王 瀾

吉首大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖南 吉首 416000

一、防衛(wèi)體系的定義

（一）防衛(wèi)體系的淵源

防衛(wèi)體系這個詞并不是今天才有，在貞觀年間，唐太宗頒布了三道詔書，其目的就是構(gòu)建防衛(wèi)體系，和今天所講的防衛(wèi)體系含義相同只是稱謂不同?，F(xiàn)如今，上到國防軍事、國家戰(zhàn)略部署，下到安保部門都非常重視防衛(wèi)體系，防衛(wèi)體系的重要性可見一斑。

（二）本文對防衛(wèi)體系的定義

筆者所要闡述的防衛(wèi)體系和這些含義有所差別，是法律上的防衛(wèi)體系，屬于相對抽象的概念，但本質(zhì)上還是有共通之處的。筆者想以正當防衛(wèi)為核心，將假想防衛(wèi)、防衛(wèi)不適時、防衛(wèi)過當、防衛(wèi)對象錯誤、偶然防衛(wèi)等都包含進來，使每一項都有屬于自己的位置，以此來確立一套完整的防衛(wèi)制度，故將其定義為防衛(wèi)體系。當然這只是初步的框架，在基本體系建立之后再陸續(xù)進行完善。

二、構(gòu)建防衛(wèi)體系的意義

（一）理論意義

正當防衛(wèi)之所以能夠在《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）之中明確規(guī)定，并且作為客觀層面的阻卻事由被特殊強調(diào)，因為正當防衛(wèi)有其特殊的性質(zhì)。正當防衛(wèi)的行為人在正當防衛(wèi)過程中的主觀思想和客觀行為兩方面，都在法律理論和人類認識的允許范圍，既符合法律規(guī)定又滿足大眾的情感，舉個例子，砒霜在人們眼中是毒藥，但是砒霜也可以治病，患者在服用砒霜之后疾病會得到醫(yī)治，但是也會因為攝入砒霜而產(chǎn)生副作用。如果把之前的疾病比作不法侵害，身體比作社會權(quán)益，那么服用砒霜治病就屬于正當防衛(wèi)，吃藥治病這是人之常情，所以于情于理都應(yīng)該對正當防衛(wèi)制度進行細致的規(guī)定。雖然正當防衛(wèi)相關(guān)制度還有很多值得探討的問題，但是對正當防衛(wèi)本身的爭議已經(jīng)十分稀少了，沒有人探討正當防衛(wèi)該不該不定罪不負責，當然這是在滿足正當防衛(wèi)所有構(gòu)成要件的情況下，當正當防衛(wèi)的構(gòu)成要件有一項甚至多項不滿足的情況下值得探討的問題就變得多很多了。隨著法治社會的進步，這些有瑕疵的防衛(wèi)行為不能夠按照以往客觀絕對大于主觀的方式進行處理，這樣會使得行為人的權(quán)益無法得到有效保障[1]。

（二）現(xiàn)實意義

在現(xiàn)實中，越來越多的沒有達到正當防衛(wèi)標準的案件涌現(xiàn)出來，目前我國對于正當防衛(wèi)的案件已經(jīng)有了相對完善的制度保障，但是有瑕疵的防衛(wèi)行為在我國屬于新興法律問題，國家沒有推出相關(guān)法律規(guī)定，甚至連法律解釋都沒有做出，所以在目前形勢的推動下，必須有一個規(guī)范性的制度來給諸多瑕疵防衛(wèi)案件來提供依據(jù)。理論上沒有完全達到正當防衛(wèi)標準的情況有很多種，故稱之為有瑕疵的防衛(wèi)，其本質(zhì)上都有防衛(wèi)的屬性，筆者認為將正當防衛(wèi)和瑕疵防衛(wèi)歸納到一個體系當中更有利于防衛(wèi)制度的完善。德國學(xué)者希爾根多夫教授指出，體系性思考有制度功能、整合型功能。[2]除此之外體系性思考還有很多功能，建立體系是體系性思考的基礎(chǔ)，其重要性就不言而喻了。此外，一個體系下的標準是一樣的，以相對完善的正當防衛(wèi)制度為基準，這樣可以將防衛(wèi)行為都串聯(lián)起來，在認定、定罪、量刑等方面都可以有可依靠的法理基礎(chǔ)。筆者認為正當防衛(wèi)在防衛(wèi)制度中應(yīng)當起到旗幟作用，將瑕疵防衛(wèi)以正當防衛(wèi)為標桿，比對正當防衛(wèi)，可以清晰地看出瑕疵防衛(wèi)在免罪、免責等方面上存在的缺陷。另外，可以讓正當防衛(wèi)去規(guī)制瑕疵防衛(wèi)，正當防衛(wèi)就是頂棚，瑕疵防衛(wèi)在本質(zhì)上只能無限接近正當防衛(wèi)，不可能和正當防衛(wèi)劃等號，同時也不能同一般的犯罪行為劃等號，這樣能夠充分地利用正當防衛(wèi)的法律功能，像一顆恒星周圍圍繞著數(shù)顆行星，每顆行星都有自己的軌道，既不被恒星吸收也不被排斥，安安穩(wěn)穩(wěn)地各自運行。同時，將理論基礎(chǔ)一致的規(guī)定放到一起進行討論更有助于互相比對，相互之間的矛盾一目了然，理論上不和諧的問題會大大降低。

