劉 蓉

一、新就業(yè)形態(tài)催生勞動保障法制化研究的緊迫性

就業(yè)是最基本的民生,黨的二十大報告強調:“實施就業(yè)優(yōu)先戰(zhàn)略,強化就業(yè)優(yōu)先政策,健全就業(yè)公共服務體系,加強困難群體就業(yè)兜底幫扶,消除影響平等就業(yè)的不合理限制和就業(yè)歧視,使人人都有通過勤奮勞動實現(xiàn)自身發(fā)展的機會?！本蜆I(yè)優(yōu)先戰(zhàn)略意味著其他政策的制定都應優(yōu)先考慮甚至讓渡與就業(yè)帶來的影響,在此背景下,就業(yè)優(yōu)先戰(zhàn)略的關鍵在于拓展就業(yè)空間。在新職業(yè)持續(xù)涌現(xiàn)的背景下,確保就業(yè)局勢穩(wěn)定的戰(zhàn)略重點是勞動者權益保障,應注重加強新就業(yè)形態(tài)勞動者權益保障,把勞動關系認定基準問題作為完善新就業(yè)形態(tài)勞動法律法規(guī)的基礎,使得公權力介入,以立法形式保障新就業(yè)形態(tài)勞動者權益,推動法制化的形成與進步。

隨著我國社會經濟發(fā)展,產業(yè)結構轉型升級,以互聯(lián)網技術為依托的新經濟模式迅速發(fā)展起來。新經濟模式是我國經濟發(fā)展中前所未有的科技型、創(chuàng)新型經濟模式,新經濟模式的快速發(fā)展帶動了就業(yè)模式快速變化和新就業(yè)崗位的增加并催生新就業(yè)形態(tài)。(1)莫榮等:《就業(yè)藍皮書(2019)》,北京:社會科學文獻出版社,2020年,第66頁。2017年《關于做好當前和今后一段時期就業(yè)創(chuàng)業(yè)工作的意見》明確提出“支持新就業(yè)形態(tài)發(fā)展”,此后中央和地方一直引用此說法。回顧相關文獻發(fā)現(xiàn),國內學者對“新就業(yè)形態(tài)”的概念有著不同的理解,高引文獻主要從新就業(yè)形態(tài)的本質、特征、樣態(tài)或與傳統(tǒng)就業(yè)形態(tài)的區(qū)別進行了概括。中國就業(yè)促進會的相關學者認為新就業(yè)形態(tài)是指區(qū)別于傳統(tǒng)就業(yè)方式的就業(yè)形態(tài),主要包括伴隨著互聯(lián)網技術進步與大眾消費升級出現(xiàn)的去雇主化、平臺化的就業(yè)模式。(2)中國就業(yè)促進會:《新就業(yè)形態(tài)》,《中國就業(yè)》2017年第11期,第26頁。朱松嶺(3)朱松嶺:《新就業(yè)形態(tài):概念、模式與前景》,《中國青年社會科學》2018年第3期,第10頁。認為新就業(yè)形態(tài)是傳統(tǒng)產業(yè)在互聯(lián)網延伸下產生的,未完全轉化成獨立新形態(tài)的就業(yè)形態(tài)?？偨Y來看,雖然研究視角或切入點略有不同,但學界已經達成的共識即新就業(yè)形態(tài)是依托于互聯(lián)網技術,產生于傳統(tǒng)產業(yè)之上且區(qū)別于傳統(tǒng)產業(yè)的新型就業(yè)模式,其主要區(qū)別表現(xiàn)為:一是是否依托互聯(lián)網等現(xiàn)代信息科技手段;二是勞動關系和用工形態(tài)是否符合現(xiàn)行《勞動法》的認可,是否標準化。本研究認為,新就業(yè)形態(tài)是指依托網絡平臺和信息技術,具有以開放共享隨機協(xié)同為特征的新的就業(yè)資源與勞動力供需配置機制,體現(xiàn)去雇傭關系的新的生產關系,更加自主、自由,更具靈活性,彈性化、實時化實現(xiàn)勞動力資源有效配置的就業(yè)模式。

