北京市人民檢察院課題組

摘 要：指導(dǎo)性案例的效力問題，是破解指導(dǎo)性案例適用僵局的關(guān)鍵。指導(dǎo)性案例以統(tǒng)一法律適用為核心目標(biāo)，以創(chuàng)制法律規(guī)則為運行機理，具有制度建構(gòu)上的一元性特征。在應(yīng)然層面，應(yīng)當(dāng)確認指導(dǎo)性案例的法律效力，使之可以直接作為案件處理依據(jù)。在實然層面，指導(dǎo)性案例“應(yīng)當(dāng)參照”的效力規(guī)定晦暗不明，偏離這一制度的核心目標(biāo)和運行機理，帶來制度構(gòu)想落空的風(fēng)險。應(yīng)以明確指導(dǎo)性案例效力為起點，對指導(dǎo)性案例遴選標(biāo)準、遴選渠道、體例結(jié)構(gòu)等進行調(diào)整，完善適用保障機制，推動指導(dǎo)性案例從“實然”走向“應(yīng)然”。

關(guān)鍵詞：指導(dǎo)性案例 統(tǒng)一法律適用 創(chuàng)制規(guī)則 應(yīng)當(dāng)參照

一、指導(dǎo)性案例效力問題的提出

自2010年最高檢、最高法先后印發(fā)《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》以來，以指導(dǎo)性案例為核心的案例指導(dǎo)制度逐步建立，指導(dǎo)性案例發(fā)布頻次不斷加快，案例數(shù)量持續(xù)增加，社會關(guān)注度和影響力迅速提升，并日益成為學(xué)術(shù)研究的重要資源。指導(dǎo)性案例制度已經(jīng)駛?cè)肓梭w系化建設(shè)的“快車道”。指導(dǎo)性案例的生命在于應(yīng)用，價值在于指導(dǎo)。然而，近年來的多項調(diào)研顯示，指導(dǎo)性案例應(yīng)用情況難言理想。如根據(jù)北大法寶指導(dǎo)案例研究組統(tǒng)計，截至2022年12月31日，最高法已發(fā)布的37批211個指導(dǎo)性案例已獲判決援引的為149例，約三成指導(dǎo)性案例仍處于休眠狀態(tài)。［1］相較于最高法的指導(dǎo)性案例，最高檢的指導(dǎo)性案例受限于自身業(yè)務(wù)屬性，實際應(yīng)用更不容樂觀。［2］在眾多原因之中，指導(dǎo)性案例效力模糊是重要掣肘因素。對此，本文擬在省思指導(dǎo)性案例制度構(gòu)想的基礎(chǔ)上，以法律效力從“實然”向 “應(yīng)然”的回歸，推動指導(dǎo)性案例從“應(yīng)然”到“實然”的適用。

二、指導(dǎo)性案例的制度構(gòu)想

指導(dǎo)性案例的法律效力，即指導(dǎo)性案例在法律上應(yīng)當(dāng)具有何種效力以及如何發(fā)揮效力問題，取決于指導(dǎo)性案例的法律性質(zhì)，因此，必須回溯最高司法機關(guān)創(chuàng)設(shè)這一制度時所欲達的目的。

（一）以統(tǒng)一法律適用為預(yù)設(shè)目標(biāo)

在已有的“法律——司法解釋”的二元法律規(guī)則體系下引入指導(dǎo)性案例，有其深刻的法治需求。概括而言，大致源于以下三個彼此交織的問題：

1.“同案不同判”問題突出。就實行案例指導(dǎo)制度而言，“最初的、直接的導(dǎo)因，就是這些年在中國法院的判決中出現(xiàn)了比較多的同案不同判的情況”［3］。過去四十余年間，在“宜粗不宜細”的立法邏輯主導(dǎo)下，大量法律法規(guī)快速生成，較多地使用了“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴重”“公共利益”等模糊概念，疊加司法人員素能制約等因素，“同案不同判”現(xiàn)象屢見不鮮，嚴重損害司法公正與權(quán)威，有必要通過案例指導(dǎo)制度促進“同案同判”，維護法律適用統(tǒng)一。

