北京市第三中級人民法院課題組

2021年，人力資源和社會保障部等8部門聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》（以下簡稱56號意見），提出要規(guī)范用工，明確勞動權(quán)益保障責(zé)任。2022年，最高人民法院出臺《關(guān)于為穩(wěn)定就業(yè)提供司法服務(wù)和保障的意見》（以下簡稱36號意見），也提出要加強(qiáng)新就業(yè)形態(tài)勞動者合法權(quán)益保障。

由于缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)范和裁判標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐中，各地法院審理涉新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益保障民事糾紛案件的裁判尺度并不統(tǒng)一。

司法現(xiàn)狀檢視

關(guān)于新就業(yè)形態(tài)下平臺或相關(guān)企業(yè)與從業(yè)人員之間法律關(guān)系的性質(zhì)，一直是理論界和實(shí)務(wù)界爭議的核心問題，也是相關(guān)民事案件中當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)。

56號意見提出了不完全符合確立勞動關(guān)系情形的概念。按照該意見，不完全符合確立勞動關(guān)系情形但企業(yè)對勞動者進(jìn)行勞動管理的，指導(dǎo)企業(yè)與勞動者訂立書面協(xié)議，合理確定企業(yè)與勞動者的權(quán)利義務(wù)。36號意見也指出，不完全符合確立勞動關(guān)系情形，但企業(yè)對勞動者進(jìn)行勞動管理的，可以結(jié)合新業(yè)態(tài)勞動者權(quán)益保障指導(dǎo)意見有關(guān)規(guī)定，依法保障勞動者權(quán)益。但上述意見中并未對“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、訴訟程序等進(jìn)行細(xì)化。

司法實(shí)踐中，法院判斷平臺或相關(guān)企業(yè)與從業(yè)人員之間法律關(guān)系的性質(zhì)時，仍主要采用“勞動關(guān)系—民事關(guān)系”的二分法模式，按照勞動關(guān)系認(rèn)定的從屬性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)（人格從屬性、組織從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性）進(jìn)行認(rèn)定，具體依據(jù)為原勞動和社會保障部2005年5月頒布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》。

值得注意的是，各地法院在按照人格從屬性、組織從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性3要素具體考量平臺或相關(guān)企業(yè)與從業(yè)人員之間法律關(guān)系性質(zhì)時，對上述3要素的側(cè)重點(diǎn)并不統(tǒng)一。對于司法實(shí)踐中法院的裁判取向，可以總結(jié)為以下兩點(diǎn)：

第一，從業(yè)人員是否需要受平臺或相關(guān)企業(yè)規(guī)章制度的約束，是否受平臺或相關(guān)企業(yè)直接管理，是大多數(shù)法院判斷雙方法律關(guān)系性質(zhì)的首要因素。例如，有法院認(rèn)為，某公司作為平臺的代理商，雖然與站點(diǎn)的個人承包商簽訂承包合作經(jīng)營協(xié)議，但在站點(diǎn)工作的勞動者需根據(jù)某公司的管理規(guī)則及站點(diǎn)要求從事相關(guān)工作，個人承包商系具體管理的實(shí)施者，并非法律上適格的用人主體，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定勞動者與某公司之間成立事實(shí)勞動關(guān)系。

第二，法院對法律關(guān)系的審查更側(cè)重于實(shí)質(zhì)審查原則。例如，在勞動者先注冊為個體工商戶再與相關(guān)企業(yè)簽訂勞務(wù)服務(wù)協(xié)議的情形中，法院認(rèn)為，勞動者從事的業(yè)務(wù)屬于企業(yè)業(yè)務(wù)的組成部分，企業(yè)按月向其發(fā)放報酬，并由企業(yè)的工作人員對勞動者進(jìn)行管理，勞動者向企業(yè)提供了較為長期、固定的勞動，可以認(rèn)定雙方具有較強(qiáng)的人身從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性，符合勞動關(guān)系的本質(zhì)特征；雙方簽訂的協(xié)議不能否認(rèn)雙方勞動關(guān)系的實(shí)質(zhì)，故仍應(yīng)認(rèn)定雙方之間存在勞動關(guān)系。