三、防衛(wèi)體系的范圍

要想構(gòu)建一套完整的防衛(wèi)制度體系，必須以正當防衛(wèi)為“標桿”，所以防衛(wèi)體系的范圍必定包含正當防衛(wèi)，缺少一個條件而沒有達到正當防衛(wèi)標準的防衛(wèi)行為通過對照正當防衛(wèi)來尋找自己在防衛(wèi)制度體系中的位置，所以筆者認為防衛(wèi)體系的范圍應(yīng)當包括：正當防衛(wèi)、假想防衛(wèi)、防衛(wèi)不適時、防衛(wèi)過當、防衛(wèi)對象錯誤、偶然防衛(wèi)。此觀點在上文已經(jīng)有初步的闡釋，筆者再次強調(diào)主要是為了說明，為什么兩個及以上構(gòu)成要件不符合正當防衛(wèi)要求的防衛(wèi)行為先不被納入進防衛(wèi)體系中來，例如假想防衛(wèi)過當、假想防衛(wèi)和防衛(wèi)不適時重疊等。

筆者的想法是，先把防衛(wèi)體系的關(guān)鍵性框架構(gòu)建出來，之后可以通過框架進行推導(dǎo)，隨之將先不納入進來的也一同包含進來。這樣做的好處是能夠使防衛(wèi)體系具備層次性，同時也簡潔明了。防衛(wèi)體系以正當防衛(wèi)為核心，其他各部分在理論上也應(yīng)當距離正當防衛(wèi)很近，距離遠的話正當防衛(wèi)對其起不到明確作用，導(dǎo)致在體系中沒有適當?shù)奈恢茫托枰獙⒒究蚣軜?gòu)建完畢之后再納入進來。一套完整的防衛(wèi)體系需要具備成立的標準和范圍、定罪和量刑的標準。防衛(wèi)體系不是一成不變的，其同樣需要和社會一起進步，不斷地吸收新興的情況。

四、構(gòu)建防衛(wèi)體系的合理性——以假想防衛(wèi)為例

對假想防衛(wèi)的定罪、量刑等可以通過兩種思路進行分析，第一可以通過基礎(chǔ)的法治理論進行分析，第二可以通過放入防衛(wèi)體系框架中進行討論。通過基本的法治理論進行分析是根據(jù)先客觀再主觀的思路，假想防衛(wèi)在客觀層面上和普通的犯罪行為沒有任何區(qū)別，但在主觀層面其罪過值得深入探討，這也是假想防衛(wèi)的本質(zhì)特征之一。按照基本理論進行分析就不需要考慮和正當防衛(wèi)的聯(lián)系，只單純地通過刑法的基本理論、犯罪構(gòu)成進行研究，之后再和納入正當防衛(wèi)體系進行比較，從而客觀、全面地進行對照分析。

討論假想防衛(wèi)主要是判斷假想防衛(wèi)是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪以及如何歸責，先從法律原理進行分析，分析假想防衛(wèi)需要層層遞進，先判斷是否構(gòu)成犯罪再看構(gòu)成何種犯罪，最后再討論如何歸責。下面以蔡某加油站案為例進行分析。

