張紅玉

中共岐山縣委黨校，陜西 寶雞 722499

當(dāng)今社會由于醫(yī)療事故產(chǎn)生的一系列醫(yī)患糾紛層出不窮，這在社會上引發(fā)了許多問題。例如，患者往往在發(fā)生醫(yī)療事故后由于醫(yī)療鑒定問題無法與醫(yī)院就賠償問題達(dá)成一致，患者受到很大傷害尤其精神損失卻得不到應(yīng)有的賠償。對待此類問題我國法律并無十分明確的解決辦法。鑒于此，本文試從立法賠償?shù)慕嵌葋硖接戓t(yī)療事故的賠償問題。

醫(yī)療行業(yè)是一種專業(yè)性強(qiáng)、技術(shù)規(guī)范要求很高、風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任重大的行業(yè)。醫(yī)療機(jī)構(gòu)在為患者診治的過程中，隨時隨地都有不確定因素的存在。一方面作為患者，總是希望醫(yī)療機(jī)構(gòu)能給自己提供最優(yōu)良的服務(wù)；另一方面作為醫(yī)療機(jī)構(gòu)，由于部分醫(yī)療人員的責(zé)任心不夠強(qiáng)，對患者的治療有時不能令其滿意。縱觀我國醫(yī)療事故的立法和司法實(shí)踐的歷史，可以清晰地看出歷史的烙印和理論上的發(fā)展變化，也會發(fā)現(xiàn)在司法實(shí)踐中仍然有許多容易產(chǎn)生分歧的地方，下文就此展開論述。

一、醫(yī)療事故賠償?shù)牧⒎ㄅc實(shí)踐

由于歷史的原因，在我國，民法的立法起步較晚，除原《中華人民共和國婚姻法》是在20 世紀(jì)50 年代頒布的以外，在改革開放以前，民法領(lǐng)域再也沒有頒布過完整的民法。在《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）中，規(guī)定了侵害公民身體應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任。既然是“民眾生活的百科全書”，按理應(yīng)適用于所有的民事賠償，但醫(yī)療糾紛畢竟有它的特殊性，因此有必要對醫(yī)療事故的賠償制定專門的法律。

首先，《醫(yī)療事故處理辦法》（已廢止，以下簡稱原《辦法》）對醫(yī)療事故的構(gòu)成條件做了嚴(yán)格的限定。原《辦法》第二條規(guī)定“本辦法所稱的醫(yī)療事故，是指在診療護(hù)理工作中，因醫(yī)務(wù)人員診療護(hù)理過失，直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導(dǎo)致功能障礙的”。

其次，對患者的賠償，只是象征性的補(bǔ)償，不足以彌補(bǔ)患者因醫(yī)療事故而遭受的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失。［1］但隨著改革的進(jìn)一步深入，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)逐漸向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變，因醫(yī)療事故的發(fā)生，而要求所在單位承擔(dān)責(zé)任，這明顯有悖公平原則，不符合市場要求。由于原《辦法》的缺陷，致使人民法院在審理此類糾紛時在適用法律時難以適從，甚至出現(xiàn)混亂現(xiàn)象。

二、審理醫(yī)療事故賠償糾紛案件中法律的選擇和適用

如前所述，對于《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》在人民法院審理醫(yī)療事故賠償案件中是否適用的問題，最高人民法院已以司法解釋的形式明確規(guī)定，但在審判實(shí)踐中仍有值得探討的問題。例如，法院受理此類案件是否以構(gòu)成醫(yī)療事故為前提？如果不以此為立案前提，在訴訟中鑒定不構(gòu)成醫(yī)療事故怎么處理？

（一）醫(yī)療事故賠償僅是醫(yī)療賠償糾紛（也叫醫(yī)患糾紛）中的一類情形

什么是醫(yī)療糾紛，簡單說，就是醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)護(hù)人員在對患者進(jìn)行診治和護(hù)理的過程中，與患者及親屬之間產(chǎn)生的與診療護(hù)理行為有關(guān)的糾紛。這種糾紛從廣義上理解，既可以是以人身損害引起，也可以是以財(cái)產(chǎn)損害和經(jīng)濟(jì)利益的損失引起；既可以是因故意行為而產(chǎn)生，也可以是因過失行為而產(chǎn)生。總之，醫(yī)療糾紛僅是學(xué)理上的概念而已，沒有法定的內(nèi)涵，因而其內(nèi)涵極其廣泛。而醫(yī)療事故這個概念就不同了，原《辦法》中明確規(guī)定，“本辦法所稱的醫(yī)療事故，是指在診療護(hù)理工作中，因醫(yī)務(wù)人員診療過失，直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導(dǎo)致功能障礙的”。而《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》中規(guī)定的“過失造成患者人身損害的事故”這一新的概念與原《辦法》相比，內(nèi)容已相當(dāng)廣泛。不論是舊的概念還是新的概念，因醫(yī)療事故引起的賠償糾紛與醫(yī)療糾紛相比較，很容易從邏輯上判斷出兩者之間的關(guān)系：醫(yī)療糾紛包含了醫(yī)療事故賠償糾紛。據(jù)此，可以把醫(yī)療糾紛分為醫(yī)療事故賠償糾紛和非醫(yī)療事故賠償糾紛。

