摘要：近年來，由于網(wǎng)絡的便利和普及，越來越多的人通過網(wǎng)絡表達觀點展示自我，但同時“泛自由化”的網(wǎng)絡言論也引發(fā)了諸如網(wǎng)絡謠言、網(wǎng)絡暴力等社會亂象，為維護國家公共秩序和人民的合法權益，相關部門基于法益優(yōu)先價值、法治意識薄弱的主觀因素和立法存在難點、政府主導執(zhí)法優(yōu)勢的客觀因素兩方面綜合考量，在對網(wǎng)絡言論自由的法律規(guī)制上采用以政府主導為核心的規(guī)制模式。這種模式在法律制定上側重政府的管理職能，在法律實施上以專項行動集中整治為主，具有高效、靈活的優(yōu)勢，但也伴隨產生了執(zhí)法標準不一、批評建議權被壓制、司法機構尤其是法院長期游離于現(xiàn)有規(guī)制模式之外等問題值得引起思考和警惕。

關鍵詞：網(wǎng)絡言論自由；法律規(guī)制；模式選擇；價值傾向

中圖分類號：D921文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2023）16-0062-05

Abstract： In recent years， due to the convenience and popularity of the internet， more and more people express their views through the Internet， but at the same time， the “pan-liberalization” of Internet speech has also triggered social chaos such as Internet rumors and Internet violence. In order to safeguard the national public order and the legitimate rights and interests of the people， the relevant departments adopt the regulatory model with the government-led regulation as the core in the legal regulation of freedom of speech on the Internet， which is based on the subjective factors such as the priority value of legal interests， the weak awareness of the rule of law， and the objective factors such as the existence of difficulties in the legislation and the advantage of government-led law enforcement. This model focuses on the management functions of the government in lawmaking and special operations in law enforcement， which has the advantages of high efficiency and flexibility. However， there are problems such as inconsistent law enforcement standards， the suppression of the right to criticize and recommend， and the long-term isolation of the judiciary， particularly the courts， from the existing regulatory model， which deserves reflection and vigilance.

Keywords： freedom of speech on the Internet; legal regulation; mode selection; value orientation

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的不斷革新和普及，越來越多的人上網(wǎng)獲取資訊、表達觀點，通過網(wǎng)絡和他人互動討論，完成信息交流的輸入和輸出。然而，網(wǎng)絡為表達提供極大便利的同時，也給公共秩序帶來了一些負面影響。從近年來不斷發(fā)生的網(wǎng)絡言論熱點事件中我們可以看到，走向“泛自由化”的網(wǎng)絡言論成了滋生網(wǎng)絡謠言、網(wǎng)絡暴力的溫床。

事實上，學界對于規(guī)制網(wǎng)絡言論自由的探討一直在進行，我國也在不斷探索適合的法律規(guī)制模式，那么，當下我國網(wǎng)絡言論自由法律規(guī)制的現(xiàn)狀如何？選擇當前規(guī)制模式背后的原因又是什么？這種規(guī)制模式是否存在問題？這是本文旨在探討和試圖回答的問題。

一、法律規(guī)制及法律規(guī)制模式選擇

（一）法律規(guī)制及法律規(guī)制模式界定

“規(guī)制”一詞原為經濟學概念，指政府機關對特定產業(yè)和企業(yè)的市場行為進行監(jiān)督管理，現(xiàn)廣泛用于各研究領域，指一切有權規(guī)制主體對規(guī)制對象進行干預而使之規(guī)范的一種持續(xù)的、集中的管理。多數(shù)法學學者使用的“規(guī)制”一詞著重體現(xiàn)為這種管理中的法律表現(xiàn)形式，即“法律規(guī)制”?！耙?guī)制模式”相較于“規(guī)制”是一個更為抽象和宏觀的概念，它更強調基于價值傾向選擇的“對規(guī)制權進行合理的配置”［1］，包括規(guī)則的制定和實施等各個方面的結構完整的體系。有鑒于此，“網(wǎng)絡言論自由的法律規(guī)制模式”，指的是通過理論研究和實踐構建起來的，涵蓋法律的制定、實施等各個方面，用可預見的規(guī)制手段對網(wǎng)絡言論自由進行約束，應對已發(fā)生和將要發(fā)生的相關法律問題的一種結構性、可復用的規(guī)則體系。

