李 娜 王 鈺

1 引 言

獨(dú)立保函源自商事實(shí)踐，學(xué)界通說認(rèn)為獨(dú)立保函產(chǎn)生于二十世紀(jì)六七十年代，當(dāng)時國際貿(mào)易由賣方市場向買方市場轉(zhuǎn)變，中東的石油輸出國與有能力的外國公司簽訂工程合同進(jìn)行本土大型工程建設(shè)，由于國際貿(mào)易經(jīng)驗(yàn)的缺乏，承包商多對自己的承包能力進(jìn)行了過高預(yù)估，大規(guī)模工程量經(jīng)常導(dǎo)致承包方?jīng)]有能力繼續(xù)完成工程，出現(xiàn)爛尾的情況。此外，業(yè)主即發(fā)包方進(jìn)行預(yù)付款支付時也經(jīng)常面臨欺詐的問題，導(dǎo)致預(yù)付款無法追回。在這一背景下，國際商事實(shí)踐中開始應(yīng)用獨(dú)立保函，以“單單相符”和“單函相符”條件下進(jìn)行償付的“先賠償后爭議”理念，使得業(yè)主的損失迅速得到彌補(bǔ)，保障了業(yè)主本身的權(quán)益；承包方有了這樣的信用擔(dān)保，可以及時拿到業(yè)主的預(yù)付款，降低其本身的資金成本，更為方便地推動工程進(jìn)度；銀行等機(jī)構(gòu)也樂意參與此類業(yè)務(wù)，不用承擔(dān)工程建設(shè)合同這一基礎(chǔ)合同項(xiàng)下的風(fēng)險。獨(dú)立保函在市場中的出現(xiàn)反映出市場主體對于國際市場環(huán)境變化的能動適應(yīng)性，在傳統(tǒng)從屬性擔(dān)保的法律制度不能滿足現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)需求時，市場主體自主開發(fā)能夠?yàn)楦鞣蕉颊J(rèn)可的產(chǎn)品，進(jìn)而形成的產(chǎn)品交易規(guī)則又以商事慣例的形式為各方所遵守，但這種規(guī)則與傳統(tǒng)法律制度之間存在銜接問題，即這種“自發(fā)”形成的市場交易規(guī)則能否得到立法機(jī)構(gòu)或者具有裁判權(quán)力的法院所認(rèn)可。

我國大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)公司作為承包方承包了境外工程項(xiàng)目，這些項(xiàng)目金額大、工期長、風(fēng)險高、履行復(fù)雜，項(xiàng)目的實(shí)施需要資金支持和更多的保障，在實(shí)務(wù)中使用諸如履約保函、預(yù)付款保函等具有獨(dú)立保函性質(zhì)——見索即付的擔(dān)保形式。我國獨(dú)立保函被更多人關(guān)注是源于“利比亞銀行保函延期事件”（劉應(yīng)民和張亮，2017［1］），為了解決獨(dú)立保函法律糾紛，2016 年最高人民法院出臺的《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下稱《獨(dú)立保函若干規(guī)定》）是我國法院審理獨(dú)立保函法律糾紛可供依據(jù)的司法解釋，被稱為獨(dú)立保函本土化的規(guī)則，在《民法典》出臺后，該司法解釋經(jīng)過修訂重新發(fā)布，以補(bǔ)充我國擔(dān)保法律規(guī)定的適用，表明獨(dú)立保函規(guī)則具有一定的特殊性。在最高人民法院發(fā)布第四批涉“一帶一路”建設(shè)典型案例（2023 年）①2023 年9 月27 日最高人民法院發(fā)布第四批涉“一帶一路”建設(shè)典型案例，既是人民法院服務(wù)保障高質(zhì)量共建“一帶一路”成果的集中展示，也是深入實(shí)施涉外審判精品戰(zhàn)略的重要舉措。但是典型案例并不是指導(dǎo)案例，有一定的參考意義，但在效力定位上遠(yuǎn)不及指導(dǎo)案例。中國電建集團(tuán)山東電力建設(shè)有限公司與印度卡瑪朗加能源公司等涉外保函欺詐糾紛案，法院對基礎(chǔ)交易的審查堅(jiān)持有限原則和必要原則，再次體現(xiàn)了獨(dú)立保函“見索即付”的制度價值。我國對外工程建設(shè)中保函法律糾紛呈現(xiàn)出相對復(fù)雜性，目前通過司法解釋的方法對下級法院審理該類案件有引導(dǎo)作用，但因?yàn)闆]有明確獨(dú)立保函在現(xiàn)行法律體系中的定位，導(dǎo)致地方法院與最高法院、地方法院間的裁判思路不完全相同，依循的法理也有很大的差異，出現(xiàn)“同案不同判”“類案不同判”的現(xiàn)象，所以明確獨(dú)立保函所適用的本土化規(guī)則有著非常重要的實(shí)踐意義。

2 我國對外工程中獨(dú)立保函規(guī)則沖突問題與原因

我國承包商承接的工程建設(shè)涉及“一帶一路”沿線多個國家和地區(qū)，大多處于承包方的地位，采用總承包的模式。通常業(yè)主即發(fā)包方為了工程如約履行要求承包方申請開具獨(dú)立保函，有一部分保函為國內(nèi)銀行和非銀行金融機(jī)構(gòu)開立，一項(xiàng)工程中有多個施工段的分包商時，就會在一項(xiàng)工程中出現(xiàn)多份保函的情況。有時更為復(fù)雜，工程施工所在國會要求工程必須由當(dāng)?shù)氐墓境邪瑖鴥?nèi)不少承包商會在當(dāng)?shù)卦O(shè)立獨(dú)立公司或者與當(dāng)?shù)仄髽I(yè)共同出資設(shè)立合資企業(yè)，由這個主體投標(biāo)總承包工程，再分包給包括我國國內(nèi)公司在內(nèi)的分包商，此時業(yè)主要求開立保函時，雖由當(dāng)?shù)劂y行開立，但當(dāng)?shù)劂y行會要求分包商所在國的銀行或者在當(dāng)?shù)氐姆种C(jī)構(gòu)再行開立反擔(dān)保函等（見圖1）。因此，我國對外工程建設(shè)會出現(xiàn)總工程保函進(jìn)行轉(zhuǎn)開及分包工程段的保函同時存在的情形，我國法院審理時對外工程保函法律糾紛相對審慎，法律沖突表現(xiàn)在一國法院發(fā)出的保函止付令在另一國家無法得到執(zhí)行，債務(wù)風(fēng)險可能不合理地施加給開立保函的主體或者承包商、分包商。