2.法律規(guī)則漏洞有待填補?！爸笇?dǎo)性案例是隨著當(dāng)代社會轉(zhuǎn)型的展開和深入而出現(xiàn)和發(fā)展的。”［4］成文法固有的保守性、局限性、滯后性與社會發(fā)展快速性、社會關(guān)系多樣性、社會矛盾復(fù)雜性存在著天然的緊張關(guān)系，為了維護法律規(guī)則的可預(yù)期性，回應(yīng)社會現(xiàn)實需求，必須強化能動司法，及時填補法律漏洞。由最高司法機關(guān)甄選個案判決上升為指導(dǎo)性案例，既能有效填補法律漏洞，又能為立法完善提供實踐探索，是司法回應(yīng)社會的理想方式之一。

3.司法辦案效能亟需提升。“訴訟爆炸”是本輪司法改革的主要動因之一，“面對越來越重的案件壓力，中國的司法體制與訴訟制度必須進行一些適當(dāng)?shù)母母铩保?］。通過制定指導(dǎo)性案例，可以將優(yōu)質(zhì)司法判決凝結(jié)的裁判規(guī)則予以總結(jié)、固化、推廣，從而推動疑難、復(fù)雜、新型類案的高效解決，有效減輕司法負擔(dān)。

根據(jù)筆者基于中國知網(wǎng)的檢索，“指導(dǎo)性案例”一詞最早出現(xiàn)于2004年《建立案例指導(dǎo)制度的幾個具體問題》一文，同期的相近、相關(guān)詞匯還有“判例指導(dǎo)”“案例指導(dǎo)”“先例判決”等。觀諸中共中央《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》《人民法院第二個五年改革綱要》等關(guān)乎指導(dǎo)性案例的改革性文件，不難發(fā)現(xiàn)，“統(tǒng)一法律適用”始終處于指導(dǎo)性案例制度目標(biāo)描述的核心區(qū)域。而大量實證層面的研究也表明，指導(dǎo)性案例具有“統(tǒng)一法律適用標(biāo)準，防止和減少‘同案不同判’”的功能構(gòu)成了基本的制度預(yù)期。［6］

（二）以創(chuàng)制法律規(guī)則為運行機理

在判例法國家，“判例”被視為一種正式的法律淵源，通過運用識別技術(shù)、區(qū)分技術(shù)確保其發(fā)揮拘束力。指導(dǎo)性案例不同于“判例”，我國也不承認“判例”作為先例的拘束力，何以期待它能夠?qū)崿F(xiàn)“同案同處理”“同案同判決”的法律適用統(tǒng)一之目標(biāo)？

搭建通向制度預(yù)期的橋梁，有賴于指導(dǎo)性案例中提供的法律規(guī)則?！罢怯捎诎咐写嬖诓门幸?guī)則，才有可能在案例的指導(dǎo)下實現(xiàn)類案同判?！保?］換言之，發(fā)揮“指導(dǎo)性”的是案例所包含的規(guī)則。指導(dǎo)性案例的產(chǎn)生源于對人民法院、人民檢察院生效法律文書及案卷材料的概括、總結(jié)，以案例為載體對法律規(guī)范進行解釋，從而形成帶有普遍意義的法律規(guī)則。

根據(jù)最高法《關(guān)于編寫報送指導(dǎo)性案例體例的意見》《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實施細則》，由法律規(guī)則構(gòu)成的裁判要點，是真正具有“指導(dǎo)力”的部分。從現(xiàn)實運行狀況來看，司法解釋中創(chuàng)制法律規(guī)則已是常態(tài)，指導(dǎo)性案例中也已出現(xiàn)擬制性規(guī)定［8］，體現(xiàn)了規(guī)則創(chuàng)制的功能。所以，指導(dǎo)性案例不單可以統(tǒng)一法律適用，也能填補空白漏洞。

（三）指導(dǎo)性案例類型化區(qū)分的否定

指導(dǎo)性案例確立以來，部分學(xué)者從反思指導(dǎo)性案例同質(zhì)化的弊端出發(fā)，提出對指導(dǎo)性案例進行類型化區(qū)分，進而分別確定其效力［9］，如區(qū)分為造法型、釋法型和宣法型。筆者認為，作為一種研究方法，類型化區(qū)分對于檢視指導(dǎo)性案例現(xiàn)狀意義頗豐，但以此基礎(chǔ)確定指導(dǎo)性案例效力確值得商榷。誠然，指導(dǎo)性案例除統(tǒng)一法律適用外，還在司法效率、法律宣傳方面發(fā)揮重要功能，然而，一方面這些功能的實現(xiàn)均有賴于法律適用統(tǒng)一，另一方面，這些功能并非指導(dǎo)性案例所獨有，無法賦予其有別于公報案例、典型案例的質(zhì)的規(guī)定性。此外，類型化區(qū)分進路面臨著以下難以克服的問題：