（二）基于不同價值取向的模式選擇

言論自由是憲法賦予公民的一項基本權利，是指一國公民擁有按照自身意愿表達其意見、思想、看法的政治權利。通常認為，網(wǎng)絡言論自由權是言論自由這項權利在互聯(lián)網(wǎng)領域的延伸?；诓煌膬r值取向，各國在對網(wǎng)絡言論自由法律規(guī)制模式的選擇上有兩種較為典型的方案。

一種是以美國為代表的，傾向個人權利及自由至上的絕對保護規(guī)制模式，即應當在網(wǎng)絡空間實現(xiàn)完全的言論自由［2］。其背后是以“觀念的自由市場”理論為支撐，核心就是通過觀念市場下的自由競爭最終使真理得到驗證。因此，在這種規(guī)制模式下，原則上不能限制言論的表達，而是借由法院的判例劃定出言論的邊界。這里所謂的邊界或標準即霍姆斯大法官在申克訴合眾國案（Schenck v. United States）中所提出的“明顯而即刻的危險”。需要指出的是，美國的言論自由議題永遠是將政治言論置于思考的中心，言論自由首先被認為是一種政治權利。而非政治言論則長期以來處于邊緣地帶，除非這類言論具有某種政治價值或功能，或者能為政治討論有所貢獻［3］。不過隨著互聯(lián)網(wǎng)交流成為人們日常交流的主要方式，一種超越“政治中心主義”的更為“民主”的言論自由也開始受到主流社會及學界的關注。

另一種是以德國為代表的，傾向集體、國家利益，以維護“人的尊嚴”為宗旨的相對保護規(guī)制模式。在德國，網(wǎng)絡言論自由同樣被納入言論自由的范圍，是受《基本法》保護的憲法權利，但同時，《基本法》也規(guī)定該權利要受到“人的尊嚴”的限制。受康德目的論以及“客觀價值秩序”論證模式影響，德國憲法中“人的尊嚴”原理強調“個人與社會的融合關系”，即個人有自治自決的自主性，也須承擔針對他人和社會的責任［4］。因此，《基本法》允許普通立法對網(wǎng)絡言論自由進行嚴格規(guī)制，以維持網(wǎng)絡公共空間的有序性。同時，在司法實踐中，法院遵循“法益衡量”原則進行個案裁判，與個人的網(wǎng)絡言論自由相比，公共利益具有更高的價值地位。比如，“超自然（supernature）”論壇案件中關于論壇經營者對論壇上的侵權言論負有完全責任的判決就體現(xiàn)了這一點。

毫無疑問，基于不同價值取向所形成的兩種規(guī)制模式，在美國和德國的具體實踐中產生了明顯的差異。但無論是美國的違憲審查，還是德國的“法益衡量”，法院及法官都在法律規(guī)制的過程中居于主導地位，甚至充當了事實上的決策者身份。造成這一現(xiàn)象的原因有兩點：一是從西方憲政主義傳統(tǒng)來看，有關言論自由的問題涉及公民的基本權利，為防止政府與代議機關對這一權利的踐踏，各國制定憲法并建立相應的司法審查制度，法院是維護憲法、落實司法審查制度的主要力量；二是法院通常需要頻繁處理有關網(wǎng)絡言論自由的法律糾紛，相比政府官員，法官更有經驗，處理也更及時。事實上涉及言論自由的案件內容極為豐富，除抽象行政行為外，還包括侵犯隱私權在內的大量民事侵權行為，而在法院處理的所有事務中司法審查遠沒有人們想象的那樣多。比如，德國的個人憲法訴愿，這類案件的數(shù)量占憲法法院案件的98%以上。任何一個人，若認為自己被公權力侵犯了基本權利，都可以提出個人的憲法訴愿，只是它必須在其他所有的救濟途徑都已經窮盡之后才能提出［5］。