圖1 轉(zhuǎn)開保函法律關(guān)系示意圖

2.1 我國對外工程中獨(dú)立保函規(guī)則沖突問題

獨(dú)立保函規(guī)則沖突是法律適用的沖突，即在同一案件因?yàn)檫m用不同國家法律或國際條約規(guī)則而出現(xiàn)不同的裁判結(jié)果，具體表現(xiàn)在：

（1） 獨(dú)立保函的法律定義不同

各國在其立法中對獨(dú)立保函的定義、開立主體、適用范圍等方面有不同的規(guī)定。我國民事基本法即《民法典》中并未對獨(dú)立保函相關(guān)規(guī)則進(jìn)行規(guī)定，在《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（以下稱《擔(dān)保制度司法解釋》）第二條中通過指引性條款寫明關(guān)于獨(dú)立保函糾紛解決適用《獨(dú)立保函若干規(guī)定》，該規(guī)定第三條寫明保函載明見索即付、保函載明適用國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》等獨(dú)立保函交易示范規(guī)則或根據(jù)保函文本內(nèi)容，開立人的付款義務(wù)獨(dú)立于基礎(chǔ)交易關(guān)系及保函申請法律關(guān)系，其僅承擔(dān)相符交單的付款責(zé)任情形之一的，當(dāng)事人主張保函性質(zhì)為獨(dú)立保函的，人民法院應(yīng)予支持，但保函未載明據(jù)以付款的單據(jù)和最高金額的除外。由此可見，在《獨(dú)立保函若干規(guī)定》中明確獨(dú)立保函的認(rèn)定方式，且獨(dú)立保函中必須寫明據(jù)以付款的單據(jù)和最高金額。

（2）獨(dú)立保函支付限制條件不同

獨(dú)立保函欺詐作為獨(dú)立保函糾紛產(chǎn)生的重要原因之一，各國對獨(dú)立保函欺詐限制認(rèn)定的不同會出現(xiàn)法律沖突（殷敏和張暉，2019［2］）。在獨(dú)立保函欺詐限制方面，大多數(shù)國家都采用嚴(yán)格的欺詐限制方式，但是側(cè)重點(diǎn)各不相同。對于獨(dú)立保函欺詐屬于對惡意索對保函的抗辯理由，英國法院曾在一段時間內(nèi)僅承認(rèn)欺詐是獨(dú)立擔(dān)保索付抗辯唯一事由，并且對英美法系國家產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響（李世剛，2020［3］）。美國法獨(dú)立保函欺詐來源于1941 年的信用證欺詐案件①Sztejn v.J.Henry Schroder Banking Corporation（1941）4 NY.S.2d 631.，在案件中法官肯定了交易的獨(dú)立性，也表明欺詐情況下基礎(chǔ)交易權(quán)益將不再受到保護(hù)。英國對于欺詐例外條款在的應(yīng)用基于1775 年Holman v Johnson 案件。從這兩個判例來說，美國的獨(dú)立保函認(rèn)定主要注重客觀條件，而英國更強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的主觀欺詐意圖。

我國和大陸法系國家給法官更多的自由裁量權(quán)以適應(yīng)司法實(shí)踐的應(yīng)用。我國《獨(dú)立保函若干規(guī)定》第12 條在羅列了四種屬于“欺詐”的情形以后，概括性地指出，其他“受益人明知其沒有付款請求權(quán)仍濫用該權(quán)利”的情形也構(gòu)成保函“欺詐”。通過兜底條款賦予法官自由裁量權(quán)，以更加貼合司法實(shí)踐。大陸法系國家將欺詐擴(kuò)展到濫用的法律基礎(chǔ)在于誠實(shí)信用原則與忠誠義務(wù)，這賦予了法官較大的自由裁量權(quán)，可以依據(jù)其對民法基本原則等抽象概念的理解、案件實(shí)際情況與證據(jù)情況進(jìn)行裁判。

2.2 我國對外工程中獨(dú)立保函規(guī)則適用產(chǎn)生沖突的原因

（1）擔(dān)保法基礎(chǔ)理論體系有差異

作為“擔(dān)?！钡男问?，英美法系、大陸法系在權(quán)利產(chǎn)生的邏輯上有所差別的。美國《統(tǒng)一商法典》第九編規(guī)定了該編適用的一般范圍，即“不論交易形式，只要通過合同在個人財(cái)產(chǎn)或不動產(chǎn)附著物上設(shè)定擔(dān)保權(quán)益的交易”都可適用動產(chǎn)擔(dān)保規(guī)則，確立了“擔(dān)保權(quán)益”的概念，把各種類型的擔(dān)保形式進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，擺脫形式主義的傳統(tǒng)擔(dān)保概念束縛確立了“擔(dān)保權(quán)益”的概念，把各種類型的擔(dān)保形式進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定（張文，2020［4］）。美國法對于擔(dān)保的規(guī)定是以功能主義為確定與劃分的，功能主義擔(dān)保也影響了兩大法系多數(shù)國家（黃海濤，2021［5］）。從大陸法系來看，德國和日本擔(dān)保法采用分散立法模式，基于嚴(yán)格的“物債兩分”原則，一方面，在民法典物權(quán)編中規(guī)定物的擔(dān)保形式；另一方面，又在債務(wù)關(guān)系法一編中規(guī)定了人的擔(dān)保和金錢擔(dān)保形式；法國民法則因民法體系不同，展現(xiàn)出擔(dān)保法律制度的立法模式上不同。我國民法典奉行的交易類型化上的形式主義立法方法側(cè)重于當(dāng)事人就交易安排的表象，并依交易的形式在其不同部分予以規(guī)定（高圣平，2023［6］）。

