黃 思 成 奕 郭笑梅

1.上海財經(jīng)大學(xué)浙江學(xué)院，浙江 金華 321013；2.北京盈科（金華）律師事務(wù)所，浙江 金華 321017

一、研究背景與意義

（一）研究背景

習(xí)近平總書記指出，創(chuàng)新是引領(lǐng)發(fā)展的第一動力，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)就是保護(hù)創(chuàng)新。重視和推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作、不斷完善知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的相關(guān)立法和制度建設(shè)，有利于國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，有利于實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展。黨的二十大報告也提出，要完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)、市場準(zhǔn)入、公平競爭、社會信用等市場經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)制度，優(yōu)化營商環(huán)境。法治是最好的營商環(huán)境，司法保障是推進(jìn)營商環(huán)境法治化的必由之路。

在此背景下，我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度日趨完善，司法保護(hù)不斷進(jìn)步，為服務(wù)我國現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的重要支撐。中共中央、國務(wù)院于2021 年9 月印發(fā)《知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)綱要（2021－2035 年）》，提出要構(gòu)建門類齊全、結(jié)構(gòu)嚴(yán)密、內(nèi)外協(xié)調(diào)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律體系，其中懲罰性賠償制度在近年來越來越受到重視。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度確立于國務(wù)院2019 年10 月通過的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》［1］，該項制度在爭議中不斷完善，在涉及要件事實認(rèn)定、賠償基數(shù)認(rèn)定、規(guī)范審判理念和原則方面都逐漸清晰，其他知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的相關(guān)制度如專利申請的條件、保護(hù)時限等也不斷在實踐中合理化，但也依然存在眾多問題。

（二）研究意義

在以國內(nèi)大循環(huán)為主體，國內(nèi)國際雙循環(huán)相互促進(jìn)的新發(fā)展格局下，面對嚴(yán)峻的國際形勢，企業(yè)應(yīng)不斷提升競爭能力。創(chuàng)新能力是企業(yè)的核心競爭力，創(chuàng)新行為能否得到制度的充分保護(hù)直接影響到企業(yè)的創(chuàng)新動力。本文結(jié)合博弈論的基本思路和方法進(jìn)行經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，構(gòu)建包含一個有技術(shù)創(chuàng)新企業(yè)和一個跟隨型企業(yè)的三階段動態(tài)博弈模型，通過逆向歸納法尋找子博弈納什均衡，從而研究企業(yè)擁有技術(shù)創(chuàng)新時自我保護(hù)和運(yùn)用法律手段維權(quán)的行為，以及其他企業(yè)是否侵權(quán)的選擇，進(jìn)而分析知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度對企業(yè)行為的影響。旨在研究知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的制定規(guī)則、合理調(diào)整思路及對個人利益和社會利益的平衡等問題，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度探索法律制度的公平和效率問題［2］，以期為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度全面、科學(xué)、合理地建立提供有效建議。

二、博弈模型的建立

（一）博弈模型假設(shè)

假設(shè)1：博弈主體。本文假設(shè)參與者包括政府、創(chuàng)新企業(yè)A、跟隨企業(yè)B。政府在博弈中決定申請專利等知識產(chǎn)權(quán)的手續(xù)費(fèi)、侵權(quán)的賠償數(shù)額、被侵權(quán)人維權(quán)的訴訟費(fèi)等。兩個企業(yè)都是理性的經(jīng)濟(jì)主體，風(fēng)險中性，在博弈的過程中追求期望得益最大化。

假設(shè)2：博弈行為。此博弈包括三個階段，第一階段決策主體為創(chuàng)新企業(yè)A，其選擇是否申請專利；第二階段決策主體為跟隨企業(yè)B，如A企業(yè)已申請專利，則其選擇是否侵權(quán)，如A 未申請專利，則其選擇是否進(jìn)行仿冒；第三階段決策主體為創(chuàng)新企業(yè)A，在擁有專利且跟隨企業(yè)B 侵權(quán)時選擇是否起訴維權(quán)，并假定其起訴即能維權(quán)成功并獲賠。

假設(shè)3：變量定義。無創(chuàng)新時，兩企業(yè)的正常收益均為R；創(chuàng)新企業(yè)A 獲得新技術(shù)生產(chǎn)后，其收益為π；跟隨企業(yè)B 若侵權(quán)，則兩個企業(yè)的收益均為π/2、B 企業(yè)的侵權(quán)成本為T；創(chuàng)新企業(yè)A研發(fā)創(chuàng)新的成本為C1、申請專利的成本為C2、專利被侵權(quán)后起訴維權(quán)的成本為C3；維權(quán)成功后，創(chuàng)新企業(yè)A 可以獲得侵權(quán)人B 企業(yè)的賠償金D。

