李宗岷

湖南省衡陽市公安局雁峰區(qū)分局，湖南 衡陽 421001

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，應(yīng)用軟件越來越多地運(yùn)用到我們的生活中，手機(jī)應(yīng)用市場(chǎng)中出現(xiàn)的相似軟件程序也非常多，軟件代碼的抄襲，往往成為一個(gè)軟件快速上架、獲取利益的快捷途徑。如果軟件源代碼一旦被復(fù)制直接使用，就牽涉到軟件著作權(quán)的侵犯，達(dá)到一定程度就構(gòu)成了刑事追究的標(biāo)準(zhǔn)。軟著侵權(quán)類刑事案件，相對(duì)于盜竊等常見的刑事犯罪，基層公檢法①全文以公檢法代指公安、檢察院和法院。人員很少遇到，且軟件源代碼涉及很強(qiáng)的計(jì)算機(jī)專業(yè)知識(shí)，由此給公檢法偵辦案件帶來不小的難度。這種難度不僅是法律層面的判定，同時(shí)也是計(jì)算機(jī)軟件專業(yè)知識(shí)和專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域的鑒別。

2019 年，筆者所在單位承辦了一起軟著侵權(quán)刑事案件，在該案的辦理過程中，偵查、公訴、審判機(jī)關(guān)②偵查指公安機(jī)關(guān)、公訴指檢察院、審判機(jī)關(guān)指法院。以及辯護(hù)律師之間出現(xiàn)了相關(guān)的爭議點(diǎn)，出于謹(jǐn)慎的考慮，最終法院以侵犯商業(yè)秘密罪判處，但該案屬于典型的軟著侵權(quán)類刑事案件。③參見湖南省衡陽市雁峰區(qū)人民法院（2020）湘0406 刑初94 號(hào)判決書。本文將圍繞偵訴過程中出現(xiàn)的爭議點(diǎn)，討論軟著侵權(quán)類刑事案件的基層司法實(shí)踐應(yīng)用，提出采用聘請(qǐng)各類專業(yè)知識(shí)人員提供支撐，收集電子數(shù)據(jù)，結(jié)合資金調(diào)查相互印證，形成證據(jù)鏈和采取多項(xiàng)預(yù)防措施保護(hù)軟著知識(shí)產(chǎn)權(quán)等方法，從多角度證明方式來開展打擊軟著侵權(quán)和保護(hù)軟著知識(shí)產(chǎn)權(quán)，為未來同類案件偵訴提供思路。

一、案情簡介

2019 年初，A 公司通過合同轉(zhuǎn)讓，獲得B 公司一款游戲軟件的著作權(quán)，后A 公司發(fā)現(xiàn)市面上有相似游戲在運(yùn)行，與B 公司分析，發(fā)現(xiàn)游戲軟件的底層框架源代碼被侵犯。B 公司所研發(fā)出來的游戲，屬于手機(jī)網(wǎng)頁版H5 類游戲④H5 游戲是移動(dòng)端的Web 游戲，用手機(jī)點(diǎn)開就能在線玩，方便快捷，對(duì)手機(jī)資源占用很少。，B 公司掌握了該種游戲開發(fā)技術(shù)，基于底層框架代碼，可以通過設(shè)計(jì)不同的前端界面、人物及玩法，快速開發(fā)不同游戲進(jìn)行推廣與運(yùn)營。侵權(quán)游戲由于設(shè)計(jì)了不同的游戲界面和玩法，因此從外觀上無法判斷其侵權(quán)行為，但是通過反編譯所獲取的代碼，發(fā)現(xiàn)底層框架代碼有許多相似。

A 公司報(bào)案后經(jīng)偵查機(jī)關(guān)查明：甲和乙在入職B 公司時(shí)與公司簽訂了合同，甲作為主程序員、乙作為制作人共同為B 公司研發(fā)一款H5 類手機(jī)游戲軟件，2017 年6 月，B 公司取得該游戲的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書后，將該游戲交由C 公司進(jìn)行推廣，并于2017 年7 月左右正式上線運(yùn)營。2018 年1 月，甲和乙與B 公司發(fā)生糾紛，先后從B 公司辭職。C 公司老板丙與公司高管丁，看中了甲和乙的游戲開發(fā)能力和便利條件，為了牟取更大利潤，在甲和乙未離職之前就曾多次接觸，向二人提出“出資成立子公司”“分股份”等豐厚待遇，暗示二人使用以前在B 公司編寫游戲的源代碼直接進(jìn)行使用，縮短游戲開發(fā)時(shí)間，快速上線運(yùn)營。于是甲和乙合謀復(fù)制原來在B 公司開發(fā)的游戲源代碼，并由甲將其負(fù)責(zé)的底層框架源代碼上傳至云存儲(chǔ)上。2018 年3 月，按照雙方約定，C 公司以D 公司的名義出資，與甲乙二人共同成立新公司E，D 公司占70%股份，甲與乙拉攏原B 公司員工組建研發(fā)團(tuán)隊(duì)，占股30%，圖1 中我們可以看到股權(quán)結(jié)構(gòu)情況。團(tuán)隊(duì)組建后，甲將在B 公司離職前上傳至網(wǎng)絡(luò)備份的底層框架源代碼復(fù)制并封裝后，直接使用該源代碼為新公司編寫程序，通過制作不同的皮膚人物和玩法，制作出了多款新游戲，進(jìn)行上線運(yùn)營并獲得巨額非法利益。