目前我國擔(dān)保法律立法體系按照大陸法體系思路，堅(jiān)持嚴(yán)格的“物債兩分”原則，物保規(guī)定在物權(quán)編的擔(dān)保物權(quán)章中，保證則規(guī)定在債權(quán)即典型合同中。但我國目前民事基本法律中依舊以從屬性擔(dān)保為主，《民法典》第三百八十八條中提到：擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。該規(guī)定表明了擔(dān)保本身的從屬性規(guī)定，但在但書部分又給獨(dú)立保函這樣的特殊擔(dān)保留了一定的空間，《民法典》正文條文沒有明確規(guī)定“獨(dú)立保函”。在《擔(dān)保制度司法解釋》第二條中明確規(guī)定，當(dāng)事人約定擔(dān)保合同獨(dú)立于主合同的條款無效，即依舊以從屬性擔(dān)保為主，對于獨(dú)立保函也做出了法律指引，即適用《獨(dú)立保函若干規(guī)定》，該規(guī)定第一條中充分肯定了獨(dú)立保函本身獨(dú)立于基礎(chǔ)合同的獨(dú)立性特征，以及在單據(jù)相符條件下見索即付的單據(jù)化特征。

綜上所述，關(guān)于獨(dú)立保函的性質(zhì)，第一種認(rèn)為獨(dú)立擔(dān)保是我國傳統(tǒng)體系之下的擔(dān)保，可以稱之為擔(dān)保的一種，大多數(shù)學(xué)者對這一問題持肯定態(tài)度。從功能上來看，獨(dú)立保函是申請方無法履行義務(wù)時債權(quán)人用以彌補(bǔ)損失的工具，從這一角度看，獨(dú)立擔(dān)保自然是擔(dān)保的一種（劉斌，2016［7］；李世剛，2019［8］）。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為獨(dú)立擔(dān)保具有獨(dú)立性，將獨(dú)立擔(dān)保與保證相對應(yīng)認(rèn)為其是“人”的保證的一種，無論從邏輯結(jié)構(gòu)上還是從制度價值上，獨(dú)立性都是獨(dú)立擔(dān)保的重要特征，也是獨(dú)立擔(dān)保與從屬性擔(dān)保之間最主要的區(qū)別之一。在涉外審判司法實(shí)踐中法官也肯定了獨(dú)立擔(dān)保的獨(dú)立性特征（劉貴祥等，2013［9］）。高圣平教授在《擔(dān)保法前沿問題與判解研究》一書中曾提出，“獨(dú)立保證交易的發(fā)展，已經(jīng)脫逸出了傳統(tǒng)法上已經(jīng)類型化了的從屬保證的范疇，相關(guān)交易規(guī)則的形成更加顯示出其獨(dú)特的契約內(nèi)容，已無法為從屬保證所能涵蓋。（高圣平，2019［10］）”還有一些學(xué)者所持觀點(diǎn)認(rèn)為獨(dú)立擔(dān)保之所以是獨(dú)立擔(dān)保，是因?yàn)樗煌诒ＷC，要對其用詞進(jìn)行明確區(qū)分。正是由于對于獨(dú)立保函學(xué)理解釋不同，反映在立法上也存在著不同。不同國家獨(dú)立保函規(guī)則的歸屬不同，歸因于其基于的底層邏輯和注重的利益不同，解決糾紛的側(cè)重點(diǎn)不同，自然會出現(xiàn)沖突。

（2）各國司法管轄權(quán)的獨(dú)立性

各國對涉外民商事案件管轄權(quán)有法定的標(biāo)準(zhǔn)，對外工程保函案件同樣適用。管轄權(quán)的行使也會影響到最終實(shí)體法的適用，特別是審理保函的欺詐索賠案件時法院會對基礎(chǔ)關(guān)系作有限的審查，比如在當(dāng)事人未做約定時，會適用法院地法。法院在確定管轄權(quán)并作出判決，產(chǎn)生一國判決是否能夠得到外國的承認(rèn)與執(zhí)行的問題。在處理涉外關(guān)系時當(dāng)事人可以選擇適用法律，法院對這些法律如何適用的結(jié)果也會產(chǎn)生不同的結(jié)果。

在一項(xiàng)工程建設(shè)中出現(xiàn)多個保函的現(xiàn)象非常普遍，業(yè)主、開立人與總包商間的保函通常會約定適用開立人所在國法律或者工程所在地法，一般為外國法，而在國內(nèi)的當(dāng)事人雖然工程建設(shè)在國外，開立銀行一般會要求適用國內(nèi)法，我國法院對國內(nèi)開立人的獨(dú)立保函糾紛解決有管轄權(quán)，在適用法律與國外相關(guān)法律規(guī)定不一致時，法院判決的結(jié)果必然會損害有關(guān)當(dāng)事方的利益。例如，合同所涉及的保函是從屬性保函還是獨(dú)立保函，獨(dú)立保函的認(rèn)定主要是采用《獨(dú)立保函若干問題規(guī)定》這一司法解釋第一條和第三條，體現(xiàn)形式主要是有最高限額的無條件支付條款，司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了類案不同判的結(jié)果，這給未來法院判決在另一國承認(rèn)與執(zhí)行也帶來了困難。有些糾紛中，保函符合第三條所規(guī)定但開立主體不適格，在此種情況下判決就會出現(xiàn)分歧。另外，過去我國長期實(shí)行內(nèi)外有別的裁判思路，在湖南機(jī)械進(jìn)出口公司、海南國際租賃公司與寧波東方投資公司代理進(jìn)口合同糾紛案①湖南機(jī)械進(jìn)出口公司、海南國際租賃公司與寧波東方投資公司代理進(jìn)口合同糾紛案，最高人民法院(1998)經(jīng)終字第184 號民事判決書。中，最高人民法院在終審判決中提到“本擔(dān)保不因委托人的原因?qū)е聲鎱f(xié)議無效而失去效力”這一約定不適用于國內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動，這就意味著否定了獨(dú)立擔(dān)保行為在國內(nèi)的適用，但在司法解釋出臺后實(shí)際上承認(rèn)了在對外經(jīng)濟(jì)活動領(lǐng)域應(yīng)該統(tǒng)一適用法律規(guī)定，可部分法院仍然堅(jiān)持以前的標(biāo)準(zhǔn)，這就導(dǎo)致了法律本身的可預(yù)測性出現(xiàn)模糊，引起法律適用的混亂以及對法律適用造成困難。內(nèi)外有別對國內(nèi)企業(yè)的風(fēng)險預(yù)估會造成一定影響，導(dǎo)致法律本身的可預(yù)測性出現(xiàn)模糊；其次，獨(dú)立擔(dān)保本身在國內(nèi)的適用如果被否認(rèn)，會導(dǎo)致法律適用的混亂以及對法律適用造成困難；再次，“法無禁止即可為”，本身在司法領(lǐng)域內(nèi)，應(yīng)尊重意思自治，本身國內(nèi)法約定適用獨(dú)立保函在滿足基本條件后，秉承尊重意思自治的態(tài)度其本身是有效的，那么強(qiáng)制因?yàn)槠洳痪哂猩嫱庖蛩囟徽J(rèn)定其為獨(dú)立保函是否有違意思自治原則，需要進(jìn)行探討。