《中國共享經濟發(fā)展年度報告(2022)》顯示,2021年我國共享經濟市場交易規(guī)模約36881億元,同比增長約9.2%,其中網約車、共享住宿和外賣服務等領域的用戶規(guī)模分別為39651萬、8141萬和46859萬人次。平臺擁有大量從業(yè)員工,2020年平臺企業(yè)員工數(shù)已達到約631萬人。(4)國家信息中心:中國共享經濟發(fā)展年度報告(2022),http://www.sic.gov.cn/News/557/11278.htm,2022年12月1日。中國人民大學勞動人事學院等發(fā)布的《中國靈活用工發(fā)展報告(2022)》顯示,2021年我國企業(yè)采用靈活用工同比增長逾5.46%,達到61.14%,有近51.8%的企業(yè)表示將穩(wěn)定或擴大使用規(guī)模。(5)楊偉國、吳清軍、張建國等:《中國靈活用工發(fā)展報告(2022)》,北京:社會科學文獻出版社,2021年,第14-15頁。以上數(shù)據表明,新就業(yè)形態(tài)蓬勃發(fā)展,為我國創(chuàng)造了大量靈活就業(yè)機會,在經濟下行壓力下,發(fā)揮了重要的就業(yè)緩沖器作用。但作為新就業(yè)形態(tài)勞動者構成主體的網約工,經常面臨較大的職業(yè)風險和收入風險。隨著共享經濟與靈活就業(yè)的發(fā)展,還出現(xiàn)了一種“共享經濟綜合服務平臺”,專門為共享經濟平臺與平臺就業(yè)人員提供證照代辦、身份核驗、業(yè)務分包、收入結算、稅款代繳、保險申報等綜合性服務。(6)陳兵、趙青:《共享經濟下靈活就業(yè)人員勞動權益保障機制研究》,《蘭州學刊》2022年第11期,第103頁。在此背景下,平臺企業(yè)以“不存在勞動關系”為其逃避社會責任的擋箭牌,新就業(yè)形態(tài)勞動者的勞動權益保障呈現(xiàn)出一些特有的新問題。

在勞動關系認定基準問題方面,我國現(xiàn)行勞動法以標準勞動關系作為建制基礎,新業(yè)態(tài)勞動者并非在我國現(xiàn)行勞動立法中傳統(tǒng)意義上的勞動者,因其與平臺間存在多形式的關系,如“眾包”,勞動雇主隱蔽性強,勞動關系難以被認定,若為民事關系則無法合法保護自身勞動者權益,人格從屬性較為模糊的特征使得新就業(yè)形態(tài)勞動關系的確認在典型案例中因平臺的特殊性與多樣性具體案例具體分析,勞動關系認定的獨立性問題亟待解決。2021年7月,人力資源和社會保障部聯(lián)合多部委共同印發(fā)的《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見》使得新就業(yè)形態(tài)勞動者主體定位日漸清晰,但在法律關系認定上,并未在規(guī)范用工、明確勞動者權益保障責任部分提出與制定具體操作標準。因此,若單純以勞動關系從屬性,尤其是人格從屬性與經濟從屬性的有無與強弱作為標準認定的依據,以此來明確新就業(yè)形態(tài)工作者社會保障的基本權利,注定無法做到公平、公正。在新就業(yè)形態(tài)勞動保障法制化實踐的進程中,部分省市出臺了指導意見規(guī)范此類情形,當新就業(yè)形態(tài)涉及的勞動關系因主體地位間的不平等而獨立于民法調整時,公權力的介入需使得不平等地位得以矯正與平衡。

勞動關系認定的不明晰影響了后續(xù)關于新就業(yè)形態(tài)相關法律法規(guī)的制定與出臺,給新就業(yè)形態(tài)相關法律法規(guī)的制定與出臺帶來了挑戰(zhàn)。在法理層面,對社會安定和諧的追求是中國政府和人民追求的重要目標,盡管我國在推進新就業(yè)形態(tài)員工社會保障工作中不懈努力,也取得了一定的成效,但近年來屢次出現(xiàn)的對于平臺用工人員救助不足、救助不力而引發(fā)的社會事件顯然說明我國對于新就業(yè)形態(tài)勞動保障法制化實踐仍然存在諸多困難與不足。從人權的角度看,單純的對于新就業(yè)形態(tài)勞動者在職業(yè)傷害保障等方面救助市場化是不人性化的,把與其相關的社會保障制度簡單地歸入經濟改革的范疇也是對人極不尊重的。新就業(yè)形態(tài)勞動保障若最終追求法治化,其構建的核心不應是追求經濟效益,而是要不斷提高新就業(yè)形態(tài)勞動者得到社會救助服務的公平性,保證新就業(yè)形態(tài)勞動者的基本社會保障權的充分實現(xiàn)。

本研究通過梳理我國新就業(yè)形態(tài)勞動保障政策發(fā)展的歷史沿革與具體實踐,探求政策供給過程中中央、行業(yè)、地方政策聚焦的多維面向,深入剖析新業(yè)態(tài)從業(yè)勞動關系認定標準,從而更好地保護勞動者合法權益為法制化提供探索新思路。

二、新就業(yè)形態(tài)勞動保障相關政策法規(guī)的發(fā)展脈絡

我國平臺經濟始于2011年(7)莫榮主編:《中國就業(yè)發(fā)展報告2021》,北京:社會科學文獻出版社,2021年,第257頁。,平臺經濟的發(fā)展不僅豐富了原有靈活就業(yè)的形式,還創(chuàng)造出很多適應新就業(yè)形態(tài)的崗位。一方面,依托平臺經濟催生的新產業(yè)新業(yè)態(tài)培育了更多的就業(yè)崗位。另一方面,新就業(yè)形態(tài)既提高了勞動生產率,降低了產品成本,又增加了產出,提高了收入水平,帶動消費需求擴張和生產規(guī)模擴大,從而吸納更多就業(yè),帶來“乘數(shù)效應”。總體來說,新就業(yè)形態(tài)的不斷涌現(xiàn),充當了穩(wěn)定就業(yè)的“蓄水池”,成為了正規(guī)就業(yè)的“有力補充軍”。本文將新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障政策的發(fā)展分為如下兩階段。