圖1

偵查機(jī)關(guān)依法收集該案的主要電子證據(jù)：一是受害者公司報(bào)案，提交的侵權(quán)游戲軟件前端代碼反編譯比對(duì)鑒定結(jié)果。二是通過前端軟件程序抓包，獲得游戲運(yùn)行的云服務(wù)器IP、充值運(yùn)營賬戶及運(yùn)營公司等信息。三是調(diào)取侵權(quán)游戲云服務(wù)器上的電子數(shù)據(jù)，發(fā)現(xiàn)安裝包文件存在MD5 值相同的文件，運(yùn)行維護(hù)云服務(wù)器的操作人員密鑰及IP地址。通過密鑰發(fā)現(xiàn)操作人員身份信息為甲和乙，IP 落地公司為C 公司所在地。四是線下圍繞調(diào)取充值資金流水和運(yùn)營公司法人等信息，資金流水半年?duì)I業(yè)額達(dá)6000 多萬元人民幣，且多筆資金最終入賬C 公司及C 公司高管手中。五是通過搜查和審訊，發(fā)現(xiàn)甲上傳到云服務(wù)器的底層框架源代碼文件，后經(jīng)司法比對(duì)鑒定，多個(gè)文件夾的MD5值完全一致，底層代碼整體相似度達(dá)到96%。①全文提到的司法鑒定中代碼比對(duì)，均已剔除第三方開源代碼。

二、案例辨析及侵權(quán)犯罪認(rèn)定

公檢法以及辯護(hù)律師之間出現(xiàn)的爭議點(diǎn)，主要集中在以下幾個(gè)方面：一是軟著侵權(quán)案是否適用刑事立案來追究；二是鑒定過程涉及的多個(gè)樣本問題；三是部分侵權(quán)是否構(gòu)成軟著侵權(quán)；四是軟件著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬問題。

（一）軟著侵權(quán)類案件適用刑法追究認(rèn)定的方法

軟著侵權(quán)類刑事案件，應(yīng)該要結(jié)合三部法律規(guī)定來辨析。依據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）第三條第八項(xiàng)和第十條②即現(xiàn)行《中華人民共和國著作權(quán)法》，第三條第八項(xiàng)，計(jì)算機(jī)軟件；第十條，著作權(quán)包括下列人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。，分清楚該計(jì)算機(jī)軟件是否屬于保護(hù)范圍及保護(hù)對(duì)象；依據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條第一款規(guī)定③即現(xiàn)行《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》，第二十四條第一項(xiàng)，復(fù)制或者部分復(fù)制著作權(quán)人的軟件的。，分析具體行為是否造成侵權(quán)；依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百一十七條規(guī)定④即現(xiàn)行《中華人民共和國刑法》，第二百一十七條，具體條文略。，其侵權(quán)是否達(dá)到了需要追究刑事責(zé)任的嚴(yán)重程度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定〉若干問題的解釋》第一條和第二條規(guī)定，列明了侵權(quán)的營業(yè)違法所得，個(gè)人數(shù)額在2 萬元以上，單位在10 萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額較大”，可以認(rèn)定為刑事犯罪。

結(jié)合案例，B 公司先取得該游戲的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書，顯然已經(jīng)具備《著作權(quán)法》規(guī)定的保護(hù)范圍及保護(hù)對(duì)象的條件。且根據(jù)三次比對(duì)鑒定結(jié)果，均存在源代碼文件復(fù)制使用行為，侵權(quán)行為已經(jīng)構(gòu)成。從案例所產(chǎn)生后果來看，該侵權(quán)行為由公司組織實(shí)施，已經(jīng)向公眾出版并運(yùn)營，侵權(quán)軟件獲得半年?duì)I業(yè)額流水達(dá)6000 余萬元，達(dá)到數(shù)額較大以上的標(biāo)準(zhǔn)，需要追究刑事責(zé)任。

