李佳怡

湖南科技大學(xué)馬克思主義學(xué)院，湖南 湘潭 411201

埃德加· 博登海默教授花了近30 年的時間完成了這部法理學(xué)著作《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》。作為綜合法學(xué)的奠基人之一，這本書囊括了他最主要的法理學(xué)觀點，也是迄今為止在法學(xué)界最有影響力和討論度最高的法理學(xué)著作。在這本著作中，他詳細闡述了他對權(quán)力意志以及法律的秩序與正義的哲學(xué)思考。

一、博登海默對秩序與正義的理解

博登海默認為，秩序與正義是理解法律制度的形式結(jié)構(gòu)和實質(zhì)性目標(biāo)所不可或缺的兩個基本概念。而法律中的秩序要素與法律安排在人際關(guān)系中促進正義的功能之間，存在著許多重要的聯(lián)系。因為“秩序是法律制度的正式結(jié)構(gòu)，就意味著在自然和社會過程的運作中存在著某種程度上的統(tǒng)一性、連續(xù)性和一致性”。［1］按照博登海默的說法，無論人類在哪里創(chuàng)建了政治或是社會組織單位，他們都試圖避免管制的混亂，并且能建立起某種形式的宜居秩序。這也是博登海默提出的“有社會必有法律”。

這種對社會生活有秩序模式的傾向，往往都植根于整個自然結(jié)構(gòu)之中，而人類的生活是其中的一個部分。在自然界中，秩序似乎優(yōu)先于無序、規(guī)律優(yōu)于偏差、規(guī)則優(yōu)于例外。正如在自然界之中，秩序在人類生活中發(fā)揮著十分重要的作用。在大多數(shù)人中，個人的生活是遵循著某些習(xí)慣，并支配他們的生活。由此，博登海默基于心理學(xué)的研究成果得出結(jié)論：人與人之間有序關(guān)系的傾向，可能主要源于植根在人類心理的沖動。首先，人類傾向于重復(fù)過去令人滿意的經(jīng)歷或安排；其次，人類傾向于對一些對其不利的情形做出逆反反應(yīng)。在這類情形中，它們的關(guān)系是受瞬時興致、人性和專橫力量控制的，而不是受關(guān)于權(quán)利義務(wù)對等的合理穩(wěn)定的決定控制的。

為了解釋作為社會控制機構(gòu)之一的法律的性質(zhì)和功能，博登海默列舉了兩種類型的社會模式，其特征是缺乏建立和維護有序和規(guī)范的政府程序的制度手段：無政府主義和專制主義。他說明，在這兩種極端和“邊緣”的政治或社會存在的形勢下，麻煩和不安全肯定是人類的普遍心態(tài)，而法律是為了避免這種情況的一種方式。首先，法律在本質(zhì)上是對行使任意權(quán)力的約束，是為了避免無數(shù)相互發(fā)生沖突的意志的無政府狀態(tài)，從而限制了個人權(quán)力；其次，是為了避免任意政府的暴政，法律限制了執(zhí)政當(dāng)局的權(quán)力。通過在私人交易以及政府機構(gòu)的運作中引入秩序和規(guī)律性，最后的結(jié)果將會是以最純粹和最完美的形式的法律，在社會秩序中得以實現(xiàn)。而在這種社會秩序中，個人以及政府任意或者壓迫性地使用權(quán)力的可能性就能被成功消除。

二、法律的功能與目的

博登海默認為，法律的秩序功能是一個很重要的方面，但是通過采用有序、定義明確的規(guī)則來保證某種預(yù)期性的安全，這并不能創(chuàng)造出足以令人滿意的社會存在模式。因為在法律中秩序要素只涉及群體或者是政治社會所采用的某些組織規(guī)定和行為標(biāo)準(zhǔn)，并且所涉及的是社會生活的形式，而不是實質(zhì)和質(zhì)量。要想創(chuàng)造一種令人滿意的社會存在模式，就必須要關(guān)注正義一詞。首先，正義著眼于法律規(guī)范和制度安排的內(nèi)容，以及它們對人類福祉和文明建設(shè)的貢獻價值。其次，正義的目的是滿足人們的合理需求，同時促進生產(chǎn)力和保持文明社會存在所必需的社會凝聚力。