(一)推動新就業(yè)形態(tài)整體協(xié)同發(fā)展,工作重心進一步突出勞動保障政策制度創(chuàng)新改革

黨的十八大以來,為支持新就業(yè)形態(tài)發(fā)展及營造良好的就業(yè)環(huán)境,政府出臺了一系列針對各行業(yè)新就業(yè)形態(tài)的管理辦法,其中以網絡預約出租車、網絡直播服務、網絡餐飲服務、電子商務等行業(yè)為代表。僅2016—2018年,國家各機關部委出臺多條政策,主要內容涉及規(guī)范行業(yè)發(fā)展的各項要素、行業(yè)監(jiān)管的必要性以及保護勞動者勞動權益等方面,見表1。網約車服務方面,2016年交通運輸部等部委出臺的《網絡預約出租車經營服務管理暫行辦法》中對網絡預約出租車經營企業(yè)提出建立健全經營管理制度、安全生產管理制度和服務質量保障制度、依法與駕駛員簽訂勞動合同或協(xié)議、為駕駛員開展相關的崗前培訓和教育等維護和保障駕駛員合法權益的要求。(8)中華人民共和國交通運輸部:《網絡預約出租車經營服務管理暫行辦法》,https://xxgk.mot.gov.cn/2020/jigou/fgs/202006/t20200623_3307798.html art/2016/8/3/art_46192_1891910.html,2022年12月1日。《關于網絡預約出租汽車車輛準入和退出有關工作流程的通知》的主要內容是規(guī)范網約車市場良序發(fā)展。(9)中華人民共和國交通運輸部:《關于網絡預約出租汽車車輛準入和退出有關工作流程的通知》,https://xxgk.mot.gov.cn/2020/jigou/ysfws/202006/t20200623_3315319.html,2022年12月1日。網絡直播行業(yè)方面,2016年國家新聞出版廣電總局發(fā)布《關于加強網絡視聽節(jié)目直播服務管理有關問題的通知》等三項政策。(10)國家新聞出版廣電總局:《關于加強網絡視聽節(jié)目直播服務管理有關問題的通知》,http://www.gov.cn/xinwen/2016-09/27/content_5112297.htm,2022年12月1日。網絡餐飲服務方面,2017年國家食品藥品監(jiān)督管理總局發(fā)布《網絡餐飲服務食品安全監(jiān)督管理辦法》,對網絡餐飲服務第三方平臺和入網餐飲服務提供者的責任和義務作了明確規(guī)定。(11)國家食品藥品監(jiān)督管理總局:《網絡餐飲服務食品安全監(jiān)督管理辦法》,https://www.gov.cn/gongbao/content/2018/content_5268787.htm,2022年12月1日。電子商務方面,以2018年《中華人民共和國電子商務法》為代表的十余項針對電子商務的政策。(12)全國人民代表大會:《中華人民共和國電子商務法》,https://www.gov.cn/xinwen/2018-08/31/content_5318220.htm ,2022年12月1日?？梢钥吹?依托平臺經濟而產生的新就業(yè)形態(tài)在發(fā)展初期,政府持審慎包容態(tài)度,各項政策提出的指導意見均以行業(yè)內部監(jiān)管為主,各行業(yè)性管理辦法旨在規(guī)范新就業(yè)形態(tài)健康發(fā)展。這些扶持新就業(yè)形態(tài)發(fā)展的初期政策奠定了我國新就業(yè)形態(tài)蓬勃發(fā)展的關鍵性基礎。

表1 新就業(yè)形態(tài)相關行業(yè)政策匯總(2018年以前)

在勞動權益保障方面,國務院2017年發(fā)布的《關于做好當前和今后一段時期就業(yè)創(chuàng)業(yè)工作的意見》中指出:“完善適應新就業(yè)形態(tài)特點的用工和社保制度;企業(yè)依法為新就業(yè)形態(tài)勞動者參加職工社會保險;探索適應靈活就業(yè)人員的失業(yè)、工傷保險保障方式;優(yōu)化新就業(yè)形態(tài)勞動者參保經辦服務”。(13)中華人民共和國國務院辦公廳:《關于做好當前和今后一段時期就業(yè)創(chuàng)業(yè)工作的意見》,http://www.gov.cn/zhengce/content/2017-04/19/content_5187179.htm,2022年11月30日。2018年國家發(fā)展改革委員會等18個政府部門聯(lián)合發(fā)布的《關于發(fā)展數(shù)字經濟穩(wěn)定并擴大就業(yè)的指導意見》進一步提出“完善新就業(yè)形態(tài)勞動用工政策,完善勞動法律法規(guī);完善適應新就業(yè)形態(tài)的社會保險參保繳費政策和管理服務機制;加快新就業(yè)形態(tài)薪酬制度改革”等內容。(14)中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會:《關于發(fā)展數(shù)字經濟穩(wěn)定并擴大就業(yè)的指導意見》,https://www.ndrc.gov.cn/xxgk/zcfb/tz/201809/t20180926_962281.html?code=&state=123,2022年11月30日?？梢钥闯?以維護該群體勞動權益保障為核心的相關政策相繼出臺,推動著公平有序的新就業(yè)形態(tài)勞動力市場環(huán)境逐步形成。