對于蔡某的行為是否為犯罪行為，如果是犯罪行為，是故意犯罪還是過失犯罪？有兩種思路進行判斷：要件論和階層論。首先通過要件論分析，我國目前就是否構(gòu)成犯罪按照的是四要件模式（客體、客觀方面、主體、主觀方面）進行分析，蔡某將被害人當成了要實施搶劫的人，開車將其撞倒，并進行拖拽，導(dǎo)致被害人搶救無效死亡，蔡某的行為導(dǎo)致被害人權(quán)益有損害，所以蔡某客觀方面要件滿足；蔡某開車撞倒的是被害人，是受法律保護的客體，即客體要件滿足，蔡某是具備完全刑事責任能力的人，即主體要件滿足，蔡某基于當時的情形，追趕和被追趕的人都是赤手空拳，其通過車輛將被追趕的人攔住屬于在使用器械上過當了，其開始想制止“不法侵害”，但之后又轉(zhuǎn)化成了對“不法侵害人”的制裁，其主觀有了變化，作為經(jīng)驗豐富的駕駛員其能夠清楚地認識到其行為會對被害人的生命構(gòu)成威脅而不控制其行為，其主觀上屬于間接故意。[3]根據(jù)四要件理論分析，蔡某的行為屬于故意殺人，但根據(jù)正常的邏輯來講，行為人將一個沒有實施不法侵害的自然人打傷，甚至造成其死亡這應(yīng)該重判，但是蔡某當時是因為想要保護另一個人的財產(chǎn)權(quán)益，誤認為被害人正在實施不法侵害，其主觀惡性和故意犯罪的主觀惡性有著本質(zhì)的區(qū)別，社會危害性和再犯可能性也很低，按照故意殺人罪處理不合理亦不合情。如果蔡某當時只是將被害人撞倒，最后也導(dǎo)致了被害人死亡，通過四要件得出的結(jié)論就是主觀方面不存在故意，是否存在過失取決于具體情況，假如蔡某當時用較慢的車速攔住被害人，但是被害人被突如其來的車輛嚇到失去平衡，摔成重傷，那么蔡某不存在過失，按照四要件理論判斷蔡某就屬于無罪。沒有實施不法侵害的人的行為讓人非常容易誤認成實施不法侵害時，實施“防衛(wèi)”的行為人做出“防衛(wèi)”行為被認為是正常，這種情況被判定為無罪后也需要對行為人進行教育并作出賠償。那么行為人因為不小心產(chǎn)生了誤認并作出了遠超過正常防衛(wèi)范圍的行為也應(yīng)當被規(guī)定為無罪么？答案顯然是否定的，所以根據(jù)四要件模式對假想防衛(wèi)進行分析得出的結(jié)論，就不符合最基本的邏輯推導(dǎo)，所以判斷假想防衛(wèi)是否構(gòu)成犯罪應(yīng)當按照階層理論進行研討，無論是三階層還是二階層，只要是立體的構(gòu)成模式都會得出一樣的結(jié)論。就二階層而言，在客觀層面蔡某的行為是符合犯罪構(gòu)成的，因為在事實上，蔡某確實實施了攻擊行為，也造成了損害結(jié)果。在主觀層面行為人沒有犯罪的心理，其認為是正常的防衛(wèi)行為。這里就出現(xiàn)了理論上的分歧，故意說認為行為人對實施的行為持故意的心理，所以認為假想防衛(wèi)都是故意犯罪；過失說認為行為人對法益的侵害持過失心理，所以對侵害法益來說假想防衛(wèi)是過失犯罪。根據(jù)不同的學(xué)說得出的結(jié)論是不同的，在現(xiàn)實的判例中，法官對假想防衛(wèi)大多數(shù)采用了過失說。我們可以看出，階層論在推理假想防衛(wèi)案件中有一個問題，無論其對假想防衛(wèi)人的主觀判斷為故意或者過失都無法得出一個沒有爭議的結(jié)論，因為隨著制度越來越細，不對假想防衛(wèi)行為進行明確的規(guī)定就會導(dǎo)致法律與社會脫軌。