新就業(yè)形態(tài)下平臺用工的主要模式剖析

要處理好司法實(shí)踐中的這些問題，首先要了解目前新就業(yè)形態(tài)下平臺用工的主要模式。目前幾種常見的平臺用工類型主要包括以下幾種：

（一）自營或勞務(wù)派遣等傳統(tǒng)模式

在傳統(tǒng)模式下，平臺或相關(guān)企業(yè)直接與勞動者簽訂勞動合同，或者通過勞務(wù)派遣方式由勞務(wù)派遣公司與勞動者簽訂勞動合同，由互聯(lián)網(wǎng)平臺或勞務(wù)派遣公司為勞動者發(fā)放工資、繳納社會保險等，雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用勞動法、勞動合同法等法律法規(guī)調(diào)整。

（二）外包模式

外包模式系指平臺將相關(guān)業(yè)務(wù)發(fā)包給外包公司，由外包公司招募從業(yè)人員，平臺聯(lián)合外包公司對從業(yè)人員的勞動過程進(jìn)行共同管理和監(jiān)督。在直接外包模式的基礎(chǔ)上，又發(fā)展出與平臺直接合作的外包公司將全部或部分業(yè)務(wù)層層轉(zhuǎn)包或分包給其他公司甚至個人，由終端商招募從業(yè)人員，并通過與其簽訂承攬協(xié)議、服務(wù)協(xié)議、合作協(xié)議等，形成“平臺——代理商——外包公司——從業(yè)者”的多重外包網(wǎng)絡(luò)用工模式。

（三）眾包模式

眾包模式系指新就業(yè)形態(tài)勞動者通過平臺APP進(jìn)行注冊，與平臺在線簽訂眾包協(xié)議，新就業(yè)形態(tài)勞動者在平臺自主選擇接收任務(wù)事項(xiàng)，并可在多個平臺兼職工作，具有較高的自主性。目前部分平臺還采用眾包+外包的模式，即將眾包業(yè)務(wù)發(fā)包給第三方公司，勞動者雖然在平臺注冊，但相關(guān)協(xié)議均與第三方公司簽訂。

（四）個體工商戶模式

在個體工商戶模式中，外包公司與平臺進(jìn)行合作，由外包公司將新就業(yè)形態(tài)勞動者注冊為個體工商戶，并讓新就業(yè)形態(tài)勞動者以個體工商戶名義與平臺簽訂承攬協(xié)議、合作協(xié)議等。經(jīng)此設(shè)計，平臺與外包公司向外剝離的人力成本、層層區(qū)隔的用工風(fēng)險將傳導(dǎo)至作為個體工商戶的新就業(yè)形態(tài)勞動者身上。

司法建議與對策

完善新就業(yè)形態(tài)勞動者合法權(quán)益保障需要從立法、司法、執(zhí)法和社會保障等多層面發(fā)力。就審判實(shí)踐而言，要解決上述裁判尺度不統(tǒng)一的問題，可以從重塑審判理念、構(gòu)建審查規(guī)則、完善制度設(shè)計三個方面予以改進(jìn)。

（一）理念重塑：樹立“雙保護(hù)”審判理念

一方面，要看到平臺經(jīng)濟(jì)催生出許多經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)，為社會作出巨大貢獻(xiàn)，要合理界定平臺責(zé)任承擔(dān)規(guī)則，保障支撐平臺經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)健康有序發(fā)展，避免對平臺經(jīng)濟(jì)造成沖擊。

另一方面，要持續(xù)加強(qiáng)對新就業(yè)形態(tài)勞動者的合法權(quán)益保障，特別是加強(qiáng)對新就業(yè)形態(tài)勞動者的勞動報酬、休息休假、勞動安全、社會保險、職業(yè)傷害保障等基本權(quán)益的保障。不論是56號意見還是36號意見，都提出了要支持和規(guī)范發(fā)展新就業(yè)形態(tài)，切實(shí)維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的要求。