在目前的司法實(shí)踐中，對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)的認(rèn)定以“實(shí)質(zhì)性近似+接觸”為判斷原則［1］。根據(jù)這個(gè)原則，首先可以認(rèn)定侵權(quán)行為，再結(jié)合最高法司法解釋的營業(yè)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，可以認(rèn)定為刑事犯罪。

（二）關(guān)聯(lián)電子數(shù)據(jù)的獲取可以形成有力的證據(jù)鏈

軟著侵權(quán)類案件偵查的主線是要獲得侵權(quán)軟件源代碼文檔，偵查機(jī)關(guān)可以利用公權(quán)力手段，進(jìn)行軟件著作權(quán)侵權(quán)證據(jù)的收集，克服普通的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)人無法知曉、無法收集的困境。［2］

案例中進(jìn)行的三次鑒定，獲取電子數(shù)據(jù)不同，鑒定樣本不同，其證明性也不同。第一次鑒定樣本為游戲前端APP 反編譯獲取的，由于計(jì)算機(jī)編程原理導(dǎo)致反編譯獲取代碼與程序軟件源代碼不同，該次鑒定只是作為受害者公司懷疑和報(bào)案的依據(jù)；第二次鑒定樣本為公安調(diào)取服務(wù)器中游戲代碼安裝包文件，通過比對(duì)鑒定，發(fā)現(xiàn)存在MD5校驗(yàn)一致的文件，可以證明有復(fù)制軟件代碼的侵權(quán)行為存在；第三次鑒定樣本為甲的私有云存儲(chǔ)源代碼文件樣本，和甲離職時(shí)移交B 公司的源代碼文件樣本，可以作為源代碼侵權(quán)鑒定的重要依據(jù)。

在獲取多個(gè)關(guān)聯(lián)電子數(shù)據(jù)后，能夠有秩序地銜接印證出侵權(quán)主體作案的主要環(huán)節(jié)，能夠完整地證明其侵權(quán)過程，從而形成有力的證據(jù)鏈，其每一個(gè)電子數(shù)據(jù)的證明意義也不同，從多個(gè)角度證明了依托于源代碼實(shí)施的侵權(quán)行為。

（三）底層框架源代碼部分復(fù)制構(gòu)成軟著侵權(quán)

依據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條第一項(xiàng)規(guī)定和《著作權(quán)法》第五十三條①即現(xiàn)行《中華人民共和國著作權(quán)法》，第五十三條，具體條文略。，部分復(fù)制也能夠構(gòu)成侵權(quán)的行為。法律界針對(duì)軟件著作權(quán)部分侵權(quán)有兩種觀點(diǎn)，一種是只要有接觸條件，不管復(fù)制多少都算侵權(quán)；另一種認(rèn)為被侵權(quán)部分具有獨(dú)立運(yùn)行功能性，可以看成作品被保護(hù)。

案例中，被部分侵權(quán)的軟件是處于軟件底層框架代碼層，其具有獨(dú)立的功能性，是在軟件中處于實(shí)現(xiàn)游戲網(wǎng)絡(luò)通信，調(diào)取數(shù)據(jù)庫資源，支撐上層代碼邏輯運(yùn)行的功能性模塊，具有承上啟下的作用，沒有該部分代碼游戲無法正常運(yùn)行，所以該部分代碼為軟件的核心部分?；诘讓涌蚣艽a，可以對(duì)游戲的玩法和畫面及人物等進(jìn)行變換，快速制作出不同的游戲。

從程序發(fā)揮的功能性角度分析，程序中的一部分如果能夠構(gòu)成獨(dú)立的功能模塊，并且依照該程序所處的層次標(biāo)準(zhǔn)來看，能夠使計(jì)算機(jī)產(chǎn)生一定的結(jié)果，那么設(shè)計(jì)者也可就該功能模塊單獨(dú)享有版權(quán)。

（四）軟件著作權(quán)各項(xiàng)權(quán)利類型具體歸屬認(rèn)定

《著作權(quán)法》第十條規(guī)定了著作權(quán)包括人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。②現(xiàn)行《中華人民共和國著作權(quán)法》，第十條，具體條文略。人身權(quán)是創(chuàng)作者終身享有的，無法進(jìn)行轉(zhuǎn)移和轉(zhuǎn)讓，對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)作者可以全部或者部分轉(zhuǎn)讓。