（二）醫(yī)療賠償糾紛與醫(yī)療事故賠償糾紛的性質(zhì)

在民法中，一說到賠償就涉及責(zé)任的歸屬問題，民法上的責(zé)任，不外乎違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任兩種，根據(jù)上面對醫(yī)療賠償糾紛的劃分，不難看出醫(yī)療事故賠償實(shí)際是特殊的人身損害賠償，是特定的機(jī)構(gòu)（醫(yī)療機(jī)構(gòu)）在對特定的人（患者）實(shí)施特定的行為（診療、護(hù)理）時造成人身損害而應(yīng)該賠償?shù)那樾?。這符合侵權(quán)行為的構(gòu)成條件。有人身或財(cái)產(chǎn)遭受侵害的后果，加害行為與侵害之間有因果關(guān)系。所以，醫(yī)療事故賠償應(yīng)當(dāng)為侵權(quán)責(zé)任。那么醫(yī)療賠償是不是侵權(quán)責(zé)任呢？根據(jù)上面對兩者關(guān)系的劃分，既然醫(yī)療事故賠償包含在醫(yī)療賠償之中，醫(yī)療賠償就應(yīng)該是侵權(quán)責(zé)任嗎？

為了分析醫(yī)療賠償責(zé)任的歸屬，我們有必要先分析醫(yī)療賠償糾紛主體之間的法律關(guān)系。關(guān)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)與患者之間的關(guān)系，民法上將其劃入合同關(guān)系之中，準(zhǔn)確說是服務(wù)合同關(guān)系，這種合同以患者的求治為要約，以醫(yī)療機(jī)構(gòu)的強(qiáng)制義務(wù)為承諾。隨著患者的就診，醫(yī)療機(jī)構(gòu)便與患者之間建立起了合同關(guān)系。醫(yī)療機(jī)構(gòu)的義務(wù)主要有：對患者準(zhǔn)確診斷、適當(dāng)治療的義務(wù)；為患者提供合格藥品、醫(yī)護(hù)人員及醫(yī)療設(shè)備的義務(wù)；有對患者說明病情的義務(wù)等。如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)在診療護(hù)理過程中，未盡到某方面義務(wù)，給患者造成經(jīng)濟(jì)損失或?qū)颊叩娜松怼⒇?cái)產(chǎn)造成傷害，患者可以要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)違約責(zé)任。

（三）法律的選擇與適用

我們分析醫(yī)療賠償糾紛與醫(yī)療事故賠償?shù)年P(guān)系，分析兩種賠償?shù)呢?zé)任性質(zhì)，目的是在審理醫(yī)療事故賠償糾紛案件中，針對醫(yī)療事故本身及可能遇到的與醫(yī)療有關(guān)聯(lián)的其他情形時，能正確選擇和適用法律。

從2000 年10 月30 日最高人民法院頒布的《民事案件案由規(guī)定（試行）》可以看出，與醫(yī)療有關(guān)的案由有三種：醫(yī)療服務(wù)合同糾紛、人身損害賠償糾紛、醫(yī)療事故損害賠償糾紛。這三種案由可以與我們前面對醫(yī)療賠償糾紛的分類相對應(yīng)。一般來說，發(fā)生醫(yī)療賠償糾紛，患者可以依據(jù)《民法典》要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)違約責(zé)任，以醫(yī)療服務(wù)合同糾紛為案由。如果造成人身損害，根據(jù)責(zé)任競合原理當(dāng)事人可以選擇責(zé)任方式，但人身損害賠償?shù)木唧w內(nèi)容規(guī)定在《民法典》的侵權(quán)責(zé)任編之中，在審理中仍應(yīng)按侵權(quán)責(zé)任處理。如果人身損害構(gòu)成醫(yī)療事故，則應(yīng)以《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》為依據(jù)處理。

（四）糾紛類別和案由的轉(zhuǎn)換

我們對醫(yī)療賠償糾紛進(jìn)行分類，根據(jù)不同的類型，選擇適用的法律。但由于這種分類不夠嚴(yán)謹(jǐn)，在審判這類糾紛時，往往會出現(xiàn)類別轉(zhuǎn)換的問題，隨著類別的轉(zhuǎn)換，案由將隨之發(fā)生變化。在這里，我們?nèi)匀灰葬t(yī)療事故賠償為核心對轉(zhuǎn)換問題予以分析。

