跨境賭博的行為，如果不是由賭場的開設(shè)者、管理者、受指派者來實(shí)施，即使作廣義的解釋，與開設(shè)賭場罪的構(gòu)成要件行為之間也存在明顯距離。在此背景下，如何理解開設(shè)賭場罪與組織參與國（境）外賭博罪的關(guān)系存在不確定性，這涉及到原有司法解釋和新的立法之間非常微妙的關(guān)系。最高法、最高檢、公安部、司法部《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑法修正案（十一）〉有關(guān)問題的通知》規(guī)定，司法解釋與《刑法修正案（十一）》不一致的內(nèi)容不再適用，不相沖突的內(nèi)容繼續(xù)有效。但是，2020 年《跨境賭博意見》中關(guān)于開設(shè)賭場罪的規(guī)定，是否以及在多大范圍內(nèi)與《刑法修正案（十一）》存在沖突，恰恰是爭議最大的地方。

（二）罪名界分

關(guān)于兩罪的關(guān)系，一種代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，從形式上看，組織參與國（境）外賭博罪將幫助行為正犯化，但從犯罪支配的角度看，組織、招攬行為對(duì)境外賭博機(jī)構(gòu)的生存發(fā)展具有決定性意義，可以認(rèn)為本罪的組織行為就是對(duì)開設(shè)賭場具有犯罪支配性的行為，只不過刑法對(duì)其單獨(dú)設(shè)立罪名而已。52參見周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2021 年版，第445 頁。按此邏輯推論，組織參與國（境）外賭博罪實(shí)際上是開設(shè)賭場罪的一種特殊行為類型，組織參與國（境）外賭博罪和開設(shè)賭場罪應(yīng)當(dāng)構(gòu)成特別法條與一般法條的法條競合關(guān)系，原則上優(yōu)先適用前者。53參見曾粵興、孫道鐳：《跨境賭博犯罪多元治理路徑研究》，載《公安學(xué)研究》2022 年第4 期。但是，如上文所言，組織參與國（境）外賭博罪最終沒有對(duì)行為主體作出要求，實(shí)施本罪行為的完全可能是境外賭博機(jī)構(gòu)經(jīng)營者、管理者之外的一般主體，此時(shí)兩罪實(shí)際上并不會(huì)發(fā)生競合。同時(shí)，將為境外賭場組織、招攬賭客的行為理解為開設(shè)賭場的支配性行為，無疑采取了非常實(shí)質(zhì)化的正犯認(rèn)定思路。

而另外一種不同的觀點(diǎn)則認(rèn)為，單純組織、招攬他人前往境外賭博的行為，并不是開設(shè)賭場罪的構(gòu)成要件；當(dāng)刑法分則條文僅將開設(shè)賭場規(guī)定為構(gòu)成要件時(shí)，不能認(rèn)為招攬賭徒的行為符合開設(shè)賭場罪的構(gòu)成要件。54同前注⑧，第1418 頁。因此，行為人只要具備組織我國公民參與境外賭博的行為，便應(yīng)以組織參與國（境）外賭博罪論處，而不宜再繼續(xù)認(rèn)定為開設(shè)賭場罪。55同前注?，第273 頁。雖然這種觀點(diǎn)在結(jié)論上最終也是主張適用組織參與國（境）外賭博罪，但是其邏輯前提在于否定對(duì)開設(shè)賭場罪進(jìn)行擴(kuò)張解釋，因而此時(shí)兩罪并不存在競合關(guān)系。

