張 悅

近年來, 聯(lián)合國框架外的單邊制裁正在被個別國家越來越頻繁地使用, 對現(xiàn)有國際經(jīng)濟秩序和體系產(chǎn)生了巨大沖擊。 其中一個重要手段是對外國投資采取限制性措施, 其合法性問題顯得尤為突出。一方面, 很多影響外國投資的單邊制裁受到國際投資協(xié)定的規(guī)制; 另一方面, 國際投資協(xié)定某些條款本身的不明確性為實施單邊制裁留下了一定空間,滋生了制裁措施的濫用。 當前國際法學界對單邊制裁的研究已取得了一定成果, 但總體來看, 研究仍不夠具體深入, 專門從國際投資法角度研究單邊制裁合法性的文獻不多(Dupont, 2015)。 本文將主要基于國際投資協(xié)定的相關條款來探討單邊制裁在國際投資領域的合法性問題。

一、 影響外國投資的單邊制裁的界定和分類

目前國際法上關于單邊制裁的定義仍不明確,其中絕大多數(shù)涉及經(jīng)濟制裁。 美國采取的單邊措施及其他措施在相關立法中被稱為“制裁”, 而歐盟和俄羅斯等同時使用限制性措施和制裁的措辭。 在國際投資領域, 影響外國投資的行為具有多種表現(xiàn)形式, 哪些行為可以被視為單邊制裁呢?

(一)影響外國投資的單邊制裁的界定

1.影響外國投資的單邊制裁的概念

傳統(tǒng)國際法上的單邊制裁是指在聯(lián)合國框架外一國或國家集團為應對另一國違反國際法的行為而采取的限制性措施。 根據(jù)這一定義, 單邊制裁的目的是向目標國施壓并迫使其恢復履行國際義務。 在單邊制裁中采取投資限制措施, 往往僅考慮制裁國的利益, 而不是國際社會的整體利益。 并且, 此類制裁主要是制裁國針對其認為不公平但不一定違反國際法的行為。 在政治上, 投資限制措施被用來應對所謂對國家安全構成威脅的經(jīng)濟活動, 以實現(xiàn)某些政治或經(jīng)濟目的①2017 年美國《國家安全戰(zhàn)略》(National Security Strategy)報告中指出“經(jīng)濟安全即國家安全”。。 根據(jù)國際法學者Anthea Roberts 等(2018)的觀點, 當前“國家安全”概念內涵和外延的變化使得此類措施被視為“制裁”是合理的:一方面, 國家安全的范圍變得非常廣泛, 不僅包括國防和外交, 還包括對戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)或部門、 關鍵基礎設施及關鍵技術領域的投資; 另一方面, 雖然傳統(tǒng)國家安全的概念與經(jīng)濟無關, 但近年來, 國家安全已成為各國經(jīng)濟政策的核心。

由上可見, 國際投資領域單邊制裁的概念不僅包含為應對目標國的國際不法行為而采取的回應措施, 而且包含為應對目標國所謂的不公平但不一定違反國際法的行為而采取的投資限制措施。 這符合單邊制裁形式和目的多樣化的發(fā)展趨勢, 即國家基于政治目的和經(jīng)濟利益而訴諸單邊制裁。 與傳統(tǒng)制裁概念相同的是, 限制性經(jīng)濟措施旨在向目標實體施壓。

2.影響外國投資的單邊制裁的性質

投資的定義非常寬泛(Dolzer, 2005), 例如,禁止貸款、 保險或技術轉讓也可被視為投資限制。本文主要涉及雙邊投資協(xié)定或自由貿易協(xié)定中所定義的投資措施①很多國際投資協(xié)定和國內法對“投資措施”進行了專門的定義, 參見《2012 年美國雙邊投資協(xié)定范本》(2012 U.S.Model Bilateral Investment Treaty)和2019 年《比利時與盧森堡經(jīng)濟聯(lián)盟雙邊投資協(xié)定范本》(BLEU Model BIT )。。

首先, 從性質來看, 一些限制性措施或與投資有關的單邊制裁實際上可能構成投資措施(余勁松,2018), 屬于國際投資協(xié)定調整的范圍。 國際投資協(xié)定絕大多數(shù)是雙邊投資協(xié)定和自由貿易協(xié)定, 其中部分條款專門涉及投資保護, 目的是使投資者免受“主權風險”的影響, 即避免受東道國限制性措施影響的風險。 東道國對在其境內的外國投資應承擔國際投資協(xié)定中規(guī)定的義務。 然而, 實踐中, 對國際投資協(xié)定中某些條款的解釋或適用過于寬泛或靈活, 東道國可能會濫用此類法律框架, 以制裁或限制外國投資者, 對其采取歧視性政策或其他類似措施。 這種情況下, 國際投資協(xié)定將被作為一種單邊制裁的手段, 損害其他國家的利益。

