翁良勇 余楓霜

摘 要：打著發(fā)行銷售私募基金的幌子，通過公眾媒體或報告會、分析會等方式進行公開宣傳，向不特定社會公眾吸收資金并以簽訂回購協(xié)議等方式承諾還本付息的，屬于變相非法集資。辦理涉私募基金非法集資案件，可以根據(jù)涉案私募基金信息披露情況、募集資金實際用途、非法集資人歸還能力等要素，綜合判斷非法集資人是否使用詐騙方法、是否具有非法占有目的。使用詐騙方法非法集資，對集資款具有非法占有目的的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為集資詐騙罪。

關(guān)鍵詞：私募基金 非法集資 非法占有目的 集資詐騙

一、基本案情及辦理過程

張業(yè)強，男，國盈投資基金管理（北京）有限公司等多家公司（以下簡稱“國盈系”公司）實際控制人。

白中杰，男，“國盈系”公司實際控制人。

鹿梅，女，自2016年8月起任“國盈系”公司財務(wù)負(fù)責(zé)人。

2012年7月至2018年，張業(yè)強、白中杰相繼成立“國盈系”公司，其實際控制的國盈投資基金管理（北京）有限公司等3家公司在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱“中基協(xié)”）先后取得私募股權(quán)、創(chuàng)業(yè)投資基金管理人、私募證券投資基金管理人資格（以下均簡稱“私募基金管理人”）。

2014年10月至2018年8月，張業(yè)強、白中杰將其投資并實際控制公司的經(jīng)營項目作為發(fā)行私募基金的投資標(biāo)的，在南京等多地設(shè)立分公司，采取電話聯(lián)絡(luò)、微信推廣、召開推介會等方式公開虛假宣傳，夸大項目公司經(jīng)營規(guī)模和投資價值，騙取投資人信任，允許不適格人員以“拼單”“代持”等方式購買私募基金，與投資人訂立私募基金份額回購合同，承諾給予年化收益率7.5%至14%不等的回報。

鹿梅自2016年8月起負(fù)責(zé)“國盈系”公司“資金池”及其募集款調(diào)度、劃撥以及私募基金本金、收益的兌付。張業(yè)強等人通過上述方式先后發(fā)行銷售133只私募基金，其中119只在中基協(xié)備案，非法公開募集資金人民幣（以下幣種同）76.81億余元。張業(yè)強等人指定部分公司賬戶作為“資金池”賬戶，將絕大部分募集資金從項目公司劃轉(zhuǎn)至“資金池”賬戶進行統(tǒng)一控制、支配。其中，以募新還舊方式兌付已發(fā)行私募基金本金及收益49.76億余元，用于股權(quán)、股票投資3.2億余元，用于“溢價收購”項目公司股權(quán)2.3億余元，用于支付員工薪酬傭金、“國盈系”公司運營費用、歸還“國盈系”公司欠款等17.03億余元，用于支付張業(yè)強個人欠款及揮霍等4.52億余元。張業(yè)強所投資的項目公司絕大部分長期處于虧損狀態(tài)，“國盈系”公司主要依靠募新還舊維持運轉(zhuǎn)。案發(fā)時，集資參與人本金損失共計28.53億余元。

2018年12月，江蘇省南京市公安局以張業(yè)強、白中杰、鹿梅涉嫌集資詐騙罪向南京市人民檢察院移送審查起訴。2019年6月28日，南京市人民檢察院以張業(yè)強等3人犯集資詐騙罪，向南京市中級人民法院提起公訴，2020年1月10日又補充起訴了部分集資詐騙犯罪事實。2021年8月11日，南京市中級人民法院以犯集資詐騙罪判處被告人張業(yè)強無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)；判處被告人白中杰有期徒刑15年，沒收財產(chǎn)1500萬元；判處被告人鹿梅有期徒刑12年，沒收財產(chǎn)1000萬元。張業(yè)強、白中杰、鹿梅提出上訴，江蘇省高級人民法院經(jīng)審理裁定駁回上訴，維持原判。

“國盈系”公司在南京、蘇州、廣州等設(shè)立的分公司負(fù)責(zé)人組織業(yè)務(wù)人員以發(fā)行銷售私募基金為由，以獲取定期收益、承諾擔(dān)?；刭彏檎T餌，向社會公眾公開募集資金，根據(jù)案件證據(jù)不能證明相關(guān)人員具有非法占有目的，應(yīng)以非法吸收公眾存款罪追究刑事責(zé)任。經(jīng)南京、蘇州、廣州等地檢察機關(guān)依法起訴，相關(guān)人民法院以犯非法吸收公眾存款罪，分別對28名分公司負(fù)責(zé)人、業(yè)務(wù)經(jīng)理判處有期徒刑1年至5年（部分人適用緩刑）不等，并處罰金1萬元至50萬元不等。