處理醫(yī)療事故賠償適用的法律應(yīng)當(dāng)是《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》，我們對該條例進(jìn)行法律歸類，可以明確該條例在法律體系級別中屬于行政法規(guī)，其位階低于屬于法律級別的《民法典》，這是人們對審理醫(yī)療事故賠償糾紛時適用法律產(chǎn)生分歧的根源所在；對《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》按性質(zhì)進(jìn)行歸類，會發(fā)現(xiàn)第五章“醫(yī)療事故賠償”是典型的民事法規(guī)，因此，可以說該條例是行政法規(guī)與民法的混合體。這就從法理上為適用《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》找到了依據(jù)。

三、醫(yī)療事故的技術(shù)鑒定問題

隨著社會的發(fā)展進(jìn)步和法治建設(shè)的進(jìn)一步完善，在越來越多的領(lǐng)域，人們會通過科學(xué)鑒定來解決在日常生活、工作和法律糾紛中面臨的專門性的問題。根據(jù)不同領(lǐng)域的應(yīng)用和委托鑒定的主體不同，可以將科學(xué)鑒定分為四種：一是自行鑒定；二是行政鑒定；三是司法鑒定；四是犯罪鑒定。［2］那么，醫(yī)療事故的鑒定屬于哪一種呢？

（一）醫(yī)療事故的技術(shù)鑒定，本質(zhì)屬于行政鑒定

《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第二十條規(guī)定：“衛(wèi)生行政部門接到醫(yī)療機(jī)構(gòu)關(guān)于重大醫(yī)療過失行為的報(bào)告或者醫(yī)療事故爭議當(dāng)事人要求處理醫(yī)療事故爭議的申請后，對需要進(jìn)行事故技術(shù)鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由負(fù)責(zé)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學(xué)會組織鑒定；醫(yī)患雙方協(xié)商解決醫(yī)療事故爭議，需要進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定的，由雙方當(dāng)事人共同委托……”從本條來看，醫(yī)患雙方協(xié)商可以共同委托，也可以由衛(wèi)生行政管理部門委托?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第七十二條規(guī)定：“人民法院對專門性的問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門?！币簿褪钦f醫(yī)學(xué)會是醫(yī)療事故鑒定的唯一合法的鑒定機(jī)構(gòu)?！夺t(yī)療事故處理?xiàng)l例》第二十一條對醫(yī)學(xué)會劃分為四種：一是設(shè)區(qū)的市級地方醫(yī)學(xué)會；二是省、自治區(qū)、直轄市直接管轄的縣或縣級市地方醫(yī)學(xué)會；三是省、自治區(qū)、直轄市醫(yī)學(xué)會；四是中華醫(yī)學(xué)會。與原《辦法》中的醫(yī)療事故鑒定委員會相比，雖然取消了行政級別的劃分和同級衛(wèi)生行政主管部門的隸屬關(guān)系，但仍然有首次鑒定和再次鑒定、中華醫(yī)學(xué)會鑒定的分工，明顯帶有行政級別的痕跡。從鑒定效力看，首次鑒定有15 天的再次鑒定申請期，說明鑒定具有非終局性，這也是行政鑒定與司法鑒定的區(qū)別之一。因?yàn)獒t(yī)學(xué)會仍然帶有行政級別的痕跡，必然影響鑒定的效力的大小。一般來講，再次鑒定的效力大于首次鑒定的效力，中華醫(yī)學(xué)會的鑒定效力大于其他醫(yī)學(xué)會的鑒定效力。

（二）訴訟過程中的醫(yī)療事故鑒定同時也是司法鑒定

司法鑒定是指在訴訟中，人民法院依其職權(quán)，或應(yīng)人民檢察院或者被告人的請求，或任何一方當(dāng)事人的請求，委派具有專門知識、技能或特別經(jīng)驗(yàn)的人，對案件中涉及的某些專門性問題進(jìn)行檢驗(yàn)、鑒別和判斷，從而為訴訟案件的公正裁判提供科學(xué)依據(jù)而從事的一項(xiàng)訴訟活動。［3］從司法鑒定的構(gòu)成要件看，只要符合“在訴訟中”“人民法院委派”兩項(xiàng)，就可以構(gòu)成司法鑒定。在這里特別強(qiáng)調(diào)司法鑒定，是因?yàn)槌绦蛏嫌袆e于訴前的醫(yī)療事故鑒定。這主要表現(xiàn)是鑒定的啟動程序不同。訴前的醫(yī)療事故鑒定，依據(jù)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的規(guī)定，在鑒定之后15 日內(nèi)隨當(dāng)事人的申請自動轉(zhuǎn)入再次鑒定階段。但訴訟中的鑒定，要啟動重新鑒定的程序，因此在訴訟鑒定中，不應(yīng)適用《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第二十二條關(guān)于15 日內(nèi)再次鑒定申請期的規(guī)定。