然而，博登海默在研究了幾個世紀以來的思想家和法學(xué)家所提出的許多正義觀后，發(fā)現(xiàn)他們的觀點各有不同。這些思想家和法學(xué)家，如柏拉圖、亞里士多德、沃德、馬克思、斯賓塞、康德、羅爾斯、霍布斯和邊沁，他們各自主張不同的“真正”正義觀。因此，博登海默得出結(jié)論，“正義有著一張普羅透斯似的臉，變幻無常、隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌”。［1］在《牛津法律大辭典》中就有記載：“正義通常被指認為是法律應(yīng)該努力所達到的目的的道德價值”。［2］正義不論是從東方來說還是西方來講，它都是人類對于一種原初最美好價值的追求和向往。

作為正義基本要素的自由、平等和安全，這些都曾被思想家們賦予最高的價值。但在不同的社會和經(jīng)濟體系中，規(guī)則都是會被優(yōu)先考慮的一種價值，而將其他價值的重要性降至最低，這使得正義的“真實”表現(xiàn)令人感覺到困惑。即使是同一個國家的立法者也會發(fā)現(xiàn)，在這三種價值之間時常會發(fā)生沖突。因此，博登海默建議建立一個旨在實現(xiàn)正義的法律制度，引入“共同利益”一詞，試圖創(chuàng)造一種自由、平等、安全的社會模式。正義要求在最大程度上給予人類自由、平等和安全，以符合共同利益。為了共同利益，這將符合人類真正所需要的利益和愿望。如果能夠在這三種價值之間實現(xiàn)合理的平衡，以實現(xiàn)最大程度的共同利益，正義就能得以實現(xiàn)。

博登海默則進一步指出，法律是秩序和正義的綜合體。人們往往在討論秩序與正義的關(guān)系時，更多地是把二者放在一個相對的角度來做分析。正義具有道德的屬性，而秩序具有根本性，秩序與正義是相輔相成的，兩者既不會發(fā)生沖突，也不能相分離。但誰也不能保證秩序與正義在法律中不會發(fā)生矛盾。如何能穩(wěn)定秩序在某種程度上是取決于有合理健全的法律體系，而正義需要秩序的幫助才能履行一些基本職能。因此，法律是旨在建立公正的社會秩序，并且能夠總結(jié)這兩種價值之間的必要綜合。

關(guān)于法律的穩(wěn)定性和變化，博登海默引用了羅斯科· 龐德的話說：“法律必須是穩(wěn)定的，但它不能停滯不前。”［3］一個完全缺乏穩(wěn)定性的法律秩序只不過是臨時措施，目的僅僅是應(yīng)對一時的緊急情況。這樣的法律將缺失凝聚力和連續(xù)性，當(dāng)在制定未來的計劃時，人們永遠無法確定昨天的法律是否仍然是明天的法律。然而，僅靠著穩(wěn)定性和確定性不足以提供一個有效且至關(guān)重要的法律體系。法律必須在不忽視未來的情況下明智地將過去與現(xiàn)在以及將來緊密聯(lián)系起來。

關(guān)于法律規(guī)范的有效性，如果要說法律規(guī)范是有效的，那么就意味著這條法律規(guī)范要對所指向的人有所約束，因為法律規(guī)范必須具有強制力并且是法律作為維護社會和平與正義的實質(zhì)所在。博登海默認為法律規(guī)范的有效性必須與其社會秩序中的效力相區(qū)分。效力問題與這個問題相關(guān)，即法律規(guī)范是否被其適用的人所遵守。此外，對有效性的調(diào)查是在確定一項法律是否有權(quán)得到遵守，甚至是私人或是公職人員是否應(yīng)該遵守它。法律有效性的標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)該完全脫離正義原則的基本標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)一項規(guī)則它的有效性受到了來自道德阻力的威脅時，其有效性可能會變成空殼。也就是說，除非其安排的形式是有序性的輔助并且對正義能有基本的尊重，否則法律體系將會遭到部分甚至完全的解體。