2018年以來,中央政府出臺新就業(yè)形態(tài)相關政策的頻率加快,政策內容詳實性提高,從戰(zhàn)略頂層設計上推動新就業(yè)形態(tài)整體協(xié)同發(fā)展的同時,工作重心進一步突出勞動保障政策制度創(chuàng)新改革,見表2。2019年,國務院發(fā)布《關于促進平臺經濟規(guī)范健康發(fā)展的指導意見》,提出“平臺應建立健全交易規(guī)則和服務協(xié)議、盡快出臺針對平臺企業(yè)用工和靈活就業(yè)人員的社保政策、加強對平臺從業(yè)人員的職業(yè)技能培訓等”。(15)中華人民共和國國務院辦公廳:《關于促進平臺經濟規(guī)范健康發(fā)展的指導意見》,https://www.gov.cn/gongbao/content/2019/content_5421543.htm,2022年11月30日。2020年國務院發(fā)布《關于支持新業(yè)態(tài)新模式健康發(fā)展激活消費市場帶動擴大就業(yè)的意見》,強調“發(fā)展數(shù)字經濟,培育發(fā)展共享經濟,實體經濟與數(shù)字經濟協(xié)同發(fā)展,探索線上服務模式開辟消費新市場”。(16)中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會:《關于支持新業(yè)態(tài)新模式健康發(fā)展 激活消費市場帶動擴大就業(yè)的意見》,http://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/2020-07/15/content_5526964.htm,2022年11月30日。在前兩個指導性文件出臺后,政策焦點進一步突出勞動用工制度及勞動者權益保障改革。2021年,人力資源和社會保障部聯(lián)合多部委發(fā)布《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見》,明確“企業(yè)保障勞動者合法權益的責任,健全各項保障制度,完善政府工作機制并優(yōu)化保障服務,切實維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動權益保障”。(17)中華人民共和國人力資源和社會保障部等:《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見》,http://www.mohrss.gov.cn//xxgk2020/fdzdgknr/zcfg/gfxwj/ldgx/202107/t20210722_419091.html,2022年12月9日。國務院《“十四五”就業(yè)促進規(guī)劃》中也重點提及“要實施靈活就業(yè)人員和新就業(yè)形態(tài)勞動者支持保障計劃,包括完善服務制度、提供多層次保障、提供技能提升培訓等”。(18)中華人民共和國國務院辦公廳:《關于印發(fā)“十四五”就業(yè)促進規(guī)劃的通知》,http://cn/zhengce/content/2021-08/27/content_5633714.htm,2022年12月9日。2022年6月,國家發(fā)布《關于加強零工市場建設完善求職招聘服務的意見》力圖促進大齡和困難等零工人員實現(xiàn)就業(yè)。(19)中華人民共和國人力資源和社會保障部等:《關于加強零工市場建設完善求職招聘服務的意見》,http://www.mohrss.gov.cn/xxgk2020/fdzdgknr/zcfg/gfxwj/jy/202207/t20220707_456718.html,2022年12月9日。

表2 新就業(yè)形態(tài)勞動保障政策匯總(2018年以來)

