卓韋娣

浙江杭天信律師事務(wù)所，浙江 杭州 310017

民政部發(fā)布的《2021 年民政事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》數(shù)據(jù)顯示，2021 年我國合計(jì)辦理離婚283.9萬對(duì)，較上年下降34.6%，離婚率雖有所下降，但由離婚引起的一系列社會(huì)家庭問題也成為人們關(guān)注的重點(diǎn)。探望權(quán)糾紛是夫妻離婚后產(chǎn)生的主要糾紛之一，如果不能妥善進(jìn)行處理，可能會(huì)進(jìn)一步激化離婚雙方當(dāng)事人之間的沖突與矛盾，也不利于保護(hù)離異家庭的未成年子女的身心健康與社會(huì)的穩(wěn)定和諧。因此，本文將以探望權(quán)制度的肇始、發(fā)展與展望為主線進(jìn)行研究，解答以下三個(gè)問題：第一，什么是探望權(quán)制度；第二，當(dāng)前的探望權(quán)制度存在哪些問題；第三，探望權(quán)制度完善的具體路徑是什么。

一、探望權(quán)制度概述

（一）探望權(quán)的概念

探望權(quán)制度作為舶來品，起源于英美法系，是從屬于親權(quán)的下位權(quán)利。學(xué)術(shù)上的主流觀點(diǎn)認(rèn)為探望權(quán)指的是離婚等原因?qū)е挛闯赡甑淖优荒芡赣H或母親一方生活時(shí)，不與未成年子女共同生活的另一方，基于血緣及親情，有權(quán)對(duì)非共同生活的未成年子女進(jìn)行短時(shí)間探望或稍長(zhǎng)時(shí)間照顧的權(quán)利。

（二）探望權(quán)的主體

根據(jù)《中華人民共和國民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）第一千零八十六條第一款的規(guī)定，探望權(quán)的主體為離婚后的不與子女共同生活，即不承擔(dān)直接撫養(yǎng)責(zé)任的夫妻一方。根據(jù)該條規(guī)定，可以從三方面對(duì)探望權(quán)的主體進(jìn)行理解：第一，探望權(quán)主體需要已經(jīng)離婚，即夫妻之間的婚姻關(guān)系處于解除的狀態(tài)，排除了婚姻關(guān)系內(nèi)夫妻未共同生活的其他狀態(tài)；第二，探望權(quán)主體為夫妻一方，即未成年子女的父親或母親一方，而祖父母或外祖父母等其他親屬則不在探望權(quán)主體的范圍之內(nèi)；第三，探望權(quán)主體需不與未成年子女共同生活，如果當(dāng)事人直接承擔(dān)子女的撫養(yǎng)責(zé)任，與子女共同在一起，則無設(shè)立探望權(quán)制度的必要。

（三）探望權(quán)的客體

在早期的探望權(quán)理論中，有學(xué)者認(rèn)為探望權(quán)的客體是被父親或母親探望的子女，但這種觀點(diǎn)忽視了未成年子女自身的合法權(quán)益，在制度中只能被動(dòng)地接受探望。隨著理論的發(fā)展，當(dāng)前的主流觀點(diǎn)，認(rèn)為親權(quán)等身份權(quán)的客體不應(yīng)為特殊的身份關(guān)系所對(duì)應(yīng)的當(dāng)事人，而是背后所蘊(yùn)含的身份利益，探望權(quán)也不例外，其客體應(yīng)為離婚后父親或母親通過探望不與自己生活在一起的子女獲得的精神或情感上的滿足感等人權(quán)權(quán)益，未成年子女應(yīng)為探望權(quán)的對(duì)象，而不是權(quán)利的客體。

（四）探望權(quán)的內(nèi)容

民事法律關(guān)系的內(nèi)容的核心是當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)?！睹穹ǖ洹返谝磺Я惆耸鶙l對(duì)探望權(quán)主體的權(quán)利與義務(wù)，即探望權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定。第一，離婚后的夫妻一方，有探望不與其共同生活的子女的權(quán)利，另一方負(fù)有協(xié)助探望權(quán)主體行權(quán)的義務(wù)；第二，探望權(quán)的行權(quán)方式及行權(quán)時(shí)間，由當(dāng)事人協(xié)商決定，在無法達(dá)成共識(shí)時(shí)，可以由法院進(jìn)行判決；第三，探望權(quán)的行使不得對(duì)子女的身心健康造成侵害，如果發(fā)生不利于子女的情形時(shí)，法院應(yīng)依法中止權(quán)利人的探望權(quán)，只有在中止的事由被完全排除后，原權(quán)利人才能恢復(fù)行使探望權(quán)。

（五）探望權(quán)的特點(diǎn)