法律制裁問題與法律的秩序功能及其促進正義的目的有關(guān)。法律在執(zhí)行措施時，是為了實施一個有序、一致和高效的法律管理。如果法律體系缺乏正義，對政府的武力過于依賴，就可能會導(dǎo)致其他國家的首要政策目標(biāo)不受采用。此外，一個公正且令人滿意的法律體系，就不需要進行制裁。博登海默承認，只要有組織的社會和州界都存在著大量的違法者，在這種情況下，法律就不能免除強制執(zhí)行，其最終目標(biāo)是為了其能夠成為運作功效的最后手段。

三、法律在調(diào)解人類關(guān)系中的作用

在社會歷史中，法律在調(diào)節(jié)人類關(guān)系中起著十分重要的作用，但在任何這樣的社會里，法律都不能作為社會控制的唯一工具，還會有其他的工具來指導(dǎo)或是引導(dǎo)行為。這樣有助于通過法律補充或部分取代社會目標(biāo)的實現(xiàn)。其中包括權(quán)力、行政、道德和習(xí)俗。博登海默在分析了法律與上述四個社會控制機構(gòu)之間的關(guān)系后得出以下結(jié)論：

首先，在某種社會秩序中，權(quán)力與法律是相互滲透的，早期的羅馬法律就不干涉家庭內(nèi)政，但也存在掌握著自主權(quán)力的地方，甚至有些掌權(quán)者更會愿意服從一些具有某種法律性質(zhì)的約束。雖然權(quán)力是植根于支配他人并使其受人影響和控制的，但法律源于反對這種沖動的人類傾向，即擺脫他人任意支配的愿望。法律制度在其中最重要的作用之一就是可以被視為一種遏制人類權(quán)力欲望的工具。

其次，行政是在具體情況下為實現(xiàn)私人或是公共目的而行使的權(quán)力。純粹的行政國家可能很少考慮人格尊嚴。從社會目的來講，有必要為自由裁量權(quán)留出一些余地，設(shè)想無論是得到非限制性的自由裁量權(quán)有多大，一旦被人所濫用，后果是可想而知的。因此，行政自由裁量權(quán)必須受到合理的限制，以便于維護社會法治。

再次，法律與道德的區(qū)別見之于法律能夠調(diào)整人們的外部關(guān)系，而道德則會支配人們內(nèi)心活動和動機。法律和道德似乎代表著不同的規(guī)范秩序，其控制范圍部分有所重疊。有些道德領(lǐng)域不在法律的管束范圍內(nèi)，法律的一些分支也基本上不受道德評估的影響。但也存在著大量的法律規(guī)范，其目的是保證和加強對道德要求的遵守，這些道德要求被認為是社會福祉的關(guān)鍵。

最后，風(fēng)俗習(xí)慣是階級或群體通常遵守的行為規(guī)范或行為模式。風(fēng)俗習(xí)慣分為兩個部分：一部分是與社會生活中不太重要的方面有關(guān)的風(fēng)俗和與社會嚴肅事務(wù)有關(guān)的風(fēng)俗；另一部分就是當(dāng)前一部分的風(fēng)俗習(xí)慣受到侵犯時，社會通常會表現(xiàn)出不滿或不贊成。但任何違反后一部分的風(fēng)俗行為都可能會受到法律秩序所采取的制裁，包括當(dāng)局政府的直接約束。

四、法治的利弊

博登海默還分析了法治的利弊，并進行了詳細的解釋和分析。

（一）法治的利

1．引導(dǎo)創(chuàng)造性的人類力量。為了確保人類的創(chuàng)造力指向文明最有價值的目標(biāo)就必須要打下堅實的基礎(chǔ)，但要注意的是，在個人和團體之間的私人戰(zhàn)爭中，或?qū)Ψ瓷鐣€人的侵略性和掠奪性行為中，人們的能量不會在與鄰居的不斷摩擦中消散。法律只保護處于某些基本生活條件下的個人，它保護人的生命、財產(chǎn)、交易以及家庭關(guān)系，甚至可能保護政治機構(gòu)成員的生存和健康。它有助于將文明更高任務(wù)的履行從對下層問題的持續(xù)關(guān)注中解放出來，這些問題可能會干擾這些職能的充分履行。