1.缺乏理想分類標(biāo)準。以三分法“造法型、釋法型和宣法型”分類為例，“宣法型”易于識別，而“造法型”“釋法型”看似屬于不同類型，但在指導(dǎo)性案例對法律適用進行擴張乃至一定程度上的類推解釋時，“造法”與“釋法”行為難以明確區(qū)分。目前因不存在法定的類型標(biāo)注，如果任意分類并明確不同效力等級，將使宣法型案例“低人一等”而無人援引，最終“名存實亡”。

2.加劇指導(dǎo)性案例制度內(nèi)在張力。指導(dǎo)性案例以法律規(guī)則為核心，如將非法律規(guī)則類案例納入備選范圍，將衍生出事實上不存在明確參照適用之可能的案例，勢必消解這一新生制度之權(quán)威。因為此類案例不可能有實質(zhì)的援引，也就無所謂退出機制，其非因法律適用而生，亦難因法律變動而亡。

指導(dǎo)性案例的初衷與核心追求是緩解成文法與法治需求的緊張關(guān)系，通過增加法律規(guī)則供給，促進疑難復(fù)雜案件的法律適用統(tǒng)一，實現(xiàn)“同案同處理、同案同裁判”，其他功能均具有附屬性、衍生性，不應(yīng)視為指導(dǎo)性案例的核心性價值追求。簡言之，在制度構(gòu)想與預(yù)期上，指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)是一元的，即圍繞法律適用、法律規(guī)則問題展開。

三、指導(dǎo)性案例的效力問題

（一）指導(dǎo)性案例的應(yīng)然效力

建立案例指導(dǎo)制度的關(guān)鍵在于，要明確指導(dǎo)性案例的效力。自指導(dǎo)性案例提出伊始，其應(yīng)然效力問題即深陷爭論中心。既有觀點認為，指導(dǎo)性案例并非“判例”，其效力來源于制度權(quán)威或者事實上的拘束力［10］，也有觀點主張指導(dǎo)性案例是一種“準法律淵源”，具有弱于法律、司法解釋的拘束力。［11］筆者認為，指導(dǎo)性案例的應(yīng)然效力，是一種“目的導(dǎo)向性”思維，即以統(tǒng)一法律適用為根本目標(biāo)、以創(chuàng)制法律規(guī)則為核心機理。以規(guī)則為中心，依托個案、超越個案，如同司法解釋的“實例演示”，就有了成為法源的可能。

在屬性上，指導(dǎo)性案例類似于全國人大常委會《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》所明確的“批復(fù)”，系基于個案明確和提煉規(guī)則，與司法解釋具有共同“正當(dāng)性基礎(chǔ)”。［12］將其作為法源，一定程度上可以緩解司法解釋、批復(fù)對于法律的沖擊、侵蝕。賦予指導(dǎo)性案例規(guī)范效力，使之逐步成為“批復(fù)”的替代，適當(dāng)減少司法解釋的數(shù)量，有利于形成司法解釋和指導(dǎo)性案例互補的全新規(guī)則供給體系。

（二）指導(dǎo)性案例的實然效力

指導(dǎo)性案例具有辦理類似案件“應(yīng)當(dāng)參照”的效力。在規(guī)范語境下，“應(yīng)當(dāng)”即必須，是一種剛性要求，“參照”即參考、借鑒，則是一種柔性表達，“應(yīng)當(dāng)”與“參照”相組合，在含義上存在矛盾之處。 有觀點認為，“指導(dǎo)性案例應(yīng)有‘事實上的拘束力’……‘事實上的拘束力’，實際上就是從審判管理和司法方法角度，‘明確地’給法官增加一種對指導(dǎo)性案例的注意義務(wù)，并通過實體及程序性的監(jiān)督規(guī)則加以保障?！保?3］然而，以未參照指導(dǎo)性案例為由對司法人員進行懲戒，并不符合《中華人民共和國法官法》《中華人民共和國檢察官法》相關(guān)規(guī)定，“那種通過法院考評和司法管理方面的負面評價方式來影響法官裁判的做法，與案例指導(dǎo)制度改革的旨趣其實是相違背的”［14］。“應(yīng)當(dāng)參照”的模糊性和矛盾性，一定程度反映了指導(dǎo)性案例遴選標(biāo)準與其制度目標(biāo)、核心機理的脫節(jié)。如前所述，盡管筆者不贊同關(guān)于指導(dǎo)性案例類型化區(qū)分的觀點，但這種觀點卻有力地揭示了我國指導(dǎo)性案例的現(xiàn)實情況，即指導(dǎo)性案例遴選標(biāo)準偏離了應(yīng)循應(yīng)行之預(yù)設(shè)軌道，大量不涉及法律適用、不創(chuàng)制法律規(guī)則的案例被遴選為指導(dǎo)性案例。