其次, 根據(jù)投資協(xié)定的適用范圍, 作為投資措施的單邊制裁主要涵蓋東道國對在其境內的外國投資采取制裁措施的情況。 在制裁目標國境內設立公司的投資者受到第三國甚至其母國的制裁時, 國際投資協(xié)定的規(guī)制作用有限。 同時, 國際投資協(xié)定不適用于在第三國境內的投資, 即使締約國采取了限制性措施。 在次級制裁中, 一國可以禁止在境外設立的外國公司與目標國進行交易, 但由于制裁國與外國投資者之間沒有屬地關系, 因此無法適用雙邊投資協(xié)定。 此外, 制裁國可以通過對目標國的制裁來影響投資者②在這種情況下, 東道國可通過限制性措施禁止投資者與目標國進行交易或禁止投資者在目標國投資來影響投資者。, 也可以針對特定的個人或實體,直接影響投資者。 但是, 此處對目標國的制裁和對個人或實體的制裁之間的這種區(qū)別并不是很關鍵。

(二)影響外國投資的單邊制裁的分類

根據(jù)對外國投資的影響, 單邊制裁可分為三大類, 即禁止或限制外國投資準入的制裁、 限制外國投資者活動的制裁, 以及影響外國投資存在的制裁。第一類投資制裁適用與外國投資準入相關的規(guī)則,就目前而言, 此類規(guī)則更類似于資本輸入國的國內法而非國際法; 第二類和第三類投資制裁適用投資待遇標準。

第一類包括與外國投資準入有關的制裁。 此類制裁可能是禁止或限制制裁國實體在制裁目標國投資的措施。 例如, 2010 年歐盟對伊朗的制裁就屬于這類制裁。 歐盟境內的實體對可能有助于伊朗發(fā)展核武器的活動進行投資需要獲得歐盟成員國主管當局的批準。 與此同時, 此類制裁也可能包括禁止來自目標國的實體在制裁國境內進行投資的措施。 在上述歐盟制裁伊朗的案例中, 歐盟禁止伊朗及其國民或在伊朗注冊成立或受其管轄的實體, 或代表其行事或按其指示行事的個人或實體, 或擁有或控制的實體在歐盟成員國管轄范圍內進行投資或參與任何涉及鈾礦開采、 生產(chǎn)或使用核材料和技術的商業(yè)活動, 特別是鈾濃縮和濃縮后處理活動、 所有與重水相關的活動或與能夠搭載核彈頭的彈道導彈相關的技術。 同樣, 歐盟因2014 年克里米亞問題對俄羅斯的投資制裁包括禁止俄羅斯金融機構進入其成員國的資本市場。

第二類涉及限制外國投資者活動的制裁。 此類制裁主要是影響公司正常運營的交易限制。 首先,可以直接針對外國投資者, 例如, 禁止在制裁國境內運營的其他實體與目標實體進行交易。 也可以采取次級制裁的形式, 懲罰與目標國進行交易的外國投資者。 其次, 可適用于對在企業(yè)中具有管理職能的個人的限制性措施, 拒絕其進入企業(yè)所在國的領土。 例如, 根據(jù)《赫爾姆斯-伯頓法案》, 禁止因販賣被古巴沒收的財產(chǎn)而被美國人起訴的外國人入境美國。 這可能導致企業(yè)管理出現(xiàn)困難, 不利于正常業(yè)務的開展。 此外, 還有不直接針對外國投資者但會影響其業(yè)務發(fā)展前景的制裁。 當外國投資者被東道國禁止在制裁目標國境內開展商業(yè)或金融活動,以及被限制在東道國境內與成為東道國定向制裁目標的其他經(jīng)營者開展某些活動時, 就屬于這種情況。

第三類側重于可能影響外國投資存在的制裁。制裁國可能會采取直接征收的方式來制裁投資者,或者間接制裁其母國。 但此類措施相對來說比較少見。 相比之下, 沒收或凍結資產(chǎn)措施的頻繁使用可能會對外國投資存在本身產(chǎn)生更多不利影響。 例如,凍結資產(chǎn)已成為美國和歐盟實施定向制裁的主要手段之一。 美國財政部外國資產(chǎn)管理辦公室(OFAC)定期公布SDN 制裁名單, 主要采取凍結資產(chǎn)和旅行禁令的方式進行制裁。 2022 年2 月美國總統(tǒng)拜登簽署行政令, 解凍凍結在美國的約70 億美元阿富汗資產(chǎn), 其中35 億美元將留在美國。