第一，探望權(quán)是由監(jiān)護(hù)權(quán)衍生出的以人身權(quán)利為基礎(chǔ)的一種身份權(quán)。探望權(quán)的主體與被探望人之間存在著特殊的血緣及親情身份關(guān)系，呈現(xiàn)出明顯的非財(cái)產(chǎn)性，探望權(quán)無法通過金錢等物質(zhì)財(cái)產(chǎn)來實(shí)現(xiàn)，也不能通過金錢等物質(zhì)財(cái)產(chǎn)來衡量；第二，探望權(quán)是離異父母一方具有的行為請(qǐng)求權(quán)，必須請(qǐng)求義務(wù)主體為一定的配合行為，如對(duì)方不配合，權(quán)利主體的權(quán)利則無法實(shí)現(xiàn)；第三，探望權(quán)為法定權(quán)利，離婚的雙方當(dāng)事人不能隨意處分，即不能通過協(xié)議排除權(quán)利人的相應(yīng)權(quán)利［1］。

二、探望權(quán)制度的歷史沿革與現(xiàn)狀

現(xiàn)代意義上的探望權(quán)制度首次出現(xiàn)在美國，樹立了保障兒童利益最大化的原則，但由于判例法自身的特點(diǎn)，美國的探望權(quán)制度較為籠統(tǒng)。德國的探望權(quán)制度汲取了美國的“原則”精神，但在制度具體的規(guī)定上更為詳細(xì)。我國探望權(quán)制度的立法構(gòu)建源自2001 年，當(dāng)年修正的《中華人民共和國婚姻法》（已廢止，以下簡(jiǎn)稱原《婚姻法》）在第三十八條中增加了關(guān)于對(duì)離婚后的子女進(jìn)行探望的規(guī)定，拉開了探望權(quán)制度構(gòu)建的序幕。同年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（已廢止）將原《婚姻法》中關(guān)于探望權(quán)的規(guī)定予以了進(jìn)一步細(xì)化，明確了關(guān)于探望權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行規(guī)定并包含對(duì)被探望子女人身的強(qiáng)制執(zhí)行、探望權(quán)中止及探望權(quán)訴訟等相關(guān)問題。《民法典》第一千零八十六條，繼承了原《婚姻法》中有關(guān)探望權(quán)制度的規(guī)定，僅僅在表述上進(jìn)行了輕微修改，并未改變制度的內(nèi)涵、實(shí)施方式等核心的內(nèi)容。《民法典》頒布的當(dāng)年，最高法又通過了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱《婚姻家庭編司法解釋（一）》）。新解釋與舊解釋相較，實(shí)質(zhì)內(nèi)容也沒有發(fā)生改變，但在一些具體的表述差異中還是可以看出關(guān)于探望權(quán)制度觀念的發(fā)展與變革。例如，更多地使用“探望”替代“探望權(quán)”的表述，體現(xiàn)了立法機(jī)關(guān)對(duì)探望對(duì)象——未成年子女予以了更多的關(guān)注，而不是再簡(jiǎn)單地將制度看做離異父母的權(quán)利。

在裁判文書網(wǎng)以“探望權(quán)”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，截至2023 年3 月中旬，共有裁判文書35596 份，其中2013 年之前的文書由于歷史等原因，每年的文書數(shù)量較少，但從2013 年起，每年的文書數(shù)量都龐大，2015 年甚至達(dá)到了5579 份，2022 年較前幾年數(shù)量略有減少，但也仍達(dá)到了1445 份。

三、目前探望權(quán)制度存在的問題與缺陷

雖然我國目前已構(gòu)建起了探望權(quán)制度的基本體系，但不容忽視的是，由于規(guī)定的寬泛與籠統(tǒng)，導(dǎo)致了目前制度體系構(gòu)建與司法實(shí)踐中仍存在著許多問題。

（一）探望權(quán)主體范圍過窄

1.未規(guī)定祖父母或外祖父母的隔代探望權(quán)

探望權(quán)是基于親權(quán)產(chǎn)生的專屬性權(quán)利，近年來，由于經(jīng)濟(jì)及社會(huì)壓力的增加，未成年子女由祖父母或外祖父母照顧的情形越來越普遍。在一些家庭中，祖父母或外祖父母甚至承擔(dān)了未成年子女的主要撫養(yǎng)義務(wù)，與未成年子女之間形成了密切的關(guān)系。然而，《民法典》中并未對(duì)隔代探望權(quán)制度進(jìn)行規(guī)定，也未將祖父母與外祖父母納入到探望權(quán)主體范圍之中。導(dǎo)致了夫妻離婚后，曾與未成年子女共同生活或盡了大量撫養(yǎng)義務(wù)的祖父母或外祖父母無法申請(qǐng)?zhí)酵?，既不符合未成年人利益最大化的基本原則，也不利于對(duì)老年人的合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。