假設(shè)4：概率分布。創(chuàng)新公司A 申請專利的概率為p，不申請專利的概率為1-p；跟隨公司B 仿冒或侵權(quán)的概率為q，不仿冒或侵權(quán)的概率為1-q；跟隨公司B 侵權(quán)后創(chuàng)新公司A 起訴維權(quán)的概率為λ，不起訴維權(quán)的概率為1-λ。其中，0≤p，q，λ≤1。

（二）構(gòu)建博弈擴(kuò)展模型

根據(jù)以上假設(shè)，可以得到博弈的擴(kuò)展型表達(dá)如圖1 所示，根據(jù)博弈過程中創(chuàng)新公司A 和跟隨公司B 的不同選擇，可以得到五個博弈結(jié)果：

根據(jù)各個變量的定義和博弈過程，圖1 中五個博弈節(jié)點(diǎn)的雙方得益如表1 所示：

表1 博弈結(jié)果

三、博弈結(jié)果分析

（一）子博弈完美納什均衡

通過逆向歸納法對該三階段動態(tài)博弈進(jìn)行分析。第三個階段的決策主體為創(chuàng)新企業(yè)A，在申請專利后被跟隨企業(yè)B 侵權(quán)仿冒，在此情形下選擇起訴與否，A 企業(yè)選擇起訴的前提是：π/2-C1-C2-C3+D ＞π/2-C1-C2，即D ＞C3，企業(yè)起訴后獲得的賠償金大于起訴的成本。維權(quán)的成本過于高昂或者賠償金數(shù)額過低都不足以激勵被侵權(quán)的企業(yè)用法律手段維護(hù)自己的合法權(quán)益，這為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的相關(guān)制度（如懲罰性賠償金設(shè)置、起訴成本的控制等）提供依據(jù)，后續(xù)分析中將滿足此條件視作一般情況，即若進(jìn)入第三階段，則會出現(xiàn)結(jié)果1。

第二階段的決策主體為跟隨企業(yè)B，若創(chuàng)新企業(yè)A 申請過專利，企業(yè)B 不侵權(quán)的條件是：π/2-T-D ＜R，即D ＞π/2-T-R，企業(yè)侵權(quán)賠償金大于侵權(quán)帶來的收益，可以有效抑制侵權(quán)行為，反之，若侵權(quán)賠償金額不足，則企業(yè)B 會選擇侵權(quán)。懲罰性賠償金制度的原理即通過懲戒和威懾性的賠償金額，減少侵權(quán)行為的發(fā)生。若創(chuàng)新企業(yè)A 未曾申請過專利，通常π/2-T ＞R，即侵權(quán)行為可以給企業(yè)帶來額外的好處，仿冒生產(chǎn)剔除成本之后的得益仍然大于正常生產(chǎn)的得益。因此，將侵權(quán)損害賠償設(shè)立合理作為假設(shè)時，π/2-T ＞R ＞π/2-T-D，若A 申請過專利，則B 不侵權(quán)，出現(xiàn)結(jié)果3；若A 未申請，則B 將仿冒生產(chǎn)，出現(xiàn)結(jié)果4。

第一階段的決策主體為創(chuàng)新企業(yè)A，在前述假設(shè)下，若企業(yè)A 選擇申請專利，則出現(xiàn)結(jié)果3，若不申請專利，則出現(xiàn)結(jié)果4。因此，企業(yè)A 通過比較兩個結(jié)果的得益，其申請專利的前提是：π-C1-C2 ＞π/2-C1，即π/2 ＞C2，企業(yè)是否申請專利取決于創(chuàng)新帶來的收益和申請專利的成本。

根據(jù)子博弈完美納什均衡分析，企業(yè)是否申請專利取決于創(chuàng)新得益和申請專利的成本，若申請專利成本過高，將抑制企業(yè)申請的積極性；企業(yè)是否侵權(quán)取決于侵權(quán)收益與侵權(quán)賠償金，若侵權(quán)賠償金額高可以抑制侵權(quán)；企業(yè)被侵權(quán)時是否起訴維權(quán)取決于賠償金數(shù)額和訴訟成本，訴訟成本過高或者賠償金過低將在事實上導(dǎo)致企業(yè)被侵權(quán)時無法維權(quán)。