二、 影響外國投資實現(xiàn)的單邊制裁的合法性

國際投資協(xié)定能否對外資準入階段的單邊制裁起到規(guī)制作用? 大多數(shù)國際投資協(xié)定僅適用于外資準入后階段, 并不包含締約國與外資準入有關的約束性義務。 也有少數(shù)國際投資協(xié)定適用于投資準入階段①See Article 8.4 of the Comprehensive Economic Trade Agreement between the EU, its Member States and Canada.。 一般而言, 東道國對在其境內允許或禁止外資準入擁有相當廣泛的自由裁量權。 在這種情況下, 國際投資協(xié)定對外資準入制裁的規(guī)制能力有限。一些國家的國內法可能為“變相”制裁提供機會。

(一)國際投資協(xié)定對外國投資準入制裁的有限規(guī)制

關于外資準入, 有兩種最常見的國際投資協(xié)定模式。 第一種是投資管制模式。 大多數(shù)國際投資協(xié)定沒有賦予來自締約國的外國投資者自由的進入權,而是將外資準入條件交由各國國內法調整②See Article 2 of the 2003 France - Ethiopia BIT.。 第二種是國民待遇模式, 多見于北美國家的實踐。 需要指出的是, 第二種模式提供的開放程度并非高于第一種模式。 事實上, 在國民待遇模式下可以將例外清單附到條約中, 從而將東道國希望保留國內管理權的經(jīng)濟部門排除在國民待遇之外。 那么, 限制某些外國投資實現(xiàn)的單邊制裁③此處的“限制某些外國投資實現(xiàn)的單邊制裁”既包括東道國限制外資準入, 也包括母國限制本國投資者進入他國投資。是否會違反此類國際投資協(xié)定的規(guī)定?

1.國際投資協(xié)定不適用于制裁國禁止或限制本國投資者進入目標國的投資

事實上, 國際投資協(xié)定僅涉及在東道國的投資,外國投資者不能援引之以對抗其母國的制裁。 盡管通過締結投資協(xié)定, 締約國承諾促進投資自由流動,但是即使適用的國際投資協(xié)定中包含投資促進的一般承諾, 外國投資者也不能針對其母國援引。 而受投資禁令影響的被制裁國可能根據(jù)其與制裁國締結的國際投資協(xié)定訴諸國際爭端解決程序。 幾乎所有國際投資協(xié)定都含有國家間爭端解決條款, 然而,此類訴訟或仲裁極為少見(Potestà, 2013)。 此外,投資促進協(xié)定的條款是否具有可訴性也存在爭議。

2.國際投資協(xié)定在規(guī)制制裁國禁止或限制與目標國有關的實體在其境內投資的制裁時更為有效

此類制裁所涵蓋的范圍大多是有限的, 僅適用于某些實體或特定部門, 如歐盟對俄羅斯金融機構的制裁以及對伊朗有關核技術領域的制裁。 如果國際投資協(xié)定適用于外資準入階段, 并且預期投資部門沒有被東道國在協(xié)定所附的例外清單排除在外,則外資準入制裁可能會違反協(xié)定的某些條款。 即使?jié)M足上述條件, 仍然有必要考慮東道國援引例外條款排除制裁不法性的可能性。 事實上, 一些國際投資協(xié)定包含關于維護“國家安全”“根本安全利益”,甚至“國際和平與安全”措辭的例外條款。 此類條款為制裁國在外資準入階段實施單邊制裁提供了抗辯理由。

(二)外國投資準入審查機制可能構成變相單邊制裁

制裁國可以利用投資審查機制限制外資準入,從而在沒有采取任何正式制裁措施的情況下對其母國施加壓力。 為了更好地維護國家安全, 一些國家傾向于加強外國投資審查機制, 這種趨勢越來越明顯。 此類審查機制可以被定義為普遍適用的法律、行政法規(guī)、 規(guī)章、 實施細則或指南, 其中規(guī)定了以國家安全或公共秩序為由評估、 調查、 授權、 禁止或取消外國直接投資的條件和程序①See Article 2(4) of the Regulation(EU) 2019/452 of the European Parliament and of the Council of 19 March 2019 establishing a framework for the screening of foreign direct investments into the Union.。 截至目前,全球大約有20 個國家建立了投資審查機制, 主要集中在發(fā)達國家。 其中, 最典型的是由美國外國投資委員會(以下簡稱CFIUS)主導的外國投資審查機制,運作基礎是《國防生產(chǎn)法》(1950 年)的《艾克森-佛羅里奧修正案》(Exon-Florio Amendment)(Dimitropoulos, 2020)。 建立投資審查機制的目的是在外國投資可能影響東道國的國家安全時對其實施監(jiān)管。國家主管當局有權根據(jù)審查程序批準、 禁止或允許投資, 但審查制度須包含救濟程序。 近年來, 美國政府加強了外資準入審查機制。 例如, 2018 年在與中國進行“貿易戰(zhàn)”的背景下, 美國通過《外國投資風險審查現(xiàn)代化法案》, 擴大了CFIUS 的權力(Jacobs, 2019)。