3 各主要國家解決的思路及對我國的啟示

國際組織在獨(dú)立保函剛興起時，就一直為創(chuàng)設(shè)國際擔(dān)保統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)則進(jìn)行著努力。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在促進(jìn)獨(dú)立保函和備用信用證方面做了努力，擬訂了《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》，開放供各國簽署或加入，截至目前簽字的國家只有8 個，在7 個國家內(nèi)生效?？梢?，在獨(dú)立保函法律問題處理上各國仍然保持謹(jǐn)慎的態(tài)度，為各國普遍遵守的國際規(guī)則尚未形成。

1978 年國際商會（ICC）制定了第一部與銀行保函有關(guān)的統(tǒng)一規(guī)則，即《合約擔(dān)保統(tǒng)一規(guī)則》（以下簡稱URCG），在URCG 中明確指出受益人的索款應(yīng)該有基礎(chǔ)合同上的依據(jù)，否認(rèn)了獨(dú)立保函的獨(dú)立性。這一規(guī)則的出現(xiàn)讓各國對獨(dú)立保函的認(rèn)識進(jìn)一步加深，提高了各國對獨(dú)立保函的重視程度，但因這一規(guī)則與既有商業(yè)需求相違背，在實(shí)務(wù)中沒有被廣泛地采用。國際商會進(jìn)而公布了《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（以下簡稱URDG），共有1992 和2010 新舊兩個版本，分別為URDG458 和URDG758，①保函就其性質(zhì)而言，獨(dú)立于基礎(chǔ)關(guān)系和申請，擔(dān)保人完全不受這些關(guān)系的影響或約束。保函中為了指明所對應(yīng)的基礎(chǔ)關(guān)系而予以引述，并不改變保函的獨(dú)立性。擔(dān)保人在保函項(xiàng)下的付款義務(wù)，不受任何關(guān)系項(xiàng)下產(chǎn)生的請求或抗辯的影響，但擔(dān)保人與受益人之間的關(guān)系除外。對獨(dú)立保函的性質(zhì)重新界定，肯定了其獨(dú)立性。在URDG458 第二條注釋3 中明確備用信用證也可適用《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》②《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》第二條注釋3 “備用信用證在技術(shù)上也可屬本規(guī)則范圍之內(nèi)，開立著如為方便起見，也可規(guī)定為適用《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》?！?，該注釋從技術(shù)上認(rèn)可了信用證和獨(dú)立保函的密切聯(lián)系以及URDG 條款定義對信用證的包含性。從資金鏈的角度來說，現(xiàn)行國際商會規(guī)則把辦理保函業(yè)務(wù)的銀行或者金融機(jī)構(gòu)從基礎(chǔ)合同關(guān)系是非中剝離出來，明確保函關(guān)系的獨(dú)立性，在獨(dú)立保函下受益人、開立人的權(quán)利和義務(wù)并不同于基礎(chǔ)合同當(dāng)事人，這也使得更多的保函開立人愿意選擇國際商會規(guī)則來維護(hù)自己的權(quán)利，成為大多數(shù)金融機(jī)構(gòu)在辦理業(yè)務(wù)時愿意遵循的規(guī)則。

3.1 各主要國家解決保函規(guī)則沖突的思路

面對獨(dú)立保函的出現(xiàn)，在實(shí)現(xiàn)本土化的過程中應(yīng)該如何進(jìn)行國際規(guī)則和外國法的篩選整合，大陸法系和英美法系對此問題解決的思路存在差異，大致分為三種進(jìn)路：

第一，維持傳統(tǒng)法律制度中“擔(dān)保”的規(guī)定③大陸法系一般使用“擔(dān)?！币辉~指代獨(dú)立擔(dān)保，而用“保證”代表傳統(tǒng)意義上的從屬性擔(dān)保，但在實(shí)務(wù)方面，也常會出現(xiàn)“擔(dān)?！敝复鷱膶傩該?dān)保的情況，所以大陸法系的獨(dú)立擔(dān)保存在用詞混淆的問題。，在民法典中未明確規(guī)定“獨(dú)立保函”，典型的代表是大陸法系的德國。德國法上，保證 ( Bürgschaft) 是傳統(tǒng)的擔(dān)保形式，其基本特征為從屬性擔(dān)保。《德國民法典》第780 條規(guī)定：“契約以承諾即獨(dú)立構(gòu)成債務(wù)之方式而允為給付者（債務(wù)約束），除另有規(guī)定其他方式者外，應(yīng)以承諾之書面表示為之，始生契約之效力?！睋?jù)此，法院有權(quán)力審查保函開立的合同判定是否是“獨(dú)立”的保函，對于業(yè)主能否向開立擔(dān)保人主張索款往往與工程合同義務(wù)是否履行直接關(guān)聯(lián)。在20 世紀(jì)60 年代德國法通過判例認(rèn)可了獨(dú)立擔(dān)保的合法性，并將其定義為“Garantie”，判例指出，雖然一般情況下保證具有從屬性，但雙方當(dāng)事人可以通過合同條款改變這一特征（張磊，1997［11］）。這給了法院一定的裁量權(quán)，到目前為止，雖然獨(dú)立保函已經(jīng)在德國有了廣泛應(yīng)用，但對獨(dú)立保函本身的界定仍然較為模糊，學(xué)者和實(shí)務(wù)工作者依舊經(jīng)常使用“銀行保函”一詞來表示獨(dú)立保函，實(shí)務(wù)中如果能用保證，就不會用獨(dú)立擔(dān)保。