二、涉私募基金非法集資犯罪“四性”的司法認(rèn)定

“私募基金是指以非公開方式向合格投資者募集資金，由基金管理人進行管理，為投資者的利益進行投資活動的投資基金。”［1］實踐中，涉私募基金非法集資案件通常可以分為以下三類：第一類是涉案募集機構(gòu)及私募基金未經(jīng)中基協(xié)登記、備案，以“私募基金”名義進行非法集資；第二類是已登記私募基金管理人打著“私募基金”的幌子發(fā)售未備案私募基金，進行非法集資；第三類是涉案募集機構(gòu)及私募基金經(jīng)過中基協(xié)的登記、備案，但在私募基金運作過程中，違反禁止非法集資的有關(guān)規(guī)定及私募基金有關(guān)管理規(guī)定，借用私募基金的合法外衣實施變相非法集資。其中第三種情形的隱蔽性更強，迷惑性大，也給案件證據(jù)審查、準(zhǔn)確定性帶來更大難度。

最高法《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第1條，將“利誘性、公開性、社會性、非法性”作為判斷是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的基本要件。2021年2月，國務(wù)院發(fā)布的《防范和處置非法集資條例》不再強調(diào)“公開性”特征，但在刑事認(rèn)定上，“‘公開性’仍然是判斷非法吸收公眾存款罪成立與否的典型特征”［2］。檢察機關(guān)在辦理涉私募基金非法集資案件時，可以從違反禁止非法集資規(guī)定的角度，對募、投、管、退運作過程進行實質(zhì)把握，準(zhǔn)確認(rèn)定非法集資犯罪行為。在審查判斷的次序上，可以優(yōu)先審查“利誘性、公開性、社會性”要件，最后審查“非法性”要件。

（一）“利誘性”的司法認(rèn)定

英國經(jīng)濟學(xué)家亞當(dāng)·斯密曾指出，“獲取利潤是決定資本用途的唯一動機，投在什么行業(yè)上要看這一行業(yè)的利潤”［3］。投資人申購私募基金的目的自然是逐利，但與高收益、高回報相伴而生的必然是高風(fēng)險，如果處于最高風(fēng)險等級的私募股權(quán)基金可以保收益，那么它就和存款無異了?？梢?，“風(fēng)險性”是基金產(chǎn)品的必然屬性。相反，如果在募集資金時以各種形式向投資人做出保本承諾，則不具備“收益自享、風(fēng)險自擔(dān)”這一私募基金基本特征，可能屬于非法集資活動。因此，我們需要重點審查募集機構(gòu)是否向投資者作出了“保本付息”的承諾。如相關(guān)機構(gòu)或人員在進行宣傳推介時，是否進行收益承諾、給予收益擔(dān)保、許諾固定收益等；合同訂立時，是否使用預(yù)期收益或者預(yù)計收益等方式，誘使投資者相信申購的私募基金是保障本金的固定收益產(chǎn)品［4］；簽訂抽屜協(xié)議時，是否以進行連帶擔(dān)保、承諾股份回購、提成返還等方式規(guī)避監(jiān)管和承諾剛性兌付。

（二）“公開性”的司法認(rèn)定

2014年8月實施的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》規(guī)定，非公開募集是私募基金區(qū)別于公募基金的顯著特征。通常，私募基金的宣傳呈三個維度層層遞進：第一個維度是，針對不特定對象進行宣傳，內(nèi)容僅限于私募管理人的品牌、投資策略、管理團隊等信息；第二個維度是，向通過投資者風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力調(diào)查篩選的特定對象推介具體的私募基金產(chǎn)品；第三個維度是，向通過合格投資者確認(rèn)程序的投資者募集私募基金。［5］相反，非法募集則體現(xiàn)出顯著的“公開性”：除了公開宣傳第一維度的內(nèi)容，還以電話聯(lián)絡(luò)、短信推送、微信推介、舉辦不限定或虛限參與人資格的推介會、路演等形式，進行第二、三維度的宣傳。實踐中，為了規(guī)避查處，非法集資人常會以微信公眾號宣傳等明面方式禁止公開募集，但在具體的募集過程中卻存在“明禁暗放”現(xiàn)象，允許或希望私募產(chǎn)品信息等向社會公眾公開、任意擴散。