問題在于, 投資審查機制是否可以被東道國用來對他國實施“變相制裁”? 這種機制的主要特點是允許國家基于“國家安全”等非常模糊的概念而對外資準入采取限制性措施。 各國都可以自行決定哪些措施與其國家安全相關(UNCTAD, 2009), 審查程序也往往缺乏透明度(Larson et al., 2006), 并且通過審查程序作出的決定往往不具有可訴性, 缺乏救濟程序②例如, 在美國, 總統(tǒng)可以僅憑自己的決定阻止外國收購美國資產(chǎn), 任何法院都不能審查總統(tǒng)的此類決定。。 此外, 由于國際投資協(xié)定在外資準入階段的適用范圍相當有限, 此類投資限制通常不在投資協(xié)定的規(guī)制范圍內, 國際仲裁庭無法對其進行審查。 從國家實踐來看, 截至目前國家通過投資審查機制隨意禁止外國投資的情況還很少見。 但在大國間競爭加劇的背景下, 某些國家可能出于經(jīng)濟和政治目的而加強外國投資審查機制的使用③自1988 年美國設立國家安全審查制度以來的30 余年里, 由美國總統(tǒng)基于國家安全原因直接禁止的6 例交易中, 有5 例都是針對中國企業(yè)。 此外, 還有很多中國企業(yè)在投資過程中因迫于美國國家安全審查的壓力, 在進行國家安全審查前不得不中途放棄相關投資計劃。。

三、 影響投資活動和投資存在的單邊制裁的合法性

國際投資協(xié)定能否成為防止外國投資活動和投資存在受到單邊制裁影響的有效工具? 原則上, 任何國家措施都可能與國際投資協(xié)定所規(guī)定的投資者權利相抵觸, 因此, 單邊制裁可能受到國際投資協(xié)定實體性條款的規(guī)制。 然而, 對外國投資者的活動產(chǎn)生不利影響的單邊制裁并不自動違反國際投資協(xié)定規(guī)定的投資保護和待遇標準。 即使單邊制裁違反了某項投資保護或待遇標準, 東道國也有可能援引例外條款免于承擔賠償投資者所遭受損失的責任。

(一)國際投資協(xié)定外資準入后條款對單邊制裁的規(guī)制

截至目前, 尚無已知未解決或已解決的基于國際投資協(xié)定對單邊制裁提起索賠的判例。 盡管如此,可以以國際法院正在審理的“伊朗訴美國案”(Certain Iranian Assets “Islamic Republic of Iran v.United States of America”)為例進行分析。 伊朗根據(jù)1955 年《友好、 經(jīng)濟關系和領事權利條約》(以下簡稱《友好條約》)在國際法院對美國提起訴訟。 除其他訴訟請求外, 伊朗還訴稱, 美國對伊朗及其公司適用的法規(guī)違反了《友好條約》中關于公平公正待遇、 財產(chǎn)權以及不受歧視性或不合理措施影響的權利的條款①See ICJ, Application Instituting Proceedings filed in the Registry of the Court on 14 June 2016, Certain Iranian Assets (Islamic Republic of Iran v United States of America).。本案表明, 國際投資協(xié)定中的待遇標準可作為審查單邊制裁合法性的標準(Menkes, 2019)。 幾乎所有國際投資協(xié)定都規(guī)定了類似的實體性待遇標準, 其中最重要的是國民待遇、 最惠國待遇、 公平公正待遇、 非歧視性、 充分的保護和安全、 防止任何形式的征收以及保證資金自由轉移。 盡管這些標準可能因條約而異, 每一條約都有其特殊性和適用范圍,但是所規(guī)定的行為規(guī)范大都趨同。 簡而言之, 通過此類待遇標準期待東道國對外國投資者采取合理的行動。 首先, 東道國有“實質合理性”的義務, 即應當出于合法目的, 以善意、 非歧視和相稱的方式行事; 其次, 東道國負有“程序正當性”的義務, 必須要有透明和可預見的決策過程, 投資者必須受益于程序的公平性, 有發(fā)表意見的權利和獲得有效救濟的途徑。 以下僅以公平公正待遇、 禁止征收和資金自由轉移條款為例進行分析。