結(jié)合案例情況，甲入職B 公司之前編寫的代碼，暫未發(fā)現(xiàn)有申請(qǐng)軟件著作權(quán)，甲入職后在B公司期間完成的軟件，該軟件申請(qǐng)了著作權(quán)登記證書。甲入職B 公司后，與公司簽訂了合同，其中明顯約定了將財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給B 公司，并提供給甲編寫代碼的工資和條件，以及允許其他員工參與編寫。并且甲和乙直接復(fù)制走的是經(jīng)過這個(gè)創(chuàng)作過程之后的完整版底層框架源代碼文件，這明顯是侵犯了B 公司所擁有的著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)部分。

在實(shí)踐中，創(chuàng)作者不一定全部擁有作品的完整著作權(quán)，例如職務(wù)創(chuàng)作的作品，受聘請(qǐng)而創(chuàng)作的作品，以協(xié)議方式出讓的作品等。軟著具體權(quán)利歸屬的認(rèn)定，需要結(jié)合具體的情況來進(jìn)行認(rèn)定，創(chuàng)作者并不一定擁有作品的全部權(quán)利。

三、構(gòu)建多角度打擊和預(yù)防軟著侵權(quán)方式

獲取源代碼文檔，進(jìn)行相似度鑒定來判斷軟件侵權(quán)的程度，是電子數(shù)據(jù)司法鑒定的一個(gè)有效的方式。［3］然而，僅依靠代碼相似度的鑒定結(jié)論來達(dá)到侵權(quán)的認(rèn)定，這種單一證明方式相對(duì)較弱，辯方律師有多種手段進(jìn)行辯駁，甚至對(duì)源代碼樣本來源性都會(huì)質(zhì)疑。軟著侵權(quán)類刑事案件，利用軟件相關(guān)特點(diǎn)從多角度開展關(guān)聯(lián)電子數(shù)據(jù)收集，可以形成證據(jù)鏈。打擊軟著侵權(quán)是為了更好地保護(hù)軟著知識(shí)產(chǎn)權(quán)，然而采取多樣的措施預(yù)防軟著侵權(quán)，能夠節(jié)約軟著侵權(quán)事后的打擊成本，增強(qiáng)自我保護(hù)能力。

（一）聘請(qǐng)專業(yè)知識(shí)人員多角度協(xié)助開展司法工作

軟著侵權(quán)涉及較強(qiáng)的計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)專業(yè)知識(shí)，聘請(qǐng)各類專業(yè)技術(shù)人員，可以從多角度協(xié)助司法人員開展工作。

一是在前期偵查中。通過聘請(qǐng)?jiān)撔袠I(yè)的軟件開發(fā)及運(yùn)營推廣人員，可以幫助偵查人員快速發(fā)現(xiàn)線索和偵查思路。二是在偵查過程中。聘請(qǐng)專業(yè)人員協(xié)助開展電子證據(jù)的固定和提取，從而保證電子數(shù)據(jù)取證的完整性和有效性。三是在司法鑒定過程中。聘請(qǐng)專業(yè)的司法鑒定機(jī)構(gòu)，對(duì)涉及專業(yè)性問題進(jìn)行鑒別和判斷，并提供鑒定意見。四是在后期訴訟過程中。聘請(qǐng)網(wǎng)絡(luò)安全專家，針對(duì)相關(guān)的軟件專業(yè)性知識(shí)，提供專家意見進(jìn)行解答。

本文涉及的案例中，就是在各個(gè)環(huán)節(jié)聘請(qǐng)了不同專業(yè)人員，從不同領(lǐng)域?qū)＜业膶I(yè)性角度來指導(dǎo)司法工作，從而使相關(guān)電子證據(jù)的獲取以及專業(yè)技術(shù)的使用都非常順利和成功，為此類案件的偵訴提供強(qiáng)大的保障。

（二）多角度收集電子數(shù)據(jù)構(gòu)建證據(jù)鏈

軟著侵權(quán)類案件中，舉證難問題在司法實(shí)踐中比較普遍，而多角度的電子證據(jù)成為辦理該類案件成功的關(guān)鍵。

一是根據(jù)侵權(quán)軟件特點(diǎn)開展取證。侵權(quán)軟件為了獲利，都有其推廣和使用的特點(diǎn)，有的通過光碟和u 盤等存儲(chǔ)介質(zhì)進(jìn)行銷售運(yùn)營，有的通過網(wǎng)絡(luò)下載提供服務(wù)進(jìn)行運(yùn)營。通過軟件特點(diǎn)分析，可以發(fā)現(xiàn)線索和提供偵查思路。二是充分利用日志數(shù)據(jù)收集證據(jù)。軟件在制作、傳播、使用、更新等階段都有日志數(shù)據(jù)，發(fā)現(xiàn)并分析這些日志數(shù)據(jù)，可以發(fā)現(xiàn)侵權(quán)主體身份。三是多證據(jù)破解反偵查手段。侵權(quán)過程中行為人往往會(huì)通過多種途徑來規(guī)避追查，如通過購買“空殼”公司，增加第三方支付，以及采用多個(gè)服務(wù)器IP 進(jìn)行跳轉(zhuǎn)等多種反偵查手段，通過多角度取證分析，可以相互提供支撐，破解這些反偵查手段。