(二)各省市積極實踐探索法制化道路,不斷突出自身特色,新就業(yè)形態(tài)在國家規(guī)范指導下健康發(fā)展

各地方在分析研判新就業(yè)形態(tài)面臨的基本形勢、問題、挑戰(zhàn)等基礎上,提出促進新就業(yè)形態(tài)發(fā)展,維護勞動者合法權益的相關意見,見表3。2020年3月,江蘇省出臺《關于促進平臺經濟規(guī)范健康發(fā)展的實施意見》,從完善基礎設施、放寬準入限制、優(yōu)化政策環(huán)境、發(fā)展“互聯(lián)網+”協(xié)同各大產業(yè)發(fā)展等方面提出促進平臺經濟規(guī)范健康發(fā)展的措施。(20)江蘇省人民政府辦公廳:《關于促進平臺經濟規(guī)范健康發(fā)展的實施意見》,http://www.jiangsu.gov.cn/art/2020/4/1/art_46144_9030223.html,2022年12月1日。2021年1月,吉林省出臺的《關于新時代加快完善社會主義市場經濟體制的實施意見》中提出了培育多行業(yè)新業(yè)態(tài)、引導新經濟有序發(fā)展并擴大就業(yè)渠道、加強監(jiān)管和規(guī)范、完善覆蓋全民的社會保障體系等一系列促進新就業(yè)形態(tài)發(fā)展的措施。(21)吉林省人民政府辦公廳:《關于新時代加快完善社會主義市場經濟體制的實施意見》,http://www.jl.gov.cn/szfzt/zcfg/swygwj/202101/t20210120_7918124.html,2022年7月1日。此外,浙江省湖州市發(fā)布的《關于試行快遞企業(yè)等新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障辦法的通知》、浙江省金華市發(fā)布的《關于開展新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障試點的指導意見》都從“改革現(xiàn)有工傷保險制度”為切入點,詳盡規(guī)定了新就業(yè)形態(tài)勞動者參加工傷保險(或職業(yè)傷害保險)的具體思路,為勞動者最急迫需要的、最顯性的權益風險保障提供了制度支撐。(22)浙江省湖州市人力資源和社會保障局等:《關于試行快遞企業(yè)等新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障辦法的通知》,http://hrss.huzhou.gov.cn/art/2020/3/23/art_1229515248_1629755.html,2022年8月20日。(23)浙江省金華市人力資源和社會保障局:《關于開展新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障試點的指導意見》,http://rsj.jinhua.gov.cn/art/2020/10/19/art_1229567053_1645744.html,2022年8月20日。2021年7月《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見》發(fā)布后,各省市為深入貫徹落實國家政策文件,分別根據自身特色聯(lián)合省市內各相關部門發(fā)布了相應指導意見或措施。截至2023年2月,安徽省、山東省、廣西壯族自治區(qū)等省市各部門均已發(fā)布相關舉措,如廣西對各地統(tǒng)籌規(guī)劃新建的帶動就業(yè)明顯的特色小攤小店集聚區(qū),一次性給予不超過80萬元獎勵。(24)廣西壯族自治區(qū)人民政府辦公廳:《關于進一步促進充分就業(yè)增強市場活力的若干措施》,http://www.gxzf.gov.cn/zfwj/zxwj/t15787130.shtml,2023年2月18日。

表3 部分地區(qū)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障政策

這一時期,政府仍然以規(guī)范并扶持新就業(yè)形態(tài)發(fā)展為主線,在不斷完善政策供給方面強調指定相關法律法規(guī)和政策規(guī)范保障新就業(yè)形態(tài)勞動者的各項權益,帶動新就業(yè)形態(tài)的“穩(wěn)中向好,政策協(xié)調”。政策內容上“以點成線,以線織網”,由行業(yè)監(jiān)管上升到頂層設計;政策方向上由對新就業(yè)形態(tài)和平臺經濟整體的規(guī)范扶持逐漸轉為對勞動保障政策發(fā)展和制度創(chuàng)新改革的積極探索。

(三)基于勞動關系認定的法律法規(guī)發(fā)展脈絡,奠定法理基礎實現(xiàn)理念創(chuàng)新

2021年,里程碑式文件《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見》(以下簡稱《指導意見》),首次創(chuàng)新提出了不完全勞動關系概念,其中明確了:若符合確立勞動關系情形的,企業(yè)應當依法與勞動者訂立勞動合同?！安煌耆洗_立勞動關系情形但企業(yè)對勞動者進行勞動管理的,指導企業(yè)與勞動者訂立書面協(xié)議,合理確定企業(yè)與勞動者的權利義務。個人依托平臺自主開展經營活動、從事自由職業(yè)等,按照民事法律調整雙方的權利義務?！?25)中華人民共和國人力資源和社會保障部等:《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見》,http://www.mohrss.gov.cn//xxgk2020/fdzdgknr/zcfg/gfxwj/ldgx/202107/t20210722_419091.html,2022年8月18日。該意見突破了非此即彼的傳統(tǒng)勞動關系和民事關系之分,并明確符合不完全勞動關系的用工情形,平臺與勞動者應協(xié)商訂立書面用工協(xié)議,合規(guī)合理確定雙方的權利義務。一種觀點認為我國開始構建類雇員體系,另一種觀點則認為將平臺用工認定為類雇員實則縮小了勞動法的保護范圍。實踐中,《指導意見》并未提供針對第三類勞動形態(tài)可操作的認定標準,使制度無法落地。(26)李雄、黃琳涵:《新就業(yè)形態(tài)下勞動關系認定的創(chuàng)新研究》,《河北法學》2023年第7期,第86頁。該意見首次嘗試性地提出有關于勞動關系認定的內容,但無明確操作性使得勞動關系的認定形成了新的困境。