（二）混合策略納什均衡

1.創(chuàng)新企業(yè)A 申請專利的概率分析。第一階段得益矩陣如表2 所示：

表2 專利申請得益矩陣

（1）跟隨企業(yè)B 選擇侵權(quán)的期望得益：E（B1）＝p（π/2-T-D）＋（1-p）（π/2-T）；

（2）企業(yè)B 選擇不侵權(quán)的期望得益：E（B2）＝pR ＋（1-p）R=R；

（3）在風(fēng)險中性情況下，跟隨企業(yè)B 的期望效用函數(shù)：U（B）=q E（B1）+（1-q）E（B2）；

（4）此時，B 企業(yè)效用最大化的條件為：?U/?q＝π/2-T-pD-R ＝0；

（5）因此，均衡時創(chuàng)新企業(yè)申請專利的概率為：p*＝（π/2-T-R）/D。

均衡時創(chuàng)新企業(yè)申請專利的概率和創(chuàng)新收益成正比，和跟隨企業(yè)的侵權(quán)成本、無創(chuàng)新時的正常收益以及訴訟成功后侵權(quán)者的賠償金成反比。這說明，創(chuàng)新行為的收益能夠激勵企業(yè)為此做出保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的努力，而無創(chuàng)新時正常收益高則變相降低了創(chuàng)新行為以及保護(hù)創(chuàng)新成果的收益。同時，侵權(quán)者的侵權(quán)成本和賠償金越高，創(chuàng)新企業(yè)申請專利的概率越小，究其原因在于博弈的相對性，參與者的行為隨著博弈規(guī)則的改變而調(diào)整，侵權(quán)成本高、懲罰嚴(yán)苛都可以有效抑制侵權(quán)者的侵權(quán)行為，卻會導(dǎo)致權(quán)利人過于依賴懲戒制度從而自我保護(hù)的行為變得消極，反向激勵侵權(quán)人的投機(jī)侵權(quán)，故而懲罰性賠償金盲目提高并不必然達(dá)到遏制侵權(quán)的效果。

2.跟隨企業(yè)B 侵權(quán)的概率分析。博弈最后階段的得益矩陣如表3 所示：

表3 侵權(quán)維權(quán)得益矩陣

（1）創(chuàng)新企業(yè)A 提起訴訟的期望得益：E（A1）＝q（π/2-C1-C2-C3+D）+（1-q）（π-C1-C2-C3）；

（2）企業(yè)A 不訴訟的期望得益：E（A2）＝q（π/2-C1-C2）+（1-q）（π-C1-C2）；

（3）在風(fēng)險中性情況下，創(chuàng)新企業(yè)A 的期望效用函數(shù)：U（A）=λ E（A1）+（1-λ）E（A2）；

（4）此時A 企業(yè)效用最大化的條件為：?U/?λ＝Dq-C3 ＝0；

（5）因此，均衡時跟隨企業(yè)侵權(quán)的概率為：q*=C3/D。

均衡時跟隨企業(yè)侵權(quán)的概率和侵權(quán)賠償?shù)臄?shù)額成反比，與創(chuàng)新企業(yè)的訴訟成本成正比。高昂的侵權(quán)賠償金可以對潛在的侵權(quán)者起到很好的震懾效果，從而減少侵權(quán)行為的發(fā)生。而擁有知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人訴訟成本越高，意味著維權(quán)越困難，侵權(quán)行為就會越猖獗。故而，要更好地抑制侵權(quán)行為、保護(hù)技術(shù)和科技創(chuàng)新，侵權(quán)賠償金額不應(yīng)過低，同時應(yīng)當(dāng)完善維權(quán)的制度機(jī)制，不讓知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)成為一具空殼。

四、結(jié)論與啟示

本文通過在政府確定相關(guān)變量時創(chuàng)新企業(yè)和跟隨企業(yè)的博弈模型，分析創(chuàng)新企業(yè)申請專利、保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的行為及其他企業(yè)侵權(quán)行為，明確了申請專利的手續(xù)費(fèi)等成本、侵權(quán)的賠償金數(shù)額及被侵權(quán)人的訴訟成本等會影響博弈雙方的策略，從經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的角度對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的制定與實踐帶來如下幾方面啟示。

第一，明確專利申請的條件和要求，在規(guī)范有效的基礎(chǔ)上降低權(quán)利人申請的成本，權(quán)利人滿足申請專利的條件時，其申請應(yīng)當(dāng)快速受理、高效審核，手續(xù)費(fèi)設(shè)置規(guī)范化、合理化；第二，維權(quán)方式多樣化，鼓勵多渠道有效維權(quán)、控制維權(quán)成本，權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)被侵害時，可以及時有效維權(quán)，避免高昂的維權(quán)成本在事實上使得知識產(chǎn)權(quán)無法得到充分保障；第三，科學(xué)設(shè)置懲罰性賠償金數(shù)額，有效抑制侵權(quán)行為。過低的賠償金數(shù)額無法有效減少侵權(quán)；過高的賠償金數(shù)額會使權(quán)利人過于依賴懲戒性制度而消極地進(jìn)行自我保護(hù)，從而反向刺激投機(jī)侵權(quán)行為。侵害知識產(chǎn)權(quán)的懲罰性賠償金數(shù)額應(yīng)當(dāng)在合理的基數(shù)水平上科學(xué)設(shè)置才能達(dá)到良好的效果；第四，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)在全社會的宣傳和教育，形成尊重知識產(chǎn)權(quán)、保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的社會氛圍，從而無形地提高侵權(quán)的成本，減少侵權(quán)的發(fā)生。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的相關(guān)制度本質(zhì)上是激勵創(chuàng)新、保護(hù)創(chuàng)新，提升企業(yè)競爭力，進(jìn)而激發(fā)經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展的潛能。