第二，修改傳統(tǒng)法律制度中“擔(dān)?！钡囊?guī)定，在民法典中明確承認(rèn)“獨(dú)立保函”，典型的代表國家是法國。傳統(tǒng)法國法的“人的擔(dān)保”只有《法國民法典》規(guī)定的保證一種，其法律特征為從屬性擔(dān)保。由于傳統(tǒng)法律理論的影響，在早期的獨(dú)立擔(dān)保案件中，法國法院相當(dāng)樂意將其作為一種特殊的保證從而適用《法國民法典》中的保證規(guī)則，但隨著獨(dú)立擔(dān)保更廣泛的應(yīng)用，法國國內(nèi)獨(dú)立擔(dān)保也得到發(fā)展。在法國法中，獨(dú)立保函作為一種新型擔(dān)保納入了法國《民法典》，2006 年法國擔(dān)保法改革時被納入了法國《民法典》，并對獨(dú)立擔(dān)保進(jìn)行了明確定義（李世剛，2011［12］）。修改后的《法國民法典》第2321 條的規(guī)定：“獨(dú)立擔(dān)保是指擔(dān)保人為第三方的債務(wù)所作出的承諾，以在索償款項(xiàng)或者滿足規(guī)定條件進(jìn)行付款?！?/p>

第三，在傳統(tǒng)法律制度外發(fā)展一種新的形式，沒有納入傳統(tǒng)擔(dān)保或保證的范圍，典型的英美法系國家。英美作為判例法國家的代表，英國法對“擔(dān)?！焙汀氨ＷC”未做嚴(yán)格區(qū)分，Edward Owen Engineering Ltd. v.Barclays Bank International Ltd. （1978）④Edward Owen Engineering Ltd. v. Barclays Bank International Ltd. ［1978］Q.B.15，該案件作為英國獨(dú)立擔(dān)保的標(biāo)志性案件，確立了獨(dú)立擔(dān)保的效力，并通過之后的大量判例確定了獨(dú)立擔(dān)保相關(guān)的規(guī)則。美國法中的“擔(dān)保”和“保證”一般情況下均指代從屬性擔(dān)保，因?yàn)榫薮蟮娘L(fēng)險，美國法律不承認(rèn)銀行有對外簽發(fā)保函的權(quán)力，所以在實(shí)務(wù)中，銀行以開立信用證的形式承擔(dān)獨(dú)立性索款的責(zé)任，為了適應(yīng)市場發(fā)展出一種新型的信用證即為備用信用證。美國法中最早的獨(dú)立保函的案件是Garner Lumber Company v. Randolped Valensi,Lange, INC., Defendant （393F.Supp.161;1974 U.S.Dist ） （李燕，2004［13］），在此之后美國法又有一系列判例對備用信用證進(jìn)行了認(rèn)可，美國《統(tǒng)一商法典》做了規(guī)定。備用信用證是獨(dú)立承擔(dān)索款責(zé)任，與獨(dú)立保函相比，在開立人支付有信用證的嚴(yán)格審單標(biāo)準(zhǔn)并把基礎(chǔ)合同排除在外，信用證欺詐例外也有大量的判例，避免因?yàn)楫?dāng)事人約定不清給法院更大的裁量余地。所以這種形式的改革使開立人與受益人之間的關(guān)系更加明確化。

3.2 對我國的啟示

法律規(guī)則的“本土化”是指對于既存的外來法律規(guī)則，如何適應(yīng)本國的實(shí)際情況，進(jìn)而衍生出本國的法律規(guī)則。本土化不同于法律移植，但二者并不是完全排斥關(guān)系，本土化是將移植來的法律進(jìn)行“進(jìn)階”，對法律移植進(jìn)行進(jìn)一步深化，在考慮本國經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、文化底蘊(yùn)，社會習(xí)慣和群眾基礎(chǔ)等因素，對外來法律制度進(jìn)行吸收整合以解決法律規(guī)則之間的沖突，將移植來的法律調(diào)整成為適合本國的法律。

在“一帶一路”建設(shè)逐步深入的背景下，涉外糾紛不可避免，在我國涉外糾紛的解決方面也經(jīng)常會涉及法律適用問題。一般情況下目前法律的本土化協(xié)調(diào)均采用主動協(xié)調(diào)方式，本土主動吸收外國法律填補(bǔ)本國法律空白。就具體解決的方法而言，包括直接協(xié)調(diào)和間接協(xié)調(diào)兩種，在涉外獨(dú)立保函的本土化協(xié)調(diào)中，可以使用沖突規(guī)則方法間接調(diào)整，即通過沖突規(guī)則去進(jìn)行法律選擇，從而解決糾紛；也可以進(jìn)行直接協(xié)調(diào)，直接從實(shí)體法角度出發(fā)解決糾紛。我國目前已經(jīng)在司法解釋中引入了沖突規(guī)范解決獨(dú)立保函沖突的方法，即尊重當(dāng)事人法律選擇，但當(dāng)事人協(xié)商選擇中國法的情況下或者協(xié)商不成時，在無明確規(guī)定的情況下合同糾紛適用特征履行或者最密切聯(lián)系的法律。不排除法院需要適用我國制定獨(dú)立保函的實(shí)體規(guī)則，如果該規(guī)則不完善，也會影響判決的穩(wěn)定性，由此規(guī)則的實(shí)體法協(xié)調(diào)是不可回避的路徑。

基于上述規(guī)則演化的路徑，獨(dú)立保函沖突解決的本土化規(guī)則應(yīng)該整合優(yōu)化，在此目的之下，在獨(dú)立保函的本土化中應(yīng)遵從以下原則：