此外，理論上還有一些觀點(diǎn)認(rèn)為，組織賭徒至自己擔(dān)任代理的境外網(wǎng)站參與賭博活動(dòng)，并接受賭徒投注的，同時(shí)構(gòu)成組織參與國（境）外賭博罪和開設(shè)賭場罪，由于二者存在吸收關(guān)系，應(yīng)以開設(shè)賭場罪處理。56同前注?。但是，此時(shí)是否存在吸收犯所要求的數(shù)行為前提，以及為何應(yīng)當(dāng)以開設(shè)賭場罪吸收組織參與國（境）外賭博罪，論者并沒有進(jìn)行更為深入的闡述。與之類似，也有論者主張，如果跨境賭博的組織者與境外賭場相互勾結(jié)，行為人既實(shí)施了開設(shè)賭場行為又實(shí)施了組織中國公民參與跨境賭博行為，組織行為與開設(shè)賭場行為是一種牽連關(guān)系，根據(jù)從一重處斷原則，應(yīng)按開設(shè)賭場罪定罪處罰。57參見曹堅(jiān)：《運(yùn)用一體化思路界定組織參與國（境）外賭博犯罪》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2022 年1 月25 日，第3 版。同樣，在這種場合，行為人似乎只是實(shí)施了一個(gè)行為，缺乏牽連犯所要求的數(shù)行為前提。而且，組織參與國（境）外賭博罪完全依照開設(shè)賭場罪的規(guī)定來處罰，很難認(rèn)為后者相對(duì)于前者必然是重罪。

本文認(rèn)為，對(duì)組織中國公民前往國（境）外賭場賭博的行為如何定性，應(yīng)當(dāng)仔細(xì)辨析擴(kuò)張性司法解釋與新設(shè)刑法條文的關(guān)系，區(qū)分不同情形加以認(rèn)定。

一方面，組織參與國（境）外賭博罪的生效，并不必然意味著2020 年《跨境賭博意見》中開設(shè)賭場罪相關(guān)規(guī)范的整體失效。有觀點(diǎn)認(rèn)為，境外賭場經(jīng)營者、實(shí)際控制人、投資人、管理人員以及其他相關(guān)受其指派雇傭的人員，組織招攬中國公民赴境外賭博的，依據(jù)《跨境賭博意見》原本按開設(shè)賭場罪論處，在《刑法修正案（十一）》生效后，可直接認(rèn)定為組織參與國（境）外賭博罪。58參見王志英：《組織參與國（境）外賭博罪的司法適用》，載《法律適用》2022 年第12 期。但是，這種觀點(diǎn)對(duì)《跨境賭博意見》中開設(shè)賭場罪相關(guān)規(guī)范的理解還不夠細(xì)致?！犊缇迟€博意見》第2 條第1-2 款將眾多主體實(shí)施的組織、招攬跨境賭博行為納入了開設(shè)賭場罪，其中包括了很多與賭場經(jīng)營存在直接、緊密關(guān)聯(lián)的主體。例如，就境外賭場的經(jīng)營者、實(shí)際控制人、投資人、管理人員，以及賭博網(wǎng)站的建立者、購買者而言，即使采取平義解釋，其所實(shí)施的服務(wù)于賭場經(jīng)營的組織跨境賭博行為，同時(shí)也符合開設(shè)賭場罪的構(gòu)成要件，此時(shí)應(yīng)當(dāng)在競合論的語境下來處理罪名適用問題。而對(duì)于單純的境外賭場指派雇傭的人員、承租人等主體而言，其并不具有賭場經(jīng)營者的角色，將其所實(shí)施的組織跨境賭博行為按照開設(shè)賭場罪的正犯論處，已經(jīng)超越了構(gòu)成要件的語義射程。雖然這些行為仍有構(gòu)成開設(shè)賭場罪共犯的空間，但是由于立法增設(shè)了獨(dú)立的正犯性罪名，此時(shí)按照新罪即組織參與國（境）外賭博罪論處更為妥當(dāng)。