1.公平公正待遇條款

經(jīng)過仲裁庭的擴大解釋, 公平公正待遇最顯著的特征之一是保護投資者的合理期待。 根據(jù)仲裁庭的相關判例, 可以認為, 如果與他國進行特定貿易的能力是投資的基礎, 那么對他國實施貿易制裁就相當于使投資者的合法期待落空。 公平公正待遇的另一個重要特征是保證正當法律程序。 例如, 如果未經(jīng)司法程序就把投資者列入目標制裁公司名單, 則凍結外國投資者的資產(chǎn)可能被視為違反公平公正待遇條款。 同樣, 以涉嫌與目標國打交道為由對某公司采取貿易限制措施, 但沒有確鑿證據(jù)或沒有對該措施提起司法程序的可能性, 也可被視為違反公平公正待遇條款。在2017 年5 月對“Safa Nicu Sepahan 案”的最新裁決中, 歐盟法院表示, 由于未能向一家伊朗公司提供資料和證據(jù)以證實對其采取限制措施的原因, 歐盟理事會違反了有效司法救濟原則②See ECJ, Case C-45/15 P, Safa Nicu Sepahan Co v Council, EU ∶C ∶2017 ∶402.。 在投資仲裁中,公平公正待遇條款的作用與此類似③美國與被其制裁的外國公司, 如法國巴黎銀行(BNP)進行“司法交易”的做法, 很可能違反了公平公正待遇條款。 在美國境內經(jīng)營的被制裁公司可能會被迫接受美國司法部的司法安排, 以減少其被罰款的金額。 這種通過施壓迫使被制裁公司“同意”放棄司法程序的做法, 使其失去了基本的法律保障。。

2.禁止征收條款

禁止征收條款是可用于規(guī)制單邊制裁的一個重要投資保護標準。 國際投資協(xié)定中關于征收的規(guī)定允許投資者在遭受直接征收、 間接征收及效果相當于征收的情況下要求東道國提供補償。 2008 年美國和盧旺達雙邊投資協(xié)定第6 條規(guī)定: 任何一方都不得通過效果相當于征收或國有化的措施直接或間接征收或國有化所涉投資, 除非出于公共目的, 以非歧視性的方式, 充分、 及時和有效地支付了補償,并且符合正當法律程序。 雖然國際投資協(xié)定不禁止國家采取征收措施, 包括剝奪性制裁, 但要求東道國對投資者所遭受的損失進行充分補償。 從仲裁判例來看, 當被指控的措施不可逆轉地抵消了投資的經(jīng)濟價值(有時只是投資的一部分)時, 就被視為征收④See ICSID, Tecnicas Medioambientales Tecmed SA v The United Mexican States, case No ARB(AF)/00/2, Award, May 29, 2003, § 116.。 因此, 如果凍結資產(chǎn)或扣押投資者經(jīng)營所必需的設備或車輛的情況長期存在, 就可能違反了禁止征收條款。 相關判例還表明, 東道國在行使其治安管理權的情況下, 關于征收的規(guī)定不適用。 在上述美國和盧旺達雙邊投資協(xié)定中, 治安管理權適用的例外情況如下: “除極少數(shù)情況外, 一方為保護公共健康、 安全和環(huán)境等合法的公共福利目標而計劃和實施的非歧視性監(jiān)管行為不構成間接征收?！雹輩⒁姟睹绹R旺達雙邊投資協(xié)定》附件2 第4 條(b)款。然而, 治安管理權的例外并不能使東道國免于承擔其他義務。 如果對外國投資者資產(chǎn)的剝奪與其應受懲罰的程度不相稱, 那么無論該措施的目的如何,都可被定性為征收。

3.資金自由轉移條款

幾乎所有國際投資協(xié)定都包含資金自由轉移條款。 例如, 2012 年俄羅斯和尼加拉瓜雙邊投資協(xié)定第6 條規(guī)定, “每一締約國應向另一締約國的投資者保證, 在其履行所有納稅義務后, 可將與其投資有關的款項自由轉移到國外”。 這類規(guī)定包括初始資本、 投資收益(利潤和任何銷售或轉讓收益), 以及外國投資者在第三國投資所需的資金。 因此, 投資者可以援引這一條款來抵制其母國采取的制裁措施及禁止其與目標國及目標實體或個人進行金融交易的其他措施。

以上對部分投資保護標準的分析表明, 很多類型的制裁受到國際投資協(xié)定所規(guī)定的投資待遇標準的規(guī)制。 外國投資者可以向仲裁庭就制裁國單邊制裁所造成的不利經(jīng)濟影響提起索賠。 盡管如此, 仲裁庭必須考慮采取影響外國投資的單邊制裁措施的背景和目的, 即例外情形。

(二)國際投資協(xié)定例外條款對單邊制裁不法性的排除

在某些情況下, 單邊制裁可被定性為公共政策措施。 出于公共利益或國家安全等原因, 國際投資法允許國家對外國投資者實施某些限制。 雙邊投資協(xié)定通常包含例外條款, 制裁國可以援引此類條款來證明影響外國投資的單邊制裁是合理的(Reinisch,2010)。