第一，尊重國家主權(quán)原則。目前獨(dú)立保函多適用于對外工程，在解決對外工程獨(dú)立保函糾紛時要充分考慮涉外因素，尊重國家主權(quán)是解決涉外糾紛必須遵守的基本原則。在涉外獨(dú)立保函中，應(yīng)主張管轄權(quán)，在糾紛解決選擇適用法律時，必須尊重國家主權(quán)，不得與公序良俗相抵觸。在國際私法領(lǐng)域，在解決涉外獨(dú)立保函規(guī)則本土化問題時尊重涉外法律糾紛問題解決的方式與基本途徑，參考其糾紛解決方式完善現(xiàn)有規(guī)則。

第二，遵從獨(dú)立保函本身產(chǎn)生的初衷。無論從大陸法系還是英美法系看，將基礎(chǔ)關(guān)系與保證或者擔(dān)保責(zé)任剝離的融資業(yè)務(wù)是符合市場需求的，不適應(yīng)這種需求的規(guī)則會阻礙社會發(fā)展，如國際商會保函規(guī)則的調(diào)整。在工程建設(shè)領(lǐng)域中，注重本土的商事以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀，如法國引入到立法中在一定程度上推動形成了法國承包商在國際市場中競爭優(yōu)勢。美國的做法也是從形式角度和既有規(guī)則的處罰選擇了最優(yōu)的路徑。所以，獨(dú)立保函從一開始就是為了提高商事交易效率，促進(jìn)商事交易所誕生的，代替押金提供預(yù)融資的功能，我國一些地方法院在審理時也引入了保函功能主義的理論，當(dāng)然對于“功能主義”的法律闡釋需要進(jìn)一步明確。我國實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)，在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)狀況下，我國對于經(jīng)濟(jì)金融方面的市場準(zhǔn)入及主體要求較高，在《獨(dú)立保函若干問題規(guī)定》這一司法解釋中對獨(dú)立保函的開立主體也進(jìn)行了較為嚴(yán)苛的要求。那么當(dāng)開立主體不適格，但其他內(nèi)容又符合獨(dú)立保函的情況下，是否將其認(rèn)定為獨(dú)立保函。這一問題在學(xué)術(shù)和實(shí)務(wù)上都會有一定的意見分歧。所以在獨(dú)立保函規(guī)則本土化的過程中，在尊重獨(dú)立保函本身屬性的同時，要注重我國本土立法理念的大背景，尊重我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀，在我國目前的營商背景下做出最優(yōu)解，遵從其本身提高商事效率的初衷，盡量減少過于繁冗的程序降低其本身的效率屬性。

第三，平衡好社會公益與當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)。涉外法律沖突解決的初級目標(biāo)是不因裁判地而導(dǎo)致同案不同判的情況，終極目標(biāo)則是追求判決結(jié)果的公正。在涉外貨物買賣等商事領(lǐng)域中有國際統(tǒng)一實(shí)體法或國際統(tǒng)一沖突法，但涉及銀行業(yè)務(wù)領(lǐng)域國際統(tǒng)一實(shí)體法的路徑難以大范圍使用。一般來說，尊重當(dāng)事人意思自治就成為首要沖突規(guī)則。德國、英國法官會對保函承諾人的承諾進(jìn)行分析，無論是客觀解釋還是主觀解釋，法律留給法官把握合同當(dāng)事人意思的空間。面對保函的巨大風(fēng)險，對于金融市場相對發(fā)達(dá)的國家多考慮進(jìn)行保函形式和保函獨(dú)立性原則例外的立法規(guī)制，不使基礎(chǔ)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的抗辯產(chǎn)生不合理的外擴(kuò)。

4 解決我國對外工程建設(shè)中獨(dú)立保函規(guī)則本土化協(xié)調(diào)的建議

目前隨著我國對外工程建設(shè)的不斷增加，“十三五”期間，中國企業(yè)在“一帶一路”沿線國家累計(jì)新簽合同33878 份，新簽合同額6435.5 億美元，完成營業(yè)額4095.4 億美元，分別占中國對外承包工程新簽合同總額和完成營業(yè)總額的54.6%和52.9%。①商務(wù)部網(wǎng)站。多數(shù)工程集中在亞洲、非洲等區(qū)域，一些國家法律明文要求必須開立保函作為工程投標(biāo)的前提，保函成為工程順利開展的條件之一。目前，業(yè)主所在國、承包商所在國的區(qū)域通過統(tǒng)一實(shí)體條約的形式實(shí)現(xiàn)沖突的解決是很難實(shí)現(xiàn)的，如果按國際商會規(guī)則選擇統(tǒng)一的國際慣例又會使風(fēng)險大量地集中在我國的公司或者銀行。所以，通過國內(nèi)法建立我國獨(dú)立保函的規(guī)則，既可以成為我國法院行使管轄權(quán)的重要依據(jù)，也可以適用于實(shí)體法律問題的解決。

4.1 進(jìn)一步完善獨(dú)立保函法律規(guī)則

越來越多的企業(yè)在法律選擇中選擇適用中國法律，我國必須加快在國內(nèi)獨(dú)立保函相關(guān)規(guī)則建設(shè)的進(jìn)程，為現(xiàn)有規(guī)則提供基礎(chǔ)法律依托，減少由于法律不完善而造成的法律風(fēng)險。從獨(dú)立保函的實(shí)體規(guī)則來看，可以從獨(dú)立保函的立法方式、認(rèn)定、開立主體、適用范圍等角度完善我國國內(nèi)基本法建設(shè)，給予當(dāng)事人意思自治選擇法律的空間。