通過防衛(wèi)體系進行分析，總體來說就是通過正當防衛(wèi)來定基調(diào)，通過偶然防衛(wèi)、防衛(wèi)過當、防衛(wèi)對象錯誤、防衛(wèi)不適時來對假想防衛(wèi)進行比對。由于篇幅原因，筆者只能將防衛(wèi)體系的審核模式進行概括性的闡述。還是以蔡某加油站案為例，其行為屬于假想防衛(wèi)和防衛(wèi)過當交叉情況，綜合兩種處罰情況再按照防衛(wèi)體系對于交叉情況的處理準則進行處理（筆者認為對于在防衛(wèi)體系中和假想防衛(wèi)交叉情況的處理模式應(yīng)該是：假想防衛(wèi)和防衛(wèi)過當交叉按照防衛(wèi)過當處理；假想防衛(wèi)和防衛(wèi)不適時交叉按照防衛(wèi)不適時處理；假想防衛(wèi)和防衛(wèi)對象錯誤交叉按照防衛(wèi)對象錯誤處理；假想防衛(wèi)和偶然防衛(wèi)交叉屬于打擊錯誤故按照打擊錯誤的規(guī)定處理）。綜上，對于蔡某應(yīng)當按照假想防衛(wèi)情況進行處理，民事賠償按照國家現(xiàn)有的標準進行。

“假想防衛(wèi)從防衛(wèi)體系的角度考慮是加重處罰，從法理學(xué)原理角度是減輕處罰。”以哪一個制度為基石更加符合如今的國情和未來的發(fā)展，是假想防衛(wèi)是否應(yīng)該納入正當防衛(wèi)制度體系的最根本的判斷標準。筆者認為假想防衛(wèi)應(yīng)當按照防衛(wèi)制度體系去思考，假想防衛(wèi)可以說成是“不完全符合條件的正當防衛(wèi)”，行為人的主觀和其認為其實施的行為都是正當防衛(wèi)，只是客觀上沒有不法侵害的發(fā)生，只有這一點不滿足正當防衛(wèi)的條件，其他條件都滿足，假想防衛(wèi)和正當防衛(wèi)的相似度很高，按照正常的邏輯都會站在完全符合條件的角度去評價差的那一點有什么影響，而不是因為差的那一點，使其他符合的條件都不起任何作用了。所以筆者認為，對于假想防衛(wèi)的處罰力度應(yīng)當適當減輕，并且假想防衛(wèi)和其他瑕疵防衛(wèi)交叉之時應(yīng)當按照其他瑕疵防衛(wèi)的處理標準來處理，因為假想防衛(wèi)是主觀判斷失誤屬于過失犯，較其他瑕疵防衛(wèi)來講處罰較輕，況且沒有其他的過錯行為，如果和其他情況重疊的話適用重罪吸收輕罪原則，將假想防衛(wèi)吸收進其他的瑕疵防衛(wèi)中去。

五、對完善防衛(wèi)體系的暢想

筆者認為，建立防衛(wèi)體系的初衷就是更加科學(xué)、合理地處理防衛(wèi)制度相關(guān)問題，對假想防衛(wèi)、防衛(wèi)過當、防衛(wèi)不適時等都應(yīng)該相對減輕處罰，因為按照社會進步的方向，這些在個人層面上是可以通過加強主觀判斷力來避免的，但是從社會層面來看，法治社會越進步，具備防衛(wèi)意識并且實施防衛(wèi)行為的人越會大幅度增加，防衛(wèi)人的基數(shù)增加就會伴隨著瑕疵防衛(wèi)的數(shù)量增加，如果對瑕疵防衛(wèi)不從輕處罰的話，防衛(wèi)人在防衛(wèi)時還是會有所顧忌，影響的是所有防衛(wèi)人。所以必須對瑕疵防衛(wèi)行為進行包容，在適度的范圍內(nèi)應(yīng)當采取較輕的處罰。

筆者所構(gòu)想的防衛(wèi)體系還有諸多不足，最終理想的防衛(wèi)體系應(yīng)該是將所有和防衛(wèi)制度有關(guān)的都囊括進來，并且提供相應(yīng)的位置，通過直接規(guī)定或者推導(dǎo)可以得出定罪和處罰的標準。這是理想中的情況，根據(jù)目前我國法治的發(fā)展，可以先將正當防衛(wèi)和五個瑕疵防衛(wèi)納入進來，對它們都進行明確的規(guī)定，將交叉情況的推導(dǎo)原則也交代清楚，筆者在前文只寫出了和假想防衛(wèi)相交叉的情況，其余的情況還需更加深入的研究才能得出結(jié)論。筆者相信通過一代一代的法制工作者的不懈努力，我國的防衛(wèi)制度建設(shè)會越來越完善。