多角度獲取相關(guān)聯(lián)電子證據(jù)，再結(jié)合侵權(quán)軟件經(jīng)營資金流調(diào)查情況，利用證據(jù)的相互關(guān)聯(lián)性，形成證據(jù)鏈，能夠起到有力的證明作用。

（三）多角度構(gòu)建軟著知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)

軟件開發(fā)，以人的智力為主。如今行業(yè)間相互挖人才，程序員高薪跳槽事件頻繁出現(xiàn)，這中間就存在復(fù)制或者使用之前程序開發(fā)的源代碼的現(xiàn)象。特別是一些小的軟件開發(fā)公司，對(duì)自身軟著知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)不夠，造成程序員流失及程序軟件流失。因此，需要多角度構(gòu)建軟著知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

一是建立規(guī)范的開發(fā)流程和制度。軟件開發(fā)應(yīng)該嚴(yán)格規(guī)范開發(fā)流程，加強(qiáng)軟件開發(fā)的信息文檔管理與配置庫管理，確保配置項(xiàng)的完備、清晰、一致和可追蹤性，以及配置項(xiàng)狀態(tài)的可控制性。［4］二是申請(qǐng)國家軟著登記。軟件開發(fā)者應(yīng)盡早進(jìn)行軟著登記，取得《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書》，在發(fā)生軟件著作權(quán)爭議時(shí)，其是尋求司法保護(hù)的有力武器。三是利用區(qū)塊鏈技術(shù)進(jìn)行著作權(quán)確權(quán)保護(hù)。區(qū)塊鏈技術(shù)能夠降低著作權(quán)人在版權(quán)保護(hù)中心確權(quán)成本，其獨(dú)有的時(shí)間戳技術(shù)能夠?qū)崿F(xiàn)著作權(quán)精準(zhǔn)確權(quán)。四是利用智能合約技術(shù)在各個(gè)主體之間合理分配收益。［5］

軟著保護(hù)應(yīng)該采用多角度方式，軟件開發(fā)事前應(yīng)采取規(guī)范的開發(fā)流程和管理措施，開發(fā)完后及時(shí)申請(qǐng)國家軟著登記，在軟件的運(yùn)營過程中使用區(qū)塊鏈技術(shù)開展確權(quán)保護(hù)和合理分配收益。

四、結(jié)語

隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，軟著資源也將成為重要的戰(zhàn)略資源。特別是中美貿(mào)易戰(zhàn)中，美國利用其軟著知識(shí)產(chǎn)權(quán)的優(yōu)勢(shì)，對(duì)我國公司開展的軟件制裁，導(dǎo)致了我國軟件技術(shù)等技術(shù)產(chǎn)品出現(xiàn)短缺，嚴(yán)重影響了我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，暴露出了我國軟件技術(shù)相對(duì)落后的狀態(tài)。因此，偵查機(jī)關(guān)對(duì)軟著進(jìn)行保護(hù)，就是在保護(hù)我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的重要資源。同時(shí)，隨著計(jì)算機(jī)軟件的開發(fā)水平提升，進(jìn)而會(huì)影響軟著侵權(quán)類案件形式的不斷變化。因此，要把握軟著侵權(quán)認(rèn)定的核心要點(diǎn)，軟著保護(hù)的是計(jì)算機(jī)軟件程序源代碼及其文檔。偵訴機(jī)關(guān)要從這個(gè)基本點(diǎn)出發(fā)，聘請(qǐng)相關(guān)專業(yè)人士提供專門技術(shù)支撐，通過軟件技術(shù)相關(guān)特點(diǎn)，獲取多個(gè)關(guān)聯(lián)電子證據(jù)，與資金流調(diào)查相互印證，有效形成證據(jù)鏈，發(fā)現(xiàn)及證明侵權(quán)行為以及侵權(quán)產(chǎn)生的嚴(yán)重后果，利用刑事司法程序進(jìn)行打擊，將會(huì)更加高效保護(hù)軟件著作權(quán)，增強(qiáng)我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的能力。