（三）“社會性”的司法認(rèn)定

私募基金投資是有門檻要求的投資活動，申購對象需滿足一定條件，即具備相應(yīng)風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力，投資于單只私募基金的金額不低于100萬元，且凈資產(chǎn)不低于1000萬元的單位以及金融資產(chǎn)不低于300萬元或者最近3年個人年均收入不低于50 萬元的個人。［6］之所以從資產(chǎn)規(guī)模、收入水平、風(fēng)險識別與承擔(dān)能力、單只基金投資數(shù)額等方面設(shè)定合格投資者的標(biāo)準(zhǔn)，是因為私募基金的投資風(fēng)險性大于一般金融產(chǎn)品，因此監(jiān)管部門為了保護投資者利益，規(guī)定私募基金必須向具備較高風(fēng)險識別與承受能力的合格投資者募集。私募基金體現(xiàn)出“選人募資”的特點，與非法集資“只募錢不看人”的特征存在明顯區(qū)別，這也是非法吸收公眾存款與合規(guī)私募行為的根本區(qū)別，是司法辦案審查判斷的重點。在以私募基金形式實施的非法集資活動中，為規(guī)避監(jiān)管，行為人往往以各種手段，變相降低合格投資者標(biāo)準(zhǔn)或者將不適格人員偽裝成合格投資者。如，采取不設(shè)或者虛設(shè)合格投資者確認(rèn)程序，允許不適格人員申購私募基金；為不適格人員提供資金借貸等服務(wù)，使其滿足合格投資者要求；以“拼單”“代持”等多種方式非法匯集資金投資私募基金；以拆分轉(zhuǎn)讓私募基金份額或者收（受）益權(quán)、在單一融資項目上設(shè)立多只私募基金等方式，變相突破合格投資者標(biāo)準(zhǔn)或投資者人數(shù)限制［7］，向不特定對象募集資金。當(dāng)然，我們在審查判斷是否符合上述“利誘性、公開性、社會性”特征時，還需要考量是偶發(fā)性違反私募基金管理規(guī)定還是經(jīng)常性突破禁止性規(guī)定。如果僅偶爾存在“拼單”“代持”等現(xiàn)象，不能輕率地認(rèn)定為符合“社會性”特征。

（四）“非法性”的司法認(rèn)定

私募基金管理人銷售已備案的私募基金產(chǎn)品，是否可以排除募集行為的非法性？本案中，張業(yè)強等人控制的3家國盈系公司已在中基協(xié)登記，先后取得私募基金管理人資格，其發(fā)行銷售的133只私募基金中有119只在中基協(xié)進行了備案，占比89.47%。實踐中，非法集資人以私募基金管理人發(fā)行銷售“已備案”基金產(chǎn)品主張募集行為的合法性，理由能否成立？

檢察機關(guān)指控證明犯罪時，不能局限于備案材料、正式合同等表面合乎規(guī)定的材料，必須穿透表象查清涉案私募基金實際運作全過程，構(gòu)建指控證明體系。在涉私募基金非法集資案件中，不能以登記、備案直接排除“非法性”?！端侥纪顿Y基金登記備案辦法》（以下簡稱《登記備案辦法》）第5條規(guī)定，登記的“公示信息不構(gòu)成對私募基金管理人投資管理能力、持續(xù)合規(guī)情況的認(rèn)可，不作為基金資產(chǎn)安全的保證”?！端侥纪顿Y基金備案須知》亦強調(diào)，“投資者應(yīng)當(dāng)自行識別私募投資基金投資風(fēng)險并承擔(dān)投資行為可能出現(xiàn)的損失”［8］。由此可見，私募基金管理人登記（持牌）和私募基金備案不屬于行政許可，中基協(xié)并不對相關(guān)材料進行實質(zhì)性審核，登記、備案僅僅意味著持牌機構(gòu)履行了登記手續(xù)、作出了相關(guān)承諾且提交的材料符合形式要求，并不意味著運作過程一定合規(guī)合法。由于《登記備案辦法》要求登記備案時提交的信息及材料真實、準(zhǔn)確、完整，當(dāng)持牌機構(gòu)借用私募基金之名，違反禁止非法集資的相關(guān)規(guī)定非法運作，本質(zhì)上就已經(jīng)失去了登記、備案的基礎(chǔ)，不能依據(jù)登記、備案排除其非法性。張業(yè)強等人非法集資案亦是如此，具有私募基金管理人資格的3家“國盈系”公司發(fā)行的私募基金中，雖有89.47%的基金已經(jīng)備案，但經(jīng)過穿透式審查判斷，其依然符合非法集資特征。