多省市積極實踐探索法制化道路的同時,對于勞動關系的認定只有少數(shù)幾個省份在《指導意見》的基礎上予以進一步明確,以減少產生糾紛保障勞工權益,見表4。首先,海南省人社廳等九部門于2021年12月7日率先進一步明確了 “不完全符合確立勞動關系情形”,即“不完全符合確立勞動關系情形是指勞動者自行安排工作時間,自主決定上線工作或線下休息,但上線工作提供勞動期間須遵守平臺企業(yè)確定的服務標準和計酬方法?！?27)海南省人力資源和社會保障廳:《海南省維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益實施辦法》,http://hrss.hainan.gov.cn/hrss/0503/202112/198bd8d9e6fc4e898ebd0f86b4e03eb1.shtml,2022年12月10日。

表4 基于勞動關系認定的法律法規(guī)發(fā)展脈絡

同時,2021年末江蘇省發(fā)布的《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見》從勞動者的角度出發(fā),進一步明確與落實企業(yè)的主體責任,從源頭加強與治理勞動者權益保障,得到新就業(yè)形態(tài)勞動者的支持。指導意見對于有較強的工作安排自主權的不完全勞動關系的勞動者,若企業(yè)對勞動者的勞動過程進行管理,且勞動者工作受到平臺規(guī)則管理或算法約束并獲取勞動報酬的,雙方應在協(xié)商訂立書面用工協(xié)議的基礎上合規(guī)合理確定雙方的權利義務。(28)江蘇省人力資源和社會保障廳:《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的意見》,http://jshrss.jiangsu.gov.cn/art/2021/12/28/art_77279_10234493.html,2022年12月1日。

為了合理界定平臺企業(yè)應承擔的責任,針對當前新就業(yè)形態(tài)勞動者權益維護中的突出矛盾和問題,《寧夏回族自治區(qū)維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益實施辦法(試行)》重點分類了三種用工形式:勞動合同用工、勞務派遣用工、不完全符合確立勞動關系用工,并給予三種用工形式與自由從業(yè)勞動者以明確定義。其中對于不完全勞動關系的勞動者,寧夏回族自治區(qū)相關部門的做法與江蘇省一致,需明確雙方的權利義務。同時,行業(yè)主管部門還會同職能部門一起制定書面協(xié)議示范文本并指導雙方訂立書面協(xié)議。(29)寧夏回族自治區(qū)人力資源和社會保障廳:《寧夏回族自治區(qū)維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益實施辦法(試行)》,http://hrss.nx.gov.cn/xxgk/zcj/zcfg/ldgx/202112/t20211230_3265624.html,2022年12月1日。寧夏回族自治區(qū)緊抓政策出臺機遇,認真細化責任措施,在新就業(yè)形態(tài)勞動者權益保障方面邁出了重要的一步。

為進一步發(fā)揮人民法院職能作用,服務保障穩(wěn)就業(yè)大局,最高人民法院在2022年12月發(fā)布《關于為穩(wěn)定就業(yè)提供司法服務和保障的意見》(30)中華人民共和國最高人民法院:《關于為穩(wěn)定就業(yè)提供司法服務和保障的意見》,https://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-384301.html,2023年1月1日。,依法合理認定新就業(yè)形態(tài)勞動關系,并保障了不完全符合確立勞動關系情形的勞動者的合法權益。該意見表示可以結合新業(yè)態(tài)勞動者權益保障指導意見有關規(guī)定,涉及到與用工管理相關的算法規(guī)則存在不符合日常生活經驗法則、未考慮遵守交通規(guī)則等客觀因素或者其他違背公序良俗情形,勞動者主張該算法規(guī)則對其不具有法律約束力或者請求賠償因該算法規(guī)則不合理造成損害的,勞動者可以保障自身權益,人民法院應當依法支持。

三、新就業(yè)形態(tài)勞動保障法制化探索思路

新就業(yè)形態(tài)為就業(yè)市場帶來活力和新機遇的同時也面臨諸多挑戰(zhàn)。其中,最顯性最迫切的當屬勞動者勞動保障的權益問題。本研究認為,勞動保障政策應致力于先解決當下的顯性突出問題,加深不完全勞動關系法律規(guī)制研究,并在此基礎上探索如何構建新就業(yè)形態(tài)勞動者職業(yè)傷害保障路徑,深入落實勞動者權益保障問題。同時,充分把握新就業(yè)形態(tài)長期發(fā)展趨勢,確保政策設計具有前瞻性:即注重頂層設計與現(xiàn)有政策相協(xié)調的系統(tǒng)性與長期性、外部環(huán)境及配套措施與主體政策的配合性與針對性。法制化探索可在經歷改革試點后把立法確認作為主要形式,在積累制度經驗和實踐依據后,進一步樹立法治思維,將改革的成果寫入法律,最終在結構調整中發(fā)揮立法的推動和引領作用。