（三）鑒定效力的判斷

從以上分析可以看出，同樣是醫(yī)療事故鑒定，有訴前和訴訟中之分，有首次和再次之分，那么在審理案件中，應(yīng)如何判斷各種鑒定的效力呢？

第一，我們應(yīng)該明確，無論是什么鑒定，在訴訟中都是以證據(jù)出現(xiàn)的，是否有效，最主要看質(zhì)證、認(rèn)證的結(jié)果。任何一種鑒定結(jié)論都有可能產(chǎn)生證明效力。第二，在實(shí)質(zhì)審查鑒定結(jié)論時，仍不能有效判定其效力，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其他鑒定的效力。即，再次鑒定的效力大于首次鑒定的效力，中華醫(yī)學(xué)會的鑒定效力大于其他醫(yī)學(xué)會。第三，訴訟鑒定的效力應(yīng)高于訴訟前的鑒定效力。這一判斷原則，實(shí)際已包含在第二種判斷原則之中，因?yàn)樵V前有鑒定結(jié)論，訴訟中的鑒定必定為再次鑒定。

（四）鑒定費(fèi)的承擔(dān)

凡涉及醫(yī)療事故的案件必須進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定，這就必然會產(chǎn)生鑒定費(fèi)用?！夺t(yī)療事故處理?xiàng)l例》第三十四條規(guī)定：“經(jīng)鑒定，屬于醫(yī)療事故的，鑒定費(fèi)用由醫(yī)療機(jī)構(gòu)支付；不屬于醫(yī)療事故的，鑒定費(fèi)用由提出醫(yī)療事故處理申請的一方支付?！笨梢钥闯?，鑒定費(fèi)用的承擔(dān)是以是否構(gòu)成醫(yī)療事故為原則的。但在實(shí)踐中，有可能出現(xiàn)首次鑒定與再次鑒定的結(jié)論相反的結(jié)果，遇到此情形，鑒定費(fèi)如何承擔(dān)？如果是在訴訟過程中，用舉證責(zé)任的分配原則，醫(yī)療機(jī)構(gòu)被動申請鑒定，不構(gòu)成醫(yī)療事故，鑒定費(fèi)又該怎么承擔(dān)？

1.兩次鑒定對是否構(gòu)成醫(yī)療事故結(jié)論相反時的鑒定費(fèi)承擔(dān)。如果兩次鑒定均屬訴訟前，且未進(jìn)入訴訟程序，應(yīng)根據(jù)再次鑒定的結(jié)論為依據(jù)，依照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第三十四條規(guī)定處理。如果首次鑒定在訴訟前，再次鑒定在訴訟中，無論結(jié)論上構(gòu)成醫(yī)療事故，還是未構(gòu)成醫(yī)療事故，對訴前因醫(yī)療機(jī)構(gòu)申請鑒定的費(fèi)用均不應(yīng)處理。因?yàn)獒t(yī)療訴訟的原告為患者，訴訟中審理的是原告的訴訟請求，訴前鑒定費(fèi)是作為原告的損失進(jìn)行審理的。

2.在訴訟過程中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)申請鑒定，不構(gòu)成醫(yī)療事故時的鑒定費(fèi)承擔(dān)。根據(jù)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第三十四條，不屬醫(yī)療事故，鑒定費(fèi)應(yīng)由申請方承擔(dān)。如果依此規(guī)定處理，對醫(yī)療機(jī)構(gòu)不公平。因?yàn)樵谠V訟中醫(yī)療機(jī)構(gòu)之所以申請鑒定，是依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第八項(xiàng)規(guī)定的舉證責(zé)任而申請的。如果不申請鑒定，將有敗訴的可能，所以醫(yī)療機(jī)構(gòu)的申請是被動的，將不屬醫(yī)療事故的鑒定費(fèi)由其承擔(dān)是不公平的。其實(shí)，前文已經(jīng)分析了訴訟中的鑒定屬司法鑒定，對鑒定費(fèi)的負(fù)擔(dān)應(yīng)按照《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，由敗訴方承擔(dān)。所以，在訴訟過程中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)申請鑒定，不構(gòu)成醫(yī)療事故時，鑒定費(fèi)應(yīng)由敗訴方——患者承擔(dān)。但是也有例外，如果鑒定結(jié)論認(rèn)為雖然不構(gòu)成醫(yī)療事故，但原告的傷害后果與醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過失之間有因果關(guān)系，醫(yī)療機(jī)構(gòu)仍然應(yīng)承擔(dān)責(zé)任時，鑒定費(fèi)當(dāng)然應(yīng)由敗訴方——醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)。