值得注意的是，違反私募基金管理規(guī)定并不必然等同具備非法集資罪的“非法性”要件。在具備“利誘性、公開性、社會性”特征時，集資行為已經(jīng)違反了私募基金的監(jiān)管規(guī)定，屬于“偽私募”，已經(jīng)存在行政違法性。但是，在判斷私募基金是否符合非法集資的“非法性”要件時，不能簡單地以是否違反《中華人民共和國證券投資基金法》《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》等行政法律法規(guī)為標(biāo)準(zhǔn)。通常而言，“合法的集資行為必須具備以下幾個條件：一是集資的主體合法，二是集資的目的合法，三是集資的方式合法，四是集資的行為合法”［9］。因此，在認(rèn)定違反私募基金有關(guān)管理規(guī)定的基礎(chǔ)上，還需要進一步判斷行為是否違反禁止非法集資的有關(guān)規(guī)定，即是否違反《中華人民共和國商業(yè)銀行法》（以下簡稱《商業(yè)銀行法》）和《防范和處置非法集資條例》的有關(guān)規(guī)定，這是認(rèn)定非法集資中“非法性”的最終依據(jù)。

綜上，判斷私募行為是否具有非法集資中的“非法性”，可以分兩個層次予以認(rèn)定：第一個層次是，判斷行為是否違反私募基金管理規(guī)定，如果沒有違反，當(dāng)然不具備違法性。第二個層次是，在認(rèn)定違反私募基金管理規(guī)定的基礎(chǔ)上，進一步判斷行為是否違反禁止非法集資相關(guān)規(guī)定，即是否違反《商業(yè)銀行法》和《防范和處置非法集資條例》的有關(guān)規(guī)定。有的私募基金運行中的行為雖然違反私募基金管理規(guī)定，但是如果相應(yīng)行為并不涉及禁止非法集資相關(guān)規(guī)定的，當(dāng)然也不能認(rèn)定其具有非法集資的“非法性”。

三、涉私募基金非法集資犯罪中“詐騙方法”及“非法占有目的”的證明路徑

（一）梳理比對私募基金信息披露情況與實際運作情況的差異，認(rèn)定是否使用“詐騙方法”

集資詐騙罪客觀表現(xiàn)為行為人使用詐騙方法非法集資，即通過虛構(gòu)事實或者隱瞞真相實施非法集資活動。本案中，張業(yè)強等人隱瞞對標(biāo)的企業(yè)的實控關(guān)系、夸大項目公司盈利能力、虛構(gòu)投資項目、隱瞞募集資金真實流向等行為就是“虛構(gòu)事實”“隱瞞真相”最直接的體現(xiàn)。辦理涉私募基金非法集資案件中，我們應(yīng)當(dāng)注重將調(diào)取的涉案私募基金備案資料等公開披露信息，與私募基金實際運作情況進行對比。其目的，一方面是打破對登記、備案的盲目迷信，另一方面是為了找出備案中的“應(yīng)然”與操作中“實然”的差異，這一差異通常就是詐騙手段的具體體現(xiàn)。本案就是通過調(diào)取與比對、審查與審計的結(jié)合，找到張業(yè)強等人使用詐騙方法的相關(guān)證據(jù)。

值得注意的是，由于私募基金投資風(fēng)險極高，行為人以合同約定的方式實施符合私募基金管理規(guī)定的運作行為，后由于經(jīng)營失敗，而無法實現(xiàn)利益分配，并攜帶剩余款項潛逃，該行為能否認(rèn)定為“詐騙方法”？筆者認(rèn)為，完成私募基金全部運作行為，在退出后實施的攜款潛逃的行為，可以依據(jù)合同的約定，考慮是否構(gòu)成合同詐騙等犯罪，而不宜認(rèn)定為非法集資犯罪。

（二）重點審查投資決策過程、資金使用情況、項目經(jīng)營狀況、非法集資人歸還能力等要素，判明是否具有“非法占有目的”

行為人是否具有非法占有目的是非法集資案件審查認(rèn)定的重難點?！督忉尅穼⒕哂蟹欠ㄕ加心康牡谋憩F(xiàn)歸納為兩種情形，一是存在逃避返還資金的情形；二是存在不負(fù)責(zé)任使用資金的行為。［10］在辦理一般非法集資案件過程中，我們通常依據(jù)集資款投入生產(chǎn)經(jīng)營的規(guī)模、是否具有償還本息的能力等情況判斷非法集資人是否具有非法占有目的。