另一方面，如果行為同時(shí)符合了開設(shè)賭場罪和組織參與國（境）外賭博罪的規(guī)定，宜認(rèn)為二者也構(gòu)成特別法和一般法的法條競合關(guān)系，按照開設(shè)賭場罪論處。如前文所述，組織參與國（境）外賭博罪是一種特殊的組織聚眾賭博行為，相較于后者，前者只是在行為對(duì)象（中國公民）和行為空間（跨境）上存在一定特殊性。如果行為人通過組織中國公民參與國（境）外賭博的方式，來經(jīng)營國（境）外賭場或賭博網(wǎng)站的，實(shí)際上是在組織行為對(duì)象、行為空間符合特殊要求的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步滿足了行為經(jīng)營性的特殊要求。換言之，此時(shí)這種具有經(jīng)營性的組織行為屬于一種特殊的組織參與國（境）外賭博行為，應(yīng)當(dāng)以特別法，即開設(shè)賭場罪論處。

綜上所述，開設(shè)賭場罪和組織參與國（境）外賭博罪，二者分別獨(dú)立構(gòu)成聚眾賭博型賭博罪的特別法條；而當(dāng)開設(shè)賭場罪和組織參與國（境）外賭博罪發(fā)生競合時(shí)，開設(shè)賭場罪又構(gòu)成了特別法條。三罪的競合關(guān)系可以總結(jié)為下圖中的規(guī)范結(jié)構(gòu)：

五、結(jié)語

在擴(kuò)張性司法解釋陸續(xù)出臺(tái)和立法獨(dú)立新設(shè)罪名的共同作用下，由賭博罪、開設(shè)賭場罪、組織參與國（境）外賭博罪所構(gòu)成的網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪罪名體系日趨嚴(yán)密，但三者的適用邊界和規(guī)范關(guān)系值得細(xì)致辨析。

賭博罪和開設(shè)賭場罪構(gòu)成一般法條和特別法條的法條競合關(guān)系。兩罪的界分，應(yīng)當(dāng)同時(shí)從行為對(duì)象和實(shí)行行為兩個(gè)維度加以把握。從行為對(duì)象來看，網(wǎng)絡(luò)空間中賭場的存在形式更為多樣，但是仍然應(yīng)當(dāng)具備高度組織性和對(duì)外開放性的核心特征。從實(shí)行行為觀察，開設(shè)賭場罪屬于營業(yè)犯，對(duì)其實(shí)行行為的認(rèn)定應(yīng)圍繞行為人是否扮演賭場經(jīng)營者的角色來展開。

組織參與國（境）外賭博屬于一種特殊類型的組織聚眾賭博，因而賭博罪和組織參與國（境）外賭博罪也構(gòu)成一般法條和特別法條的法條競合關(guān)系。對(duì)于僅僅組織在線參與國（境）外賭博的行為，出于法律適用明確性和罪刑均衡的考慮，原則上仍按照賭博罪論處較為妥當(dāng)。

開設(shè)賭場罪和組織參與國（境）外賭博罪在行為性質(zhì)上存在一定差異，因此組織參與國（境）外賭博罪的設(shè)立并不導(dǎo)致2020 年《跨境賭博意見》中開設(shè)賭場罪相關(guān)規(guī)定的整體失效。在行為人通過組織參與國（境）外賭博行為的方式來經(jīng)營賭場時(shí)，仍可構(gòu)成開設(shè)賭場罪和組織參與國（境）外賭博罪的法條競合，開設(shè)賭場行為需要額外以賭場經(jīng)營者的角色來實(shí)施，故開設(shè)賭場罪屬于特別法條應(yīng)優(yōu)先適用。

賭博犯罪的網(wǎng)絡(luò)化發(fā)展趨勢(shì)，不僅帶來了案件數(shù)量的快速增長，而且模糊了罪名之間的邊界。在此背景下，一方面，應(yīng)當(dāng)在語義邊界之內(nèi)對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行與時(shí)俱進(jìn)的理解；另一方面，則應(yīng)理順罪名規(guī)范的內(nèi)部邏輯，并基于罪刑均衡、避免處罰泛化等實(shí)質(zhì)考量，對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行目的性、體系性解釋。