在實然層面上，指導(dǎo)性案例從“應(yīng)當(dāng)參照”的效力層面上進一步退卻，有時“應(yīng)當(dāng)參照”變成了“可以參考”［15］，既無“應(yīng)當(dāng)”之剛性，也無“參照”之拘束，最終囿于“可有可無”的尷尬境地。有時又將指導(dǎo)性案例具象化，深陷“判例思維”。在論及指導(dǎo)性案例具體適用時，時常以“借鑒”“參考”“對比”之名將判例的適用方法引入。然而，指導(dǎo)性案例并非“判例”，其法律規(guī)則以“要旨”形式予以明確規(guī)定，而非由法官從先例中歸納而來，其適用范圍應(yīng)當(dāng)明確限定于“同類案件”而非“類似案件”，特別是刑事領(lǐng)域的指導(dǎo)性案例，如將其適用范圍擴至“類似案件”，則難辭類推之咎。有時則暗行“隱性適用”［16］之道，不斷消解指導(dǎo)性案例權(quán)威。

四、指導(dǎo)性案例效力的實現(xiàn)路徑

指導(dǎo)性案例運行已逾十年。應(yīng)當(dāng)看到，其低適用率是多種因素綜合作用的結(jié)果，例如備選案例來源單一，自上而下的行政化選編方式不利于“案例競爭市場”的形成；司法人員缺少適用指導(dǎo)性案例的內(nèi)在動力，尚未形成準確、規(guī)范適用的思維、方法和習(xí)慣；案例檢索工具發(fā)展稍顯滯后，帶來“不愛用、不會用、不好用”的負面效果等。但即使前述因素都能解決，指導(dǎo)性案例應(yīng)然效力與實然效力的緊張關(guān)系也不容回避，有效解決其效力問題是破局脫困的關(guān)鍵所在。

在指導(dǎo)性案例誕生前，公報案例承擔(dān)了部分案例指導(dǎo)功能，比如，《最高人民法院公報》案例實際上就是一種“被確定的”指導(dǎo)性案例。［17］指導(dǎo)性案例立足于公報案例“臂膀”之上，理應(yīng)展現(xiàn)出更大的指引力度。但倘若不改變“應(yīng)當(dāng)參照”之規(guī)定，指導(dǎo)性案例有可能淪為公報案例、典型案例的“新瓶裝舊酒”，導(dǎo)致統(tǒng)一法律適用的核心目標(biāo)再度落空。有鑒于此，應(yīng)以修改、明確指導(dǎo)性案例效力為起點，對指導(dǎo)性案例的遴選標(biāo)準、遴選渠道、體例結(jié)構(gòu)等進行必要的調(diào)整，完善適用保障機制，推動指導(dǎo)性案例從“實然”走向“應(yīng)然”。

（一）提升剛性效力

突破指導(dǎo)性案例難以適用的困境，必須提升效力層次，增強剛性約束。指導(dǎo)性案例與司法解釋在授權(quán)上具有共同的正當(dāng)性，可以參考借鑒其賦權(quán)過程。具體來說，應(yīng)當(dāng)修改“兩高”《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，明確指導(dǎo)性案例“裁判要點（要旨）”具有法律效力，人民法院、人民檢察院辦理類似案件，可以引述 “裁判要點（要旨）” 進行釋法說理，也可以將“裁判要點（要旨）”作為案件處理的法律依據(jù)。同時，修改《中華人民共和國立法法》《中華人民共和國各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》，將指導(dǎo)性案例納入規(guī)范性文件備案審查范圍，參照《立法法》第119條對司法解釋范圍的限定，明確指導(dǎo)性案例“應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意”。在修法完成之前，可以考慮對指導(dǎo)性案例的司法適用進行過渡性限縮，規(guī)定指導(dǎo)性案例“裁判要點（要旨）”應(yīng)當(dāng)與法律、司法解釋一并適用，不得單獨作為案件處理的直接依據(jù)。