1.治安管理權原則

治安管理權原則(police powers doctrine), 也有學者稱其為“治安管理權學說”, 指的是“一個主權國家為維護公共安全、 秩序、 健康、 道德和正義而制定一切必要和適當?shù)姆傻墓逃械慕^對權力”。 在投資仲裁中, “國家在治安管理權范圍內行使主權權力可能會對受其管轄的投資者造成經(jīng)濟損害, 而無須給予任何賠償?shù)脑瓌t是無可爭議的”①See ICSID, Tecnicas Medioambientales Tecmed SA v The United Mexican States, case No ARB(AF)/00/2, Award, May 29, 2003, §119.。 現(xiàn)在, 治安管理權原則可被認為是國際投資法的一般原則, 適用于國際投資協(xié)定規(guī)定的所有待遇標準。 單邊制裁屬于治安管理權原則的范圍, 然而, 這一原則并不能使國家可以隨心所欲地行事。 它意味著國家有權采取其選擇的措施以維護最重要的利益, 但前提是以正常方式行事, 并考慮到具體情況的必要性。 因此, 即使單邊制裁可以被定性為治安管理權措施, 也不能免于仲裁庭的合法性審查。 例如, 治安管理權原則使得東道國可以免除因凍結資產(chǎn)而支付賠償?shù)牧x務, 凍結資產(chǎn)的效果等同于剝奪財產(chǎn), 但條件是必須證明該措施是合法的②例如, 目標公司是由一個違反國際法的政府控制的。、 非歧視性的、 相稱的, 并且是通過司法審查和透明的決策程序實施的。 治安管理權原則也可能對仲裁庭審查制裁措施的方式產(chǎn)生影響。 相關判例表明, 當被提請仲裁的單邊制裁措施涉及高度敏感的問題時, 仲裁員會對其合法性實施有限的審查, 以避免干涉東道國內政。

2.國家安全例外條款

國家安全例外條款的措辭因條約而異(Moon,2012), 以此為由實施單邊制裁的國家實踐不盡相同③聯(lián)合國貿發(fā)會議指出, 近年來達成的大多數(shù)自由貿易協(xié)定以及12%的雙邊投資條約中包含國家安全例外條款。。 如前所述, 這一概念在當前涵蓋范圍廣泛,包含了國家經(jīng)濟安全, 但本質區(qū)別在于非自我判斷條款與自我判斷條款。 在非自我判斷條款中, 國際投資協(xié)定沒有規(guī)定在援引國家安全例外時給予締約方的權限。 仲裁員原則上有權審查相關措施的合法性, 并就此類措施是否可以以國家安全為由, 以及是否構成對目標投資所受到的威脅的適當回應作出自己的判斷。 但是, 國家安全例外條款存在與治安管理權原則同樣的問題, 即就國家安全而言, 仲裁庭的審查權必然會受到限制。 此外, 聯(lián)合國貿發(fā)會議強調, 就其本質而言, “不能完全脫離國內選民來解釋國家安全的概念”(UNCTAD, 2009)。 無論如何, 仲裁庭都不可能完全用其對國家安全的認定取代國家的判斷。

在自我判斷條款中, 國際投資協(xié)定允許締約方自行決定國家安全何時受到威脅以及如何應對。 例如, 美國和烏拉圭2005 年簽訂的雙邊投資協(xié)定第18 條規(guī)定, “本條約的任何規(guī)定均不得解釋為……排除締約國為履行其維護或恢復國際和平或安全的義務, 或維護其自身根本安全利益而采取其認為必要的措施”。 然而, 這項規(guī)定并未完全排除司法審查的可能性。 善意原則為仲裁庭提供了一種判斷措施合法性的手段。 盡管缺乏相關仲裁判例, 但可以參考WTO 專家組于2019 年4 月通過的“關于俄羅斯對影響烏克蘭的過境運輸采取的限制措施”的報告。專家組裁定, GATT 第21 條(b)款關于締約方“認為保護其基本安全利益所必要的”措施必須根據(jù)善意原則進行解釋①See Report of the Panel, Russia - Measures Concerning Traffic in Transit, WT/DS512/R, 5 April 2019, paras.7.132.。 這使得仲裁庭能夠區(qū)分合理的國家安全關切和構成變相單邊制裁的措施。