第一，獨(dú)立保函規(guī)則的立法模式值得商榷。一般法律的本土化由法律移植開始，而后經(jīng)過我國本身實(shí)體立法的進(jìn)程來實(shí)現(xiàn)法律規(guī)則的本土化，從立法模式來看，獨(dú)立保函規(guī)則在現(xiàn)行法中有以下五種立法模式：完全分立式、獨(dú)立成編式、獨(dú)立成章式、分解融合式、納入司法解釋式，由于民法典具有穩(wěn)定性，有可能實(shí)現(xiàn)的是完全分立式和納入司法解釋這一方式。完全分立是指獨(dú)立于《民法典》，在民法典體系之外制定單獨(dú)的關(guān)于獨(dú)立保函的法律，或是將相關(guān)商事法律進(jìn)行整合，如此獨(dú)立保函規(guī)則也就有了自己的歸屬，而不是單純像現(xiàn)在一樣以獨(dú)立的司法解釋出現(xiàn)，提高其本身的法律位階，以提高對獨(dú)立保函的重視。我國法律中沒有信用證的相關(guān)規(guī)定，從實(shí)踐看，民法典司法解釋擔(dān)保篇第二條把金融機(jī)構(gòu)開立的獨(dú)立保函發(fā)生的糾紛交給了《獨(dú)立保函若干規(guī)定》，這一司法解釋不能完全超越傳統(tǒng)民法擔(dān)保制度的影響，限制了法院審理的理論外延，同時也造成了內(nèi)外有別的客觀結(jié)果②在民法典出臺前，《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》擔(dān)保篇第54 條規(guī)定了“獨(dú)立保函”，厘清了司法解釋與民法通則之間的關(guān)系，具體肯定了只要是銀行或非銀行金融機(jī)構(gòu)開立的，符合該司法解釋第1 條、第3 條規(guī)定情形的保函，無論是用于國際商事交易還是用于國內(nèi)商事交易，均不影響保函的效力。同時，也承認(rèn)了由銀行或者非銀行金融機(jī)構(gòu)開立的獨(dú)立保函不具有從屬性。其他當(dāng)事人開立的雖然不能認(rèn)定為獨(dú)立保函，但應(yīng)該在否定其獨(dú)立擔(dān)保效力的同時，將其認(rèn)定為從屬性擔(dān)保。而民法典頒布后相關(guān)司法解釋都沒有再延用這些內(nèi)容。。我國應(yīng)該加快商事領(lǐng)域的立法工作，現(xiàn)階段，也可以借鑒法國民法典的做法，考慮將獨(dú)立保函的司法解釋作為擔(dān)保的一種特殊情況納入民法典的司法解釋，擴(kuò)展獨(dú)立保函本身的應(yīng)用范圍，同時也讓獨(dú)立保函成為現(xiàn)行的法律體系中不可或缺的部分。

第二，進(jìn)一步厘清法律的標(biāo)準(zhǔn)。獨(dú)立保函的獨(dú)立性主要體現(xiàn)在以下兩個方面，一是單據(jù)性?！丢?dú)立保函若干規(guī)定》第一條、第六條表明，保函是獨(dú)立保函的情況下，符合“單單相符”“單函相符”的條件下付款。二是獨(dú)立性，即獨(dú)立保函銀行向受益人支付獨(dú)立保函項(xiàng)下的款項(xiàng)獨(dú)立于基礎(chǔ)交易，是銀行只要收到單函相符單單相符的單據(jù)之后即應(yīng)當(dāng)付款，見索即付。由此可見獨(dú)立保函本身秉承著“先索賠后爭議”的商業(yè)安排，但獨(dú)立保函的獨(dú)立性認(rèn)定也應(yīng)該根據(jù)合同文本具體問題具體分析，從合同文本出發(fā)對其性質(zhì)進(jìn)行判斷。這也是保函是否是獨(dú)立保函的核心判斷條件。從我國目前法院審結(jié)的獨(dú)立保函案件來看，獨(dú)立保函的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要由于個案差異存在認(rèn)定差異，其中有如下要點(diǎn)需要注意：不能僅靠文件名稱確認(rèn)其獨(dú)立保函性質(zhì)；獨(dú)立保函開立主體不能作為硬性標(biāo)準(zhǔn)來判斷該文件是否為獨(dú)立保函。從嚴(yán)格意義上來說，銀行本身也會開具從屬性擔(dān)保，所以銀行保函不能等同于獨(dú)立保函。同時在《獨(dú)立保函若干規(guī)定》第二條規(guī)定了獨(dú)立保函的開立主體是銀行或非銀行金融機(jī)構(gòu)，那么在開立主體不滿足該條件，但是通過其內(nèi)容可以證明該保函屬于獨(dú)立保函，在這種情況下的保函性質(zhì)應(yīng)該如何認(rèn)定。這在我國的現(xiàn)有案例中，一審二審中以及不同地區(qū)法院對這一問題都有不一樣的認(rèn)定?！丢?dú)立保函若干規(guī)定》中所規(guī)定的非銀行金融機(jī)構(gòu)應(yīng)該做擴(kuò)大解釋還是縮小解釋，其內(nèi)涵和外延以及包含的主體范圍也尚不明晰，所以不能將獨(dú)立保函的開立主體作為單純的認(rèn)定條件，因?yàn)殚_立主體不適格就不考慮內(nèi)容將其認(rèn)定為從屬性擔(dān)保。

4.2 為我國對外工程獨(dú)立保函的司法審判提供有效的工具

（1）擴(kuò)大“涉外獨(dú)立保函”的范圍

根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》涉外因素的判定，對外工程保函關(guān)系的涉外性主要看保函當(dāng)事人的國籍或住所地、經(jīng)常居所地是否分處不同國家；保函的開立、變更等是否在國外及其他情形。我國對外工程保函可能在跨國境工程涉及多個分段工程施工、采購等的保函，部分保函當(dāng)事方都是國內(nèi)的公司，此前法院通常認(rèn)定為國內(nèi)案件。筆者認(rèn)為應(yīng)該適用涉外性的兜底條款納入涉外案件的范圍中，特別是總承包模式，各種分包商的履約與否會影響到總包商，如果分別適用不同法律，會產(chǎn)生不公正的結(jié)果。在工程實(shí)踐中，在基于同一建設(shè)工程的關(guān)聯(lián)交易保函，特別是轉(zhuǎn)開保函、反開保函中，應(yīng)規(guī)定并案審理，以避免在不同地方法院造成不同的判決結(jié)果。筆者認(rèn)為，獨(dú)立保函雖然是一方簽發(fā)的，但出具方會在訂立的過程與申請方進(jìn)行協(xié)商，這種行為在本質(zhì)上是基于意思表示一致的結(jié)果，法律的干預(yù)應(yīng)該集中在社會公共利益、無權(quán)處分等超越或限制意思表示等范圍。