本案辦理過程中，針對張業(yè)強等人確實存在向項目公司進行部分投資的事實，我們在圍繞第一種情形進行審查的同時，針對第二種情形，從以下方面進行了重點審查：（1）投資決策過程。通過對涉案人員進行有針對性的訊問、詢問，尤其對派駐項目公司管理人員、財務(wù)人員及原有工作人員的詢問，查明了投資決策和經(jīng)營管理的隨意性。（2）資金使用情況。對募集資金流向進行逐項審計，發(fā)現(xiàn)張業(yè)強等人募集的資金大部分未用于生產(chǎn)經(jīng)營活動。募集款中64.7%用于兌付已發(fā)行私募基金本息，22.1%支付員工薪酬傭金、“國盈系”公司運營費用，僅有4.16%用于投資，即使將“溢價收購項目公司股權(quán)”納入生產(chǎn)經(jīng)營的范圍，也僅有7.15%的資金用于投資。（3）項目經(jīng)營情況。雖有少部分募集資金用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，但項目公司持續(xù)虧損，沒有實際盈利能力，長期以來張業(yè)強等人主要通過募新還舊支付承諾的本息。（4） 個人揮霍情況。通過調(diào)取資金交易記錄等證據(jù)，發(fā)現(xiàn)張業(yè)強將巨額募集資金用于購買豪車、別墅、歸還個人債務(wù)。結(jié)合上述幾個方面綜合判斷，張業(yè)強等人投資決策和經(jīng)營管理隨意，項目公司持續(xù)虧損、沒有實際盈利能力，長期以來主要通過募新還舊支付承諾的本息，最終造成巨額資金無法返還，能夠認(rèn)定具有非法占有目的。

在審查認(rèn)定非法集資人是否具有非法占有目的時，需要重點關(guān)注以下幾個方面：第一，對案涉私募基金的募、投、管、退全過程進行穿透審計，梳理募集資金流轉(zhuǎn)、調(diào)配、使用過程及項目投入、產(chǎn)出比，并逐只（項）查明涉案私募基金由募集到項目公司再匯入資金池，在案涉項目公司中進行劃撥、調(diào)配的全過程，尤其注重對案涉私募基金收益分配的審計，明確募新還舊等事實。第二，對各項目公司投資經(jīng)營狀況進行審查，查明項目公司經(jīng)營決策是否隨意，重點可以關(guān)注以下方面：（1）項目公司被收購時的盈利狀況、收購決策過程及對項目公司的評估及收購價格確定過程；（2）項目公司管理人員選拔方式及賦權(quán)情況；（3）財權(quán)掌控及募集款進入項目公司后的使用過程、真實用途等；（4）項目公司收購前后的生產(chǎn)經(jīng)營管理狀況；（5）項目公司整體財務(wù)狀況等。第三，對非法集資人及其親屬、密切關(guān)系人進行有針對性的訊問、詢問，注重調(diào)取前述人員及關(guān)聯(lián)人員資產(chǎn)登記信息、賬戶明細(xì)等并進行審計，查明非法集資人對外投資、購買財產(chǎn)、歸還債務(wù)、進行奢侈消費等情況。第四，重點審查用于投資活動的資金在募集資金中的比例、投資項目的實際盈利及盈利可能性等。實踐中，非法集資人確實會將少量資金投入生產(chǎn)經(jīng)營，以達到夸大盈利能力、虛構(gòu)盈利情況以誘惑投資人的目的。綜上，決策的隨意性、經(jīng)營的任意性以及項目的長期虧損，表明行為人明知經(jīng)營活動盈利能力不具備支付本息的現(xiàn)實可能性，仍向社會公眾大規(guī)模吸收資金，兌付本息主要通過募新還舊來實現(xiàn)，致使集資款不能返還的，符合《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》第14條所列明的“原則上可以認(rèn)定具有非法占有目的的情形”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有非法占有目的。

經(jīng)過多年的發(fā)展，私募基金作為我國多層次資本市場的有機組成部分，已經(jīng)成為直達實體經(jīng)濟的重要融資渠道，是實體經(jīng)濟轉(zhuǎn)型升級的關(guān)鍵推動力量。［11］隨著私募基金的迅速發(fā)展，假借私募基金名義行非法集資之實的行為不僅嚴(yán)重侵害了投資人的利益，也對我國金融資本市場的健康發(fā)展造成了很大的破壞。檢察機關(guān)在辦理涉私募基金非法集資案件過程中，應(yīng)當(dāng)依據(jù)私募基金運作規(guī)則收集證據(jù)，對募、投、管、退運作過程進行“穿透式”審查、審計，揭開偽私募的面紗，依法懲治金融領(lǐng)域犯罪，以高質(zhì)效履職更好助力防范化解金融風(fēng)險。