3.拒絕利益條款

拒絕利益條款(denial of benefits clause)也稱為拒絕授惠條款, 該條款賦予締約一方在某些條件下拒絕提供國際投資協(xié)定中規(guī)定的投資優(yōu)惠的權利,其中一個條件涉及外交關系問題。 因此, 如果投資是由與拒絕方?jīng)]有外交關系的第三國的投資者控制,則拒絕方有權拒絕提供國際投資協(xié)定所規(guī)定的優(yōu)惠利益。 換言之, 如果東道國對某項外國投資有安全方面的擔憂, 而這種擔憂反映在與第三國沒有外交關系上, 那么拒絕給予利益就有了正當理由。 此外,一些國際投資協(xié)定允許東道國在一般禁止與該第三國進行交易的情況下(如經(jīng)濟禁運)援引拒絕利益條款。 根據(jù)1994 年《能源憲章條約》第17 條, 各締約方在對相關第三國實施制裁, 例如禁止與該第三國的投資者進行交易或將本部分的利益給予該國的投資者或投資會違反或規(guī)避制裁的情況下, 保留拒絕向某項投資提供部分利益的權利②2023 年3 月15 日德國通報稱, 根據(jù)《能源憲章條約》第17 條拒絕向俄羅斯公民或國民擁有或控制的、 沒有任何實質性商業(yè)活動的任何法律實體以及俄羅斯投資者的投資提供該條約第三部分的利益。。 此類條款為締約方援引該條約來實施單邊制裁提供了抗辯依據(jù)。然而, 拒絕利益條款在國際投資協(xié)定中并不常見,并且仲裁庭的審查程序非常嚴格(Gastrell et al.,2015)。 只有在投資者是受東道國報復性措施影響的第三國國民時, 該條款才有效。 換言之, 就單邊制裁而言, 只有在證明進行投資的公司受到與東道國沒有外交關系的第三國公司的控制時, 拒絕利益條款才能發(fā)揮作用。 相比之下, 國家安全例外條款適用于東道國擔心外國投資對其根本安全利益產(chǎn)生影響的所有情形, 無論投資者的母國是否與東道國保持正常的外交關系。

四、 我國的應對建議

如上分析, 國際投資領域單邊制裁難以被簡單認定為合法或非法, 需要依據(jù)國際投資協(xié)定相關條款進行逐案分析, 且在可預見的期間內難以形成有效規(guī)制的國際規(guī)則體系。 在大國競爭加劇, 投資限制泛安全化和政治化不斷發(fā)展的情況下, 一方面,我國可以針對外國非法單邊制裁或不友好行為依法作出積極回應; 另一方面, 應加強和完善我國關于投資安全審查和保護的法律制度, 為在國際投資領域維護我國國家安全和利益提供堅實的法律保障。

(一)對外國投資制裁的法律應對

1.訴諸國際爭端解決機制

影響外國投資的單邊制裁往往帶有政治色彩,涉及國家間爭端。 比如, 在外資準入階段, 制裁國禁止或限制本國企業(yè)在目標國投資, 此類制裁難以訴諸投資者—國家間爭端解決機制。 就國家間投資爭端而言, 一方面, 如果制裁國與我國締結了雙邊投資協(xié)定或區(qū)域自由貿易協(xié)定, 且其中載有國家間爭端解決條款的, 則可以先行談判協(xié)商, 再考慮訴諸國際司法機構或仲裁機構解決。 另一方面, 如果制裁國未與我國締結相關投資協(xié)定, 但是雙方均是WTO 成員, 在這種情況下, 東道國以國家安全為由對我國實施投資限制或對我國在第三國的投資實施次級制裁, 此類單邊制裁可能構成歧視性限制措施,違反WTO 相關協(xié)議。 WTO 關于國際投資的協(xié)議主要有四個, 即《與貿易有關的投資措施協(xié)議》(TRIMs)、 《服務貿易總協(xié)定》(GATS)、 《與貿易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》(TRIPs)、 《補貼與反補貼措施協(xié)議》(SCM)。 上述協(xié)議適用范圍各不相同, 需要視具體情況而定。 對此, 我國可以先進行磋商, 如未達成一致則訴諸WTO 爭端解決機制①2016 年“俄羅斯—過境交通措施案”專家組報告首次正面回答了關于安全例外條款的“自裁決”問題。 在該案中, 俄羅斯主張過境限制措施屬于安全例外措施, 專家組對本案無管轄權。 專家組認為, 無論從文義解釋的角度, 還是從該條款談判歷史的角度, 第21 條(b)項都不是完全的“自裁決”性質, 專家組具有管轄權。 See WTO, Report of the Panel, Russia - Measures Concerning Traffic in Transit, WT/DS512/R, 5 April 2019, paras.7.123-7.126.。

2.依據(jù)反措施制度實施反制裁

如前所述, 在投資準入階段, 國際投資協(xié)定對單邊制裁的規(guī)制作用有限。 即便是在外資準入后階段, 東道國也保留了大量的規(guī)制權, 可能通過援引國際投資協(xié)定例外條款排除單邊制裁的不法性。 單邊制裁與規(guī)制權的相同點在于都是基于東道國國內法, 主要區(qū)別是: 單邊制裁往往具有政治目的, 通過影響外國投資來迫使其母國改變內部或外交政策,而規(guī)制權更多是為了在投資保護與維護國家主權之間尋求平衡。 因此, 對于此類單邊制裁產(chǎn)生的爭端往往難以利用國際投資協(xié)定條款來解決。 我國應當進一步完善《反外國制裁法》和《外商投資法》等反制裁法律制度, 并依據(jù)習慣國際法上的反措施制度進行對等反制。