2.未規(guī)定未成年子女的探望權(quán)

目前我國《民法典》中規(guī)定的探望權(quán)制度的主體只有未與未成年子女共同生活的父親或母親，但并未對(duì)未成年子女的探望權(quán)進(jìn)行規(guī)定。父母有探望子女的權(quán)利，同樣子女也應(yīng)有探望父母的權(quán)利，如果不將未成年子女納入探望權(quán)的主體范圍之中，會(huì)導(dǎo)致在夫妻離異后，當(dāng)子女希望與其不共同生活的父母進(jìn)行探望時(shí)，權(quán)益無法得到有效的保護(hù)。忽視了探望與被探望的雙向性，本質(zhì)上是對(duì)未成年子女權(quán)益的忽視，未對(duì)未成年子女予以充分的尊重，明顯不符合探望權(quán)制度的核心原則［2］。

3.未規(guī)定尚未離婚的父母的探望權(quán)

《民法典》第一千零八十六條第一款設(shè)置了父母行使探望權(quán)的前提是夫妻雙方解除了婚姻關(guān)系。然而實(shí)踐當(dāng)中有必要設(shè)定探望權(quán)的情形多種多樣，如果對(duì)父母的探望權(quán)加以離婚的限制，不利于對(duì)父親或母親的探望權(quán)予以充分的保護(hù)。例如，長(zhǎng)期分居，但婚姻關(guān)系仍存續(xù)的夫妻之間，一方不配合另一方探望未成年子女時(shí)，不與子女共同生活的一方是否可以起訴申請(qǐng)?zhí)酵?？未與未成年非婚生子女共同生活的父親或母親能否依據(jù)《民法典》第一千零八十六條請(qǐng)求探望子女？前述問題當(dāng)前的立法均未進(jìn)行明確回應(yīng)，容易導(dǎo)致由于實(shí)踐中不同法官對(duì)法條的理解不同出現(xiàn)同案不同判的情況。

（二）探望權(quán)的相關(guān)規(guī)定較為籠統(tǒng)

1.探望權(quán)的具體內(nèi)容未進(jìn)行明確規(guī)定

《民法典》第一千零八十條雖然規(guī)定了探望權(quán)的主體有探望子女的權(quán)利，另一方有配合的義務(wù)，但探望的形式、探望的頻次與每次的時(shí)間等，法律均未明確規(guī)定，僅僅規(guī)定了探望權(quán)的行使由雙方當(dāng)事人協(xié)商，協(xié)商不成的可以由法院判決。誠然，不同個(gè)案之間存在著明顯的差異，由雙方當(dāng)事人協(xié)商達(dá)成的協(xié)議必然會(huì)最為合適，實(shí)際操作更為容易，但不容忽視的是雙方當(dāng)事人解除婚姻關(guān)系往往是由于具有難以調(diào)和的矛盾，往往難以順利地就探視問題進(jìn)行協(xié)商。如果缺少必要的標(biāo)準(zhǔn)，完全由法官本人進(jìn)行自由裁量，難免會(huì)存在著裁判不合理的狀況。

2.探望權(quán)的中止事由規(guī)定尚不完善

我國《民法典》規(guī)定了探望權(quán)的中止事由為“不利于子女身心健康”，但什么情形屬于不利于子女的身心健康，法律并未進(jìn)行明文規(guī)定，在實(shí)踐中，很大程度上也要依據(jù)法官的自由裁量，當(dāng)事人自己卻很難以判斷，這無疑弱化了法律在探望權(quán)制度構(gòu)建中的引導(dǎo)作用，也不利于當(dāng)事人的合法權(quán)益的保護(hù)。

3.強(qiáng)制執(zhí)行規(guī)定過于簡(jiǎn)單

由于探望權(quán)具有極強(qiáng)的倫理及感情色彩，故探望權(quán)的執(zhí)行標(biāo)的并不同于普通的財(cái)產(chǎn)標(biāo)的，非財(cái)產(chǎn)性導(dǎo)致了探望權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行天然上就面臨著諸多困難?！痘橐黾彝ゾ幩痉ń忉專ㄒ唬返诹藯l規(guī)定了法院可以采取罰款或拘留等強(qiáng)制措施，排除履行探望權(quán)時(shí)當(dāng)事人對(duì)子女人身進(jìn)行強(qiáng)制“搶奪”的可能性。由于當(dāng)前立法的過于簡(jiǎn)單，進(jìn)一步增加了探望權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行的難度。一方面，權(quán)利內(nèi)容本身的不明確，使強(qiáng)制執(zhí)行的可操作性不強(qiáng)；另一方面，探望權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行無法解決其背后真正的矛盾，甚至可能進(jìn)一步激化當(dāng)事人之間的矛盾。