值得一提的是，當代法治國家通過憲法保護網(wǎng)絡言論自由權的行使，但并不是所有的言論都能得到平等的保護。美國保護言論自由的歷史就是讓非政治言論長期處于二等公民的位置，德國則不然，尤其是關于納粹的言論，而中國的情況就更加復雜。故在對網(wǎng)絡言論自由規(guī)制對象的認定上，我們首先應當認識到這種界定本身受到價值傾向的影響，并使各國應受規(guī)制之行為的范圍、危險程度認定、規(guī)制措施等存在差異。其次，還要注意網(wǎng)絡言論自由所天然具有的兩面性，基于網(wǎng)絡的開放性、即時性、匿名性等特性，其在強化民意表達的同時，又呈現(xiàn)出“泛自由化”的趨勢，致使其他公民權利受到侵害。因此，盡管言論自由本意是限制公權力以保障公民自由表達觀點的權利，但政府還應當充當維護網(wǎng)絡空間秩序的角色，將濫用網(wǎng)絡言論自由權之行為作為法律規(guī)制的對象，通過適當?shù)囊?guī)制避免網(wǎng)絡言論自由無限擴張。并且在規(guī)制網(wǎng)絡言論自由時還須充分考慮互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境的特點，與一般言論自由的規(guī)制模式有所區(qū)別。

二、我國法律規(guī)制模式選擇及原因分析

（一）我國網(wǎng)絡言論自由的法律規(guī)制模式

作為有著10億以上網(wǎng)民的網(wǎng)絡大國，為了調整互聯(lián)網(wǎng)領域的各類社會關系，我國也在不斷探索完善法律規(guī)范體系。首先是《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）通過第三十五條賦權和第五十一條限權條款，對公民的言論自由權利作出原則性規(guī)定，為其他法律規(guī)制網(wǎng)絡言論自由提供憲法依據(jù)。其次是涉及和專門調整網(wǎng)絡空間的法律，包括網(wǎng)絡安全法、個人信息保護法等特別法，《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所管理條例》等行政法規(guī)，以及多項部門規(guī)章及相關司法解釋。此外，還有包括民法典、刑法、治安管理處罰法等法律規(guī)范在內，有部分條款“調整那些在互聯(lián)網(wǎng)之前就存在的行為和社會關系，但因互聯(lián)網(wǎng)其生效條件和結果可能發(fā)生變化的社會關系”［6］，也間接作用于互聯(lián)網(wǎng)的規(guī)制管理。從立法以及法律實踐來看，我國網(wǎng)絡言論自由的法律規(guī)制具有兩大特點：一是立法目的和內容上側重管理輕于救濟。依據(jù)我國憲法的規(guī)定，公民享有言論自由的權利，包括網(wǎng)絡言論自由權；而在專門調整互聯(lián)網(wǎng)領域關系的法律法規(guī)中，政府則作為管理者，為實現(xiàn)對網(wǎng)絡空間秩序和信息網(wǎng)絡安全的管理和規(guī)范，對網(wǎng)絡言論自由設定限制，卻少見權利保護的具體規(guī)定。二是表現(xiàn)為專項行動為主的“運動式治理”［7］。在執(zhí)法上，行政管理部門擅于通過每年組織開展各類凈網(wǎng)專項行動，在一段時間內集中優(yōu)勢人力、物力，對網(wǎng)絡有害信息進行專門整治，從而凈化網(wǎng)絡言論環(huán)境。這種執(zhí)法方式并非為規(guī)制網(wǎng)絡言論自由而獨創(chuàng)，它常被用于掃黃打非、平安建設、食藥安全等社會治理疑難問題的執(zhí)法工作中，我國將之運用到了網(wǎng)絡言論自由規(guī)制這個難點問題上。而在立法留白較多的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境的加持下，這些專項整治行動更加被寄予厚望，政府主導的特征更為明顯。總之，政府成為當前的規(guī)制模式中最關鍵的角色，這一點有別于一些西方國家以法院為規(guī)制模式中心的選擇。