2．促進和平。法律是合理分配和限制社會權(quán)力的工具，在人類努力形成有序與和平的“政體”的過程中，法律發(fā)揮了至關(guān)重要的主導(dǎo)作用。一個健全的法律制度將考慮到個人的能力和需求以及整個社會關(guān)切的計劃分配權(quán)力和責(zé)任。在國內(nèi)法努力維護集團內(nèi)部和諧與合作的同時，國際法在跨國或世界范圍內(nèi)追求同樣的目標(biāo)。它試圖尋求通過制定規(guī)范和程序來促進國家之間的政治和經(jīng)濟的往來，以便于調(diào)整國家之間的爭端和不滿，并保護居住在另一個國家臨時主權(quán)下的一個國家的國民，從源頭上減少國家之間的沖突。但在未來歷史發(fā)展進程中終將會面臨一個問題，并且將對這個錯綜復(fù)雜的問題給出一個最終回答，即使有一天實現(xiàn)了全球統(tǒng)一，在唯一的世界國家還是會出現(xiàn)內(nèi)部的戰(zhàn)爭，這種可能性是不能排除的。并且現(xiàn)在也不能斷言，永久和平是常態(tài)，這是一個烏托邦式的夢想。因此，目前能做到的就是通過法律來促進和平，穩(wěn)定局面。

3．利益沖突的調(diào)整。法律的主要作用之一就是為了調(diào)整和調(diào)和各種利益的沖突，因此就必須頒布評估各種利益權(quán)重并為其調(diào)整提供標(biāo)準(zhǔn)的個人和社會通則。在沖突解決的過程當(dāng)中，可能會造成這樣的狀況出現(xiàn)：首先是恢復(fù)沖突之前的狀態(tài)；其次是消除沖突，因此，相互競爭的利益的調(diào)整和它們之間優(yōu)先權(quán)的分配通常是通過立法進行的。

（二）法治的弊

雖然法律是社會生活中不可或缺的高度有益的制度，但是也存在著一些缺點。如果我們對這些缺點視而不見或是不給予重視，那么必定是會造成嚴重的后果。法律的這些缺點一部分是源于其保守傾向，其形式結(jié)構(gòu)中固有的剛性因素較多，由于法律規(guī)則都是以比較抽象和一般的專業(yè)術(shù)語來進行表達，所以它們在不同情形中只能起到部分約束作用；另一部分源于從限制性方面與其控制功能相聯(lián)系，如果不對法律進行一定的控制，就會出現(xiàn)一些極權(quán)的情形。例如，極權(quán)統(tǒng)治時期的羅馬法就是以一切手段干預(yù)私人活動，包括職業(yè)的選擇。以至于他們后代也必須遺傳職業(yè)，即他們的孩子都要被迫繼承父輩的職業(yè)。

五、結(jié)論

通過詳細分析，博登海默最終得出的結(jié)論是：真正偉大的法律體系是那些以剛性和彈性的獨特與矛盾相混合為特征的體系。在原則、制度和技術(shù)上，它們將穩(wěn)定性、連續(xù)性的優(yōu)點與不斷進化的優(yōu)勢相結(jié)合，從而達到在不利條件下能保持生存的能力。這種創(chuàng)造性的結(jié)合是很難以得到實現(xiàn)的，這需要立法者具有政治家以及對未來趨勢需求的敏銳性。培養(yǎng)有遠見的法官和律師，并且強調(diào)技術(shù)司法方法的獨特和持久特征，同時又不忽視社會政策和正義的要求，從而使秩序與正義之間相結(jié)合形成一種平衡的理論。這些品質(zhì)只能在幾個世紀的法律文化的緩慢發(fā)展中探尋和獲得。