(一)充分把握新就業(yè)形態(tài)發(fā)展趨勢,確保政策設計具有前瞻性

黨的二十大報告強調,要實施就業(yè)優(yōu)先戰(zhàn)略,要求我們充分把握新就業(yè)形態(tài)長期發(fā)展趨勢,確保法制化道路上政策設計具有前瞻性。新就業(yè)形態(tài)勞動保障法制化是一項長期事業(yè),而非階段性的短期任務,應在研判新就業(yè)形態(tài)發(fā)展趨勢基礎上完善與之相關的法律法規(guī),為勞動權益提供法律保障。一是合理修訂和完善《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國社會保險法》《中華人民共和國就業(yè)促進法》《中華人民共和國勞動合同法》等法律法規(guī),將新就業(yè)形態(tài)勞動者納入法律保護范圍內,前文中提到的已有政策實踐奠定了法律法規(guī)創(chuàng)制的前提,從鞏固政策成果的角度而言法制化建設為必由之路。二是行政監(jiān)察機關嚴格執(zhí)行法律,及時發(fā)現(xiàn)制止、嚴厲懲處平臺企業(yè)侵害勞動者合法勞動權益的行為;司法機關和勞動爭議仲裁機構等依法有效維護勞動者合法權益。三是廣泛宣傳保障新就業(yè)形態(tài)相關法律法規(guī)、暢通法律援助渠道,發(fā)揮工會團結凝聚勞動者的功能,為新就業(yè)形態(tài)勞動者提供組織保障和爭取更多合法權益。

(二)加深不完全勞動關系法律規(guī)制研究,深入落實勞動者權益保障問題

新就業(yè)形態(tài)勞動保障法制化應致力于先解決當下的顯性突出問題,“算法陷阱”下的新就業(yè)形態(tài)勞動者權益保障缺失問題亟待解決,雙方權利與義務的界定是新就業(yè)形態(tài)勞動者權益保障缺失的根源。2021年7月印發(fā)的《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見》雖對勞動者和平臺之間的特殊關系給予了清晰的定義,但并不具有法律強制執(zhí)行效力;海南省人社廳等各地相關部門近年來一直致力于進一步解釋不完全勞動關系概念,明確企業(yè)主體責任與雙方權利義務;最高法在2022年末發(fā)布《關于為穩(wěn)定就業(yè)提供司法服務和保障的意見》強調依法合理認定新就業(yè)形態(tài)勞動關系,為司法保障新就業(yè)形態(tài)勞動者權益奠定堅實基礎,為推進落實該指導意見,人社部與最高人民法院已聯(lián)合發(fā)布三批關于勞動人事爭議典型案例,加強靈活就業(yè)和新就業(yè)形態(tài)勞動者權益保障。接下來應進一步加快完善相關的政策措施與司法解釋,同時可出臺更細化的臨時管理條例或管理辦法。

國際上對于新就業(yè)形態(tài)勞動者的權益保障問題越來越多關注,各國政府致力于探索通過立法的方式保護平臺工人的權益。如美國加利福尼亞州于2019年通過的AB5法案要求合同工需按照正式雇員對待。意大利在2019年為外賣送餐人員專門立法,規(guī)定數(shù)字平臺應負責騎手工作中的事故及職業(yè)疾病保險。(31)羅智敏:《算法歧視的司法審查——意大利戶戶送有限責任公司算法歧視案評析》,《交大法學》2021年第2期,第185頁。國際上尤其是立法系統(tǒng)相對全面的國家,對平臺工人進行專門的立法已成為趨勢,對于不完全勞動關系者,法國和意大利對享有基本權利的工人有平臺的限制;而法國對于平臺工人收入也有一定要求,避免保護范圍的泛化。(32)謝增毅:《平臺用工勞動權益保護的立法進路》,《中外法學》2022年第1期,第113頁。對于立法規(guī)制的平臺與工人的范圍,可借鑒國際經驗。

中國靈活用工行業(yè)的法律風險主要集中于勞動合同及社會保險,從涉靈活用工的相關案件來看,多為勞動合同糾紛及社會保險糾紛。深入落實勞動者權益保障問題,應在明確不完全勞動關系的認定標準基礎上,對其進行法律規(guī)制,如將新就業(yè)形態(tài)勞動者納入現(xiàn)有的基本養(yǎng)老保險制度和基本醫(yī)療保險制度實現(xiàn)應保盡保,從根本上完善社會保障制度,實現(xiàn)新就業(yè)形態(tài)勞動者權益保護與平臺發(fā)展的雙向促進。