（二）選擇當前法律規(guī)制模式的原因

盡管我國的這種規(guī)制模式常常為人詬病，有人認為立法上“存在著立法位階低，表述上不夠詳盡，可操作性差”［8］等短板，也有人指出政府權力的強勢，擠壓了網(wǎng)絡言論自由的權利空間［9］。但筆者認為，我國采取當前模式有基于主客觀因素兩方面的綜合考量，有其選擇的必然性。

1.基于主觀因素的選擇。首先是公共利益的法益優(yōu)先價值。在網(wǎng)絡言論自由法律規(guī)制模式的選擇上，我國更傾向于公共利益優(yōu)先的法益衡量，而該價值選擇也具有相當?shù)拿癖娀A。一方面，我國當代法治觀念依然受到傳統(tǒng)文化的深刻影響。在儒家文化“天下為公”和秩序思想的影響下，公民個人利益和國家社會利益緊密連結，且以公共秩序為基本價值取向構建我國的法律規(guī)范體系。另一方面，“三大改造”“三大改造”：即中華人民共和國成立后，由中國共產黨領導的對農業(yè)、手工業(yè)和資本主義工商業(yè)三個行業(yè)的社會主義改造。以后，國家高度介入社會生活的方方面面［10］。從那時起，民眾習慣于由政府出面解決具有公共性質的事務，即使這需要讓渡部分個人權利。這與美國等一些深受自由主義政治和哲學傳統(tǒng)影響的國家十分不同。傳統(tǒng)的政府與個體二元對立的思維框架必然導致美國走向“絕對主義”的言論自由，而中國的民族觀念中將節(jié)制普遍視為一種美德，自然也會更加認同在必要的時候自由可以適當讓位于秩序。而在網(wǎng)絡言論自由的規(guī)制上，大部分人也認可網(wǎng)絡言論自由不應當影響網(wǎng)絡公共空間的正常秩序，因此各類凈網(wǎng)專項行動才會不受阻礙地開展。其次是社會法治意識較為薄弱。網(wǎng)民和互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的法律素養(yǎng)不高是網(wǎng)絡言論自由問題產生的重要原因。一來網(wǎng)絡匿名環(huán)境下追責困難導致網(wǎng)民的心理變化，更容易將網(wǎng)絡言論自由當作任意宣泄情緒、實施網(wǎng)絡暴力卻不用承擔法律責任的法外之權。二來公民法律素養(yǎng)的提升跟不上政治意識覺醒的程度，由此產生了網(wǎng)絡輿論干預司法公正等問題。其間還有部分互聯(lián)網(wǎng)公司、自媒體“營銷號”為了利益和流量，刻意制造對立情緒，引導輿論走向。以上現(xiàn)實說明了僅靠網(wǎng)民和行業(yè)自律尚不足以讓網(wǎng)絡言論自由得到很好的保護和規(guī)制，國家強制力仍然要在其中發(fā)揮重要的作用。