四、我國探望權(quán)制度的完善路徑

（一）適當(dāng)拓寬探望權(quán)主體的范圍

1.增設(shè)隔代探望權(quán)

目前，部分地域已出臺(tái)了區(qū)域性的司法指導(dǎo)性文件，肯定了隔代探望權(quán)。例如，江蘇省高院在2019 年發(fā)布的《家事糾紛案件審理指南》中規(guī)定了當(dāng)祖父母或外祖父母對(duì)被探望人盡到了撫養(yǎng)義務(wù)時(shí)，可以主張行使探望權(quán)。司法實(shí)踐中，肯定隔代探望權(quán)的判例也屢見不鮮。當(dāng)前的家庭結(jié)構(gòu)與未成年人的成長(zhǎng)環(huán)境等與原《婚姻法》修正時(shí)已發(fā)生了顯著的改變，故當(dāng)前的立法也應(yīng)對(duì)探望權(quán)制度進(jìn)行一定的修改與變革，將祖父母及外祖父母納入探望權(quán)的主體范圍之中，增設(shè)隔代探望權(quán)［3］。

2.賦予未成年子女探望權(quán)主體地位

探望權(quán)制度構(gòu)建的核心為保護(hù)未成年人的身心健康，但不賦予其權(quán)利主體地位無疑與制度的核心價(jià)值理念相違背。故立法機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)當(dāng)前的探望權(quán)主體范圍進(jìn)行修改，賦予未成年子女相同的探望權(quán)主體。當(dāng)不與未成年子女共同生活的父親或母親不對(duì)其進(jìn)行探望而未成年人有探望父親或母親的需求時(shí)，可以主張行使權(quán)利。

3.擴(kuò)張?zhí)酵麢?quán)主體“父母”的范圍

在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，或不存在婚姻關(guān)系時(shí)，也有可能會(huì)發(fā)生父母一方無法對(duì)子女進(jìn)行探望的情形，故應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)張?zhí)酵麢?quán)主體中“父母”的范圍，具體而言，可以將《民法典》第一千零八十六條中的“離婚后”的要件進(jìn)行刪除，從而促進(jìn)探望權(quán)制度充分發(fā)揮出其應(yīng)有的功能。

（二）細(xì)化探望權(quán)的相關(guān)規(guī)定

第一，應(yīng)通過統(tǒng)一的立法進(jìn)一步對(duì)探望權(quán)的實(shí)施方式、實(shí)施時(shí)間等具體內(nèi)容進(jìn)行明確，從而提升司法的效力，增加制度的可操作性，保證同案同判，增強(qiáng)司法的公正性。同時(shí)，也有利于當(dāng)事人雙方進(jìn)行協(xié)商，充分發(fā)揮法律的指引作用；第二，應(yīng)完善探望權(quán)的中止事由。具體來說，可以將實(shí)踐當(dāng)中常見的不利于子女身心健康的情形進(jìn)行列舉，通過概括加列舉的立法模式增加制度的周延性，便于探望權(quán)糾紛的裁判與化解；第三，應(yīng)優(yōu)化強(qiáng)制執(zhí)行規(guī)定。一方面，可以依托當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)科技等，增加探望權(quán)的強(qiáng)制實(shí)施方式。另一方面，也可以適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大探望權(quán)的義務(wù)主體范圍，增加社區(qū)、學(xué)校等配合探望權(quán)履行的詳細(xì)規(guī)定。

（三）構(gòu)建跨區(qū)域探望權(quán)互助機(jī)制

除了立法上的缺陷之外，當(dāng)前實(shí)踐中跨區(qū)域探望權(quán)執(zhí)行難等司法問題也是我國探望權(quán)制度完善不可回避的難點(diǎn)與痛點(diǎn)。針對(duì)這一問題，一方面應(yīng)拓寬法律援助渠道，為當(dāng)事人行使探望權(quán)提供更多的支持，另一方面，還應(yīng)增強(qiáng)跨區(qū)裁判文書的認(rèn)可與執(zhí)行，構(gòu)建起跨區(qū)域探望權(quán)互助機(jī)制。特別是針對(duì)涉外案件，要堅(jiān)持保護(hù)未成年人子女的最大利益的核心原則，通過司法互助全面提升當(dāng)事人的訴訟能力，降低案件的取證難度，減少地方保護(hù)主義及缺席判決等因素對(duì)涉外探望權(quán)訴訟案件帶來的負(fù)面影響。