近年來, 美國以國家安全為由, 不僅對我國企業(yè)在美國的并購進行嚴格審查, 而且限制美國高科技企業(yè)在華投資。 例如, 2023 年8 月10 日美國總統(tǒng)簽署第14105 號行政令, 明確將禁止美國主體對中國投資半導體、 微電子技術、 量子信息技術和人工智能等領域。 美國打著國家安全的幌子進行經(jīng)濟脅迫, 真實目的是企圖遏制我國發(fā)展權利, 維護自身霸權私利。 雖然該行為不一定違反國際投資法,但是由于目的的政治性, 可能違反一般國際法原則。對此, 我國可以依據(jù)反制裁制度實施對等反制。 對于危害我國國家安全的外國投資者, 其行為不可歸于國家的, 無法適用反措施制度的, 可依據(jù)相關國內法律法規(guī)采取凍結或沒收資產(chǎn)、 旅行禁令等反制裁措施。

(二)加強投資安全審查和保護制度

1.加強國內投資安全審查方面立法

實踐中, 很多國家為了維護國家經(jīng)濟安全而制定了限制性投資政策, 并在外國投資進入本國敏感行業(yè)或關鍵部門時進行特別審查。 我國《外商投資法》第35 條強調“對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查”。 隨著“總體國家安全觀”的提出和《國家安全法》的頒布, 確保經(jīng)濟安全成為我國國家安全體系建設的重要內容之一。 我國應在擴大對外開放的同時, 平衡好國家安全與對外開放的關系, 深入分析研判美國等較為成熟的投資安全審查制度, 進一步完善我國外資并購的反壟斷審查和國家安全審查機制, 完善數(shù)據(jù)跨境流動等新興領域的相關法律法規(guī)。 尤其是, 應將進入涉及經(jīng)濟安全的戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)的外國投資和并購審查納入我國投資安全審查范疇, 強化國家安全在并購審批過程中的地位, 建立管制實體清單, 為我國在必要時實施反制措施提供國內法依據(jù)。

2.加大對“走出去”企業(yè)的投資保護

“一帶一路”沿線國家經(jīng)濟制度不完善, 法治建設相對落后, 投資風險大。 我國在吸引沿線國家參與“一帶一路”項目建設的同時, 應進一步加強規(guī)則和法治體系建設, 締結雙邊投資協(xié)定或自由貿易協(xié)定。 其中應包含規(guī)定投資保護的實體性條款和投資爭端解決條款, 明確投資保護標準和例外情形, 在投資保護與尊重東道國政府的規(guī)制權之間取得平衡。 針對東道國投資安全審查制度中“國家安全”等概念模糊不清的情況, 要求東道國對關鍵概念給出更清晰的定義, 進一步提高審查透明度。 同時, 我國應當逐步打造與沿線國家間合作的雙邊投資協(xié)定范本, 設定統(tǒng)一格式,明確何為公平公正待遇, 將安全例外和拒絕利益作為單獨的自裁性條款納入其中。 關于安全例外條款,在措辭上應當更加具體和明確, 以便更好地防范風險, 維護我國的根本國家安全利益。

五、 結 論

由于國際投資協(xié)定外資準入前條款的可訴性并未得到國家實踐的明確承認, 因此, 受制裁國外資準入限制性措施影響的外國投資者難以利用外資準入前條款維護自身合法利益。 同時, 國際投資協(xié)定為外國公司提供了對正式單邊制裁尋求救濟的可能性。 更確切地說, 外國投資者可以以東道國采取的單邊制裁違反其母國與東道國間締結的投資條約外資準入后條款(如公平公正待遇、 防止任何形式的征收或資金自由轉移的規(guī)定)為由, 訴諸第三方爭端解決機制, 以尋求對因東道國制裁而遭受的經(jīng)濟損失獲得賠償。 即使單邊制裁被定性為公共政策措施, 也不能絕對免除制裁國應承擔的國際投資協(xié)定所規(guī)定的保護標準的義務。 實踐中, 投資保護標準對單邊制裁合法性的影響主要取決于仲裁庭對東道國主權的尊重程度, 更確切的結論仍有待國際投資制裁實踐的進一步發(fā)展。 此外, 某些國家收緊外國投資政策的趨勢可能會引起對利用投資審查機制進行變相制裁的擔憂, 因為此類機制仍然不透明和不可預見。 在新的世界地緣經(jīng)濟秩序形成的背景下,針對個人和實體的非正式域外制裁問題可能變得愈發(fā)頻繁。 盡管我國可以通過法律手段進行一定程度的應對, 但是從根本上, 我國既應大力促進與東道國的戰(zhàn)略互信, 為保護海外投資營造良好的政治環(huán)境, 又要加強在芯片制造等高科技領域的自主創(chuàng)新,推進人民幣國際化, 并提高企業(yè)的競爭實力。