2.基于客觀因素的選擇。其一，立法存在有待突破的難點。我國作為成文法國家，注重法的穩(wěn)定性，立法程序比較繁復，耗時較長，互聯(lián)網(wǎng)絡技術的更新迭代進一步加速了法律的滯后性。網(wǎng)絡言論表達的形式、載體、傳播途徑等隨著技術革新而迅速更替，立法規(guī)制更加考驗立法者的前瞻性眼光。而規(guī)章、一般規(guī)范性文件在制定程序上則要簡單得多，實施起來更具效率和靈活性。并且，信息傳播速度加快必然導致網(wǎng)絡信息在公域和私域之間迅速進行識別、交換，讓網(wǎng)絡空間公域和私域之間的界限相較于現(xiàn)實空間變得更加模糊，也為網(wǎng)絡言論自由的立法規(guī)制增加了技術難度。此外，網(wǎng)絡言論自由的行使依托網(wǎng)絡平臺為載體，涉及與法律無關的諸多領域的技術問題，為此立法者所要面臨的是突破常規(guī)的立法思維，吸納更多專業(yè)人士參與到立法的咨詢、審議等關鍵環(huán)節(jié)，使制定的法律更好地契合當下的立法目的。其二，政府主導執(zhí)法的優(yōu)勢明顯?！斑\動式”執(zhí)法常因其帶有的人治色彩有悖于法治精神以及其形式主義特征而廣受批評［11］，但在我國卻仍然具有廣泛的適用空間，我們通常稱之為“集中力量辦大事”。究其原因，一是我們具備“集中”的能力。《憲法》確立了中國共產黨的領導地位，在此基礎上構建了黨領導下的國家機構框架，各級政府和政府部門都要受黨的領導，接受資源調配，因此才可能出現(xiàn)將有限的資源調動起來集中攻堅的專項行動執(zhí)法模式。二是群眾對政府管理的依賴性。出于行政成本及便于管理的目的，我國在對網(wǎng)絡言論自由的規(guī)制上，以列舉的方式規(guī)定了不能在網(wǎng)絡上登載、發(fā)布的言論內容，但對于判斷標準沒有具體規(guī)定。這使得平臺和一般網(wǎng)絡用戶無法清晰判斷行為是否越界，導致權利濫用的情況時有發(fā)生，也就愈發(fā)依賴政府管理?？上У氖枪珯嗔槿霑r也很難把握這條界限，網(wǎng)絡言論自由讓步于強大的公權力，致使私權領域下的自由空間被不斷壓縮。其三，現(xiàn)有執(zhí)法模式總能在一段時間內取得良好的成效，形成了對公權機關強烈的激勵機制。盡管這種成效從過往的經驗來看是短期的，但在更好的規(guī)制模式出現(xiàn)前仍有賴于此。

三、當前規(guī)制模式下需要警惕的三個問題

當前以政府為主導的法律規(guī)制模式，可以說是我國價值衡量后的必然選擇，它在執(zhí)行中所體現(xiàn)出的高效和靈活是其他規(guī)制模式下無可替代的優(yōu)勢，但同時也需要警惕公權的膨脹和濫用所帶來的問題。

一是執(zhí)法標準不一有損法的權威。言論自由作為憲法規(guī)定的基本權利，理應有專門的法律規(guī)范，為言行劃定邊界，并根據(jù)違法情節(jié)承擔相應的法律后果。目前，網(wǎng)絡言論自由立法層面的空缺導致執(zhí)法部門依據(jù)現(xiàn)有法律對他們認為不當?shù)木W(wǎng)絡言論進行處罰時帶有很強的主觀性，并且有極大的自由裁量空間，雖說保持了執(zhí)法的靈活性，在適應網(wǎng)絡社會發(fā)展速度方面有其優(yōu)點，但也不可避免地造成了執(zhí)法標準的混亂。另外，除國務院以外，公安、教育、廣電等部門也作為監(jiān)管主體對網(wǎng)絡言論自由進行規(guī)制，法出多門現(xiàn)象突出，不同主體制定的法律規(guī)范之間時有沖突。而且由于有監(jiān)管執(zhí)法權的主體較多，容易出現(xiàn)部分領域多頭監(jiān)管，而另一部分領域成了無人監(jiān)管的“法外之地”，這樣混亂的狀況無疑會降低法律在人們心中的權威性。