（2）擴(kuò)展國際慣例的適用范圍

在適用范圍來看，應(yīng)該從尊重國內(nèi)營商環(huán)境發(fā)展的角度出發(fā)，推動內(nèi)外一致，維護(hù)法律本身的可預(yù)測性，在獨(dú)立保函規(guī)則方面對涉外、國外和國內(nèi)獨(dú)立保函設(shè)立統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，使規(guī)則本身清晰可行，同時也消除了獨(dú)立保函規(guī)則本身的國內(nèi)外壁壘，有助于我國營商環(huán)境建設(shè)。具體來說，因?yàn)樵谟⒚婪ㄏ狄恍﹪曳芍袥]有使用“獨(dú)立保函”這一名詞，而是以“備用信用證”的形式來實(shí)現(xiàn)此類擔(dān)保的功能。我國現(xiàn)行的獨(dú)立保函規(guī)則是《獨(dú)立保函若干問題規(guī)定》這一司法解釋，沒有類似于像URDG458 中的明確規(guī)定，如果實(shí)務(wù)中使用備用信用證，在定義和歸類上又沒有明確的法律依據(jù)，從而也會導(dǎo)致司法實(shí)踐的不統(tǒng)一。筆者認(rèn)為由于備用信用證和獨(dú)立保函在技術(shù)上的一致性，可以在《獨(dú)立保函若干問題規(guī)定》這一司法解釋中列明：備用信用證也可以適用本解釋。

4.3 我國對外工程獨(dú)立保函的參與主體應(yīng)積極防范法律風(fēng)險

積極推進(jìn)涉外人才隊(duì)伍建設(shè)，加強(qiáng)總包與分包企業(yè)、開立銀行保函的金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部涉外法律團(tuán)隊(duì)建設(shè)，增強(qiáng)當(dāng)事人涉外合同的簽訂能力，積極利用意思自治選擇適合自身利益的糾紛解決方式。第一，謹(jǐn)慎核對合同譯本；在國際工程中，必須面對的一個差異就是語言問題，當(dāng)合同選擇不同語言不同的翻譯方式，合同文本所表達(dá)的意思可能會產(chǎn)生歧義。這就要求當(dāng)事雙方在簽訂國際工程合同時要對合同譯本進(jìn)行仔細(xì)確認(rèn)并簽字，以避免在合同本身文本和譯本上的糾紛。第二，慎重選擇適用法律，從上文來看，各國由于其在各自國內(nèi)的獨(dú)立的司法管轄權(quán)，各國對于同一事物的規(guī)定也存在一定的差異，在選擇適用國內(nèi)法時，要詳細(xì)了解該國對于相關(guān)事項(xiàng)的詳細(xì)規(guī)定；在選擇適用國際規(guī)則和國際慣例時，要了解對方當(dāng)事人是否是該條約締約國，該國家對國際慣例的國內(nèi)適用方式等等。第三，加強(qiáng)客戶調(diào)查，在我國國際工程建設(shè)過程中，我國國內(nèi)公司一般處于承包方的地位，同時我國國內(nèi)公司也是銀行保函的申請方，銀行保函的特點(diǎn)是在單據(jù)相符的情況下銀行即要履行付款義務(wù)。所以我國商業(yè)銀行在開立保函時要對申請方的履約能力進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)查，同時控制客戶授信風(fēng)險，以控制保函相關(guān)市場風(fēng)險。第四，嚴(yán)格設(shè)置索賠條件，《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》第二條規(guī)定了保函索賠的單據(jù)相符規(guī)則。在銀行保函中，最低的限度的付款規(guī)則即“見索即付”，并不存在附條件情況，只要受益人提出索賠開立行便支付相應(yīng)的款項(xiàng)。但在大型工程條件中，開立申請人可以與受益人協(xié)商保函付款條件，例如“憑第三方業(yè)主出具的證書或驗(yàn)收證明，或者行業(yè)組織、第三方工程監(jiān)理所出具的相關(guān)證明文件作為索賠的條件”。在銀行保函確立過程中，我們應(yīng)充分考慮索賠條件，以減少保函欺詐風(fēng)險。第五，對保函文本進(jìn)行嚴(yán)格審查，從充分尊重意思自治角度出發(fā)，保函文本多為申請方直接提供給開立行，表述的規(guī)范性和清晰性有待提升。同時由于申請方向銀行直接申請開立保函，所以開立行有時會忽略受益人一方，但其實(shí)本身銀行保函的雙方當(dāng)事人是開立行和受益人。所以更應(yīng)該注重對包含全過程的管控。同時要保證包含條款清晰準(zhǔn)確，不存在條款沖突現(xiàn)象，也應(yīng)針對不同領(lǐng)域進(jìn)行不一樣的設(shè)定以控制保函風(fēng)險。

5 結(jié) 語

在對外經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的現(xiàn)在，對外工程已經(jīng)成為我國對外經(jīng)濟(jì)建設(shè)中重要的部分。對外工程多涉及獨(dú)立保函，在現(xiàn)行法的背景下，從開立主體，適用范圍，與其息息相關(guān)的國際條約和國際慣例的法律效力，以及其本身的立法形式入手，實(shí)現(xiàn)獨(dú)立保函規(guī)則的本土化。民法典雖未明確規(guī)定獨(dú)立保函這一擔(dān)保形式，但為司法解釋的出臺提供一定的空間。在對外工程領(lǐng)域，總承包商、分包商以及擔(dān)保銀行、反擔(dān)保銀行是我國的公司或金融機(jī)構(gòu)，雖然在一定程度上通過規(guī)則分散了保函的風(fēng)險，但保函履約、欺詐等風(fēng)險都可能最終都集中在我國，必須進(jìn)一步完善獨(dú)立保函的本土化規(guī)則，在適用時應(yīng)該堅(jiān)持內(nèi)外統(tǒng)一的原則，嚴(yán)格適用規(guī)定的限制性條款以保護(hù)我國的海外利益。