（二）完善遴選標(biāo)準

“沒有法律解釋的案件基本上沒有指導(dǎo)性?！保?8］以統(tǒng)一法律適用為中心、以創(chuàng)制法律規(guī)則為手段的理念，應(yīng)當(dāng)在指導(dǎo)性案例遴選標(biāo)準中得到嚴格貫徹。入選指導(dǎo)性案例備選范圍，除已發(fā)生法律效力的前提條件外，案件本身在法律適用上應(yīng)當(dāng)具有爭議性，如規(guī)定比較原則或者缺少明確規(guī)定，概念模糊、關(guān)系不清、性質(zhì)不明等情形，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選編疑難復(fù)雜且能夠為類案辦理提供一般性法律規(guī)則的案例。案件的社會關(guān)注度、反響度以及辦案的政治效果、社會效果和案件的普法宣傳價值，可以作為同等條件下備選案例的比較依據(jù)，也可以作為備選案例的負面、否決性情形發(fā)揮作用，但“社會關(guān)注不應(yīng)成為確定指導(dǎo)性案例的充分條件”［19］，此外，重申法律、司法解釋規(guī)定的“復(fù)讀式”案例均不應(yīng)納入備選范圍。遴選標(biāo)準有望對各級司法機關(guān)產(chǎn)生“頭雁”效應(yīng)，引導(dǎo)強化文書充分說理，以期開拓指導(dǎo)性案例備選素材的“源頭活水”。

（三）完善適用保障機制

指導(dǎo)性案例誕生之初，最高檢《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》即明確要求，承辦檢察官如遇同類案件認為不應(yīng)適用指導(dǎo)性案例時，應(yīng)當(dāng)以書面形式報請檢察長、檢委會作出決定，這近似于德國法規(guī)定的法院判例偏離報告制度。［20］2017年以來，“兩高”先后提出建立類案強制檢索機制的要求，各地法院、檢察院也結(jié)合業(yè)務(wù)實際，圍繞類案強制檢索機制的適用范圍、主體義務(wù)、檢索平臺、檢索方法以及結(jié)果運用等積極設(shè)計程序。［21］在指導(dǎo)性案例適用保障機制中，除了上述兩項，還需要建立健全備選案例激勵機制、檢索報告重復(fù)機制、檢索能力考評機制、檢索偏差豁免機制等配套機制，以推動指導(dǎo)性案例真正成為“行動中的法”。

（四）推動案例指導(dǎo)制度體系化

現(xiàn)行的案例指導(dǎo)制度下，具有“指導(dǎo)性”的案例僅限于“兩高”指導(dǎo)性案例，下級法院、檢察院既無權(quán)制定指導(dǎo)性案例，其自行制定的“參考案例”“參閱案例”“典型案例”也不具備“應(yīng)當(dāng)參照”的效力。這樣的制度設(shè)計固然能彰顯指導(dǎo)性案例權(quán)威，卻阻斷了指導(dǎo)性案例的潛在供給路徑，在一定程序上遏制了下級法院、檢察院發(fā)掘備選案例的積極性。中共中央辦公廳《關(guān)于深化司法責(zé)任制綜合配套改革的意見》賦予了各省級法院、檢察院參考性案例發(fā)布權(quán)限，讓案例指導(dǎo)制度的體系化建構(gòu)成為可能，實務(wù)人士據(jù)此提出“構(gòu)建一元多層次案例指導(dǎo)制度”的構(gòu)想，并在部分地區(qū)得以實現(xiàn)。［22］如果指導(dǎo)性案例最終能夠取得“應(yīng)當(dāng)適用”的法律效力，那么參考性案例就可以在“可以參考”的定位上廣泛發(fā)揮作用。以參考性案例為指導(dǎo)性案例備選庫并定期開展遴選，將成為拓寬指導(dǎo)性案例來源、提升法律適用規(guī)則質(zhì)量的重要路徑。