二是過度依賴公權力削弱批評建議權的行使?；跉v史和傳統(tǒng)文化的影響，我國民眾常常將公共利益排在優(yōu)先級序列的價值選擇為網(wǎng)絡言論自由的規(guī)制提供了便利。但是，我國的規(guī)制模式還必須面對另一個選擇困境——批評建議權和公權力的博弈。正如前文所說，網(wǎng)絡言論自由是憲法保障的政治權利，而《憲法》第四十一條規(guī)定的對國家機關和國家工作人員批評、建議、申訴、控告、檢舉的權利與之密切相關。公民在網(wǎng)絡中基于客觀事實向政府及其工作人員進行監(jiān)督并提出批評建議，應當受憲法和法律保護，不容隨意侵犯。甚至在公民的批評權、檢舉權面前，國家工作人員的隱私權、名譽權還應當有所克減［12］。然而我們對公權的依賴助長了權力膨脹，部分官員害怕引發(fā)負面網(wǎng)絡輿情，或是不愿聽見批評，故對揭露亂象和提出批評的網(wǎng)絡言論持打壓態(tài)度，司法實踐中類似“彭水詩案”彭水詩案：2006年發(fā)生的案件。2006年8月15日，公務員秦中飛寫了一條名為《沁園春·彭水》的短信，因內容針砭時弊而獲罪被押，40余人牽連其中，這就是轟動一時的“彭水詩案”。后被調查認定為一起政法部門不依法辦案、黨政領導非法干預司法的案件。有專家認為，這樣一起案件，是一起重大違憲和侵犯人權的事件，地方政府領導濫用公權，必須得到應有懲罰和相關責任追究，從而使之成為保障中國公民言論自由的一個標志性事件。“任建宇案”任建宇案：亦稱任建宇勞教。2011年9月23日，重慶市勞教委認為任建宇通過互聯(lián)網(wǎng)煽動顛覆國家政權，對其作出勞動教養(yǎng)二年的決定。2012年8月21日，任建宇的父親任世六以任建宇的名義向重慶市第三中級人民法院提起行政訴訟。在重慶市勞教委撤銷了對任建宇的勞動教養(yǎng)決定后，任建宇未撤回起訴。2012年11月20日，重慶市第三中級人民法院公開宣判原告任建宇訴被告重慶市人民政府勞動教養(yǎng)管理委員會勞動教養(yǎng)一案，駁回任建宇的起訴。同月28日任建宇要求法院重審此案。同年12月28日上午重慶市高級人民法院公開開庭審理，當庭裁定駁回上訴，維持原裁定。等因網(wǎng)絡言論獲罪的案例也并不少見，值得引起重視。

三是司法機構尤其是法院長期游離于現(xiàn)有規(guī)制模式之外。在我國當前選擇的法律規(guī)制模式中，政府承擔了大量的規(guī)制工作，法院作為司法機關提供司法救濟途徑的職責體現(xiàn)地并不明顯。造成這個問題的原因是多方面的。其一，立法規(guī)制上存在的領域空白和相關法律條文的原則性，使得法院在裁判時陷入無法界定當事人的行為是否應受法律規(guī)制或者無法援引明確法律條文的僵局。僅憑司法解釋去填補立法的空缺，不足以讓司法救濟的作用得以充分發(fā)揮。其二，由于行政訴訟和民事訴訟采“不告不理”，而網(wǎng)絡言論自由權利較為抽象，原告方往往沒有意識到侵害的發(fā)生，或雖然意識到了但沒有行使訴權，致使法院即便“有心”也無力救濟。這種情況還會導致法院難以積累處理類案的經驗，造成司法規(guī)制模式的形成遲滯。其三，我國沒有也不可能建立由法院主導的違憲審查制度，法院通常不僅不會對法規(guī)、規(guī)章是否違背憲法對網(wǎng)絡言論自由的賦權規(guī)定進行判定，而且還會以此為裁判依據(jù)。要避免法院成為公權越界的推手，還須想辦法讓行政訴訟的司法審查功能得到充分發(fā)揮，法院也要進入規(guī)制模式的核心層，而不是長期游離其外充當配角。

四、結論

當前我國對網(wǎng)絡言論自由采用的法律規(guī)制模式就是政府主導型模式，包括法律制定上側重政府管理職能以及法律實施上的“運動式”執(zhí)法兩大板塊。這種法律規(guī)制模式是當前多種因素作用綜合選擇的結果，具有靈活性強、執(zhí)行效率高等優(yōu)勢，因此，在未來可預見的一段時間內會被反復沿用。但是，也存在執(zhí)法標準不一影響法的權威、過度依賴公權力導致批評建議權被削弱等問題值得引起我們的警惕和深思。此外，從現(xiàn)代法治的長遠發(fā)展來看，法院作為審判機關也應當從國家權力關系的角色定位中去承擔本該由其履行的職責，更多地參與到對網(wǎng)絡言論自由的法律規(guī)制中去，讓法律救濟真正發(fā)揮作用。參考文獻：

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作者簡介：王櫻蓓（1995—），女，漢族，四川犍為人，單位為西南石油大學法學院，研究方向為憲法、行政法。

（責任編輯：趙良）