(三)在勞動關系認定基礎上探索職業(yè)傷害保障路徑

職業(yè)傷害保障關乎勞動權益底線,是新就業(yè)形態(tài)持續(xù)健康發(fā)展的基礎性制度。從權責對等角度看,從業(yè)人員選擇進入新業(yè)態(tài),實際是以“犧牲”部分社會保險權益和職業(yè)安全感來換取一定工作靈活度和自由選擇空間,所以納入工傷保險統(tǒng)籌,由平臺企業(yè)承擔工傷保險繳費義務這一路徑會給新興行業(yè)帶來相當?shù)娘L險責任和負外部性。(33)陳朵權:《新就業(yè)形態(tài)勞動者:職業(yè)傷害保障“社會法化”路徑構建》,《山東人力資源和社會保障》2021年第11期,第17頁。因此,在新就業(yè)形態(tài)規(guī)范發(fā)展中的職業(yè)傷害保障探索上,要在認定勞動關系的基礎上,把不完全勞動關系的從業(yè)者正確歸類,建立與工傷保險相銜接的職業(yè)傷害保障制度,補齊被排除在工傷保險覆蓋外的制度短板。若遇到地區(qū)特殊情形,可探索勞動關系外獨立建制的保險新模式。

2022年8月,長期從事該領域研究的優(yōu)科達公司率先整理發(fā)布《新就業(yè)形態(tài)職業(yè)傷害保障險試點工作建議書》供決策部門與試點單位參考。實踐上,2023年1月,山東省青島市開始啟動試行新型工傷保障制度,設置職業(yè)傷害保險保障,補齊職業(yè)傷害保障短板。作為一項尚在探索中的制度,職業(yè)傷害保障需要一個逐步完善的過程。一是在對新就業(yè)形態(tài)勞動者實現(xiàn)群體覆蓋的同時,對于外賣員等人身意外傷害風險較高的高風險從業(yè)人員應給予特殊考慮。二是打破戶籍限制,解綁就業(yè)形式,建立與個人身份相關的職業(yè)傷害保障。試點中以延續(xù)勞動關系認定為核心的納入工傷保險模式和工傷保險復合商業(yè)保險模式仍面臨不可持續(xù)風險,超越勞動關系獨立建制模式為理論突破提供新的研究取向。(34)韓燁:《網約工職業(yè)傷害保障的制度構建》,《吉林大學社會科學學報》2022年第3期,第140頁。三是在給付流程上,因新就業(yè)形態(tài)勞動者較多,應發(fā)揮大數(shù)據技術優(yōu)勢,積極推動自動化處理,提升保障效率。

(四)以實施就業(yè)優(yōu)先戰(zhàn)略為引領,穩(wěn)存量、擴增量、提質量、兜底線,統(tǒng)籌謀劃形成政策合力

完善并優(yōu)化現(xiàn)有勞動保障制度,為新就業(yè)形態(tài)勞動者抵御風險,是為了更好地提升該群體的就業(yè)質量,持續(xù)強化和落實就業(yè)優(yōu)先政策,穩(wěn)定就業(yè)局面?！傲€(wěn)”“六?！钡挠行崿F(xiàn),離不開勞動保障政策的協(xié)同發(fā)展與匹配對接。相關資料顯示,新就業(yè)形態(tài)勞動者以重點就業(yè)群體為主。因此,在統(tǒng)籌兼顧勞動保障政策優(yōu)化的同時,要以提高就業(yè)質量為核心,有針對性地提高公共就業(yè)服務均等化,進一步緩解當前勞動力市場面臨的就業(yè)結構性矛盾。

首先,將新就業(yè)形態(tài)勞動者納入就業(yè)優(yōu)先政策的支持范圍。一是健全就業(yè)優(yōu)先的公共服務體系,為新就業(yè)形態(tài)勞動者提供專業(yè)化、個性化就業(yè)指導服務,暢通就業(yè)信息,拓寬社會化、市場化的就業(yè)渠道。二是為新就業(yè)形態(tài)勞動者提供與時俱進的、多樣化的職業(yè)培訓,根據企業(yè)對人才的需求及時更新培訓內容和方式方法,擴大職業(yè)培訓激勵政策的覆蓋范圍和補貼力度。三是充分發(fā)揮社會保險制度風險保障功能,建立就業(yè)成本分擔機制為企業(yè)分擔用人成本。同時,勞動監(jiān)察部門加大對用人單位就業(yè)歧視行為的監(jiān)督和處罰力度,努力消除就業(yè)歧視。

其次,加速構建能精準適應新就業(yè)形態(tài)發(fā)展的職業(yè)人才培養(yǎng)機制。一是健全終身技能培訓制度,推動構建開放多元化的職業(yè)培訓平臺,持續(xù)為新就業(yè)形態(tài)勞動者提供職業(yè)技能提升培訓。二是鼓勵行業(yè)依規(guī)設立職業(yè)技能等級和職業(yè)職稱評定機制,通過職稱補貼、經費補貼或稅收優(yōu)惠等形式,激勵企業(yè)組織勞動者參與職業(yè)培訓和職稱評定。三是培育壯大信息網絡等高新科技人才隊伍,為互聯(lián)網經濟發(fā)展提供技術支撐。四是引領教育模式改革創(chuàng)新,加強學校教育、職業(yè)教育和職業(yè)技能培訓的市場適應性,推進人才培養(yǎng)模式與新技術、新業(yè)態(tài)、新模式相銜接。