司法實(shí)踐中，法院審理涉新就業(yè)形態(tài)民事糾紛案件時，同樣應(yīng)當(dāng)堅持“雙保護(hù)”的審判理念。這里的“雙保護(hù)”審判理念包括兩層含義：一方面，在處理平臺或相關(guān)企業(yè)與新就業(yè)形態(tài)勞動者之間的糾紛時，既要注重保障新就業(yè)形態(tài)勞動者的合法權(quán)益，又要注重保障平臺或企業(yè)合法的用工自主權(quán)，堅持對平臺經(jīng)濟(jì)的監(jiān)管規(guī)范和促進(jìn)發(fā)展并重。另一方面，在處理涉及第三人利益的侵權(quán)責(zé)任糾紛時，要注重平衡遭受損害的第三人、新就業(yè)形態(tài)勞動者以及平臺、相關(guān)企業(yè)各方的利益，既要注重保護(hù)遭受損害的第三人合理的信賴?yán)妫忠⒅鼐S護(hù)平臺經(jīng)濟(jì)健康有序發(fā)展。

（二）規(guī)則構(gòu)建：依法審慎認(rèn)定勞動關(guān)系及責(zé)任主體

在認(rèn)定平臺用工法律關(guān)系時，可考慮以下審查原則：

（1）優(yōu)化從屬性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

與傳統(tǒng)用工模式相比，新就業(yè)形態(tài)用工方式更為靈活多樣，且“去勞動化”的特點(diǎn)明顯，如果嚴(yán)格以“從屬性三要素”作為判斷是否存在勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，可能會使部分勞動者被排除在勞動關(guān)系之外，不利于保護(hù)勞動者合法權(quán)益。實(shí)際上，即便在傳統(tǒng)勞動爭議領(lǐng)域，隨著用工管理方式的不斷變化，是否必須完全符合“從屬性三要素”才能構(gòu)成勞動關(guān)系也一直存在爭議。新就業(yè)形態(tài)用工模式本質(zhì)上仍屬于提供勞動的一種交易形態(tài)，雖然整體呈現(xiàn)從屬性不斷弱化的表征，但并非每一種用工模式都是弱從屬性。

就具體要素審查而言，考慮到用人單位和勞動者之間人身隸屬性是勞動法傾斜保護(hù)的基礎(chǔ)，在判斷新就業(yè)形態(tài)用工關(guān)系時，應(yīng)回歸到人格從屬性管理與控制的實(shí)質(zhì)。同時，經(jīng)濟(jì)從屬性的某些表征，在某種程度上可以輔助論證人格從屬性。而新就業(yè)形態(tài)下的組織架構(gòu)更為靈活，平臺模式放大了個體作用，相對減弱了組織作用。

在判斷新就業(yè)形態(tài)平臺用工的關(guān)系性質(zhì)時，應(yīng)重點(diǎn)著眼于人格從屬性，輔之以經(jīng)濟(jì)從屬性，對于組織從屬性要求可相對降低。即法院在審查案件事實(shí)時，應(yīng)當(dāng)著重審查平臺或企業(yè)是否在勞動者勞動參與過程中扮演著實(shí)質(zhì)性控制或者管理的角色。如果具有較強(qiáng)的人格從屬性，則可以認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系。對于經(jīng)濟(jì)從屬性，可以結(jié)合勞動者獲得勞動報酬的周期和方式來判斷，用以考察勞動者對用人單位的經(jīng)濟(jì)依賴程度。

（2）適度強(qiáng)化平臺或相關(guān)企業(yè)的舉證責(zé)任

按照“誰主張誰舉證”的一般舉證規(guī)則，應(yīng)當(dāng)由勞動者就其主張的雙方存在勞動關(guān)系的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，但考慮到與傳統(tǒng)用工模式相比，新就業(yè)形態(tài)下平臺或相關(guān)企業(yè)對勞動者的勞動管理方式和手段更為靈活，往往側(cè)重于對其勞動過程的控制、定價權(quán)限和對服務(wù)評價的獎懲措施制定方面，從舉證能力角度，平臺或相關(guān)企業(yè)擁有比勞動者更強(qiáng)的舉證能力，其距離證據(jù)更近，有責(zé)任提供證據(jù)還原客觀事實(shí)。因此，在勞動者已經(jīng)初步舉證證明雙方存在勞動關(guān)系的情況下，若平臺或企業(yè)否認(rèn)雙方之間存在勞動關(guān)系，應(yīng)由平臺或企業(yè)提供充分的證據(jù)予以反駁，否則由其承擔(dān)舉證不力的法律后果。

（3）遵循實(shí)質(zhì)審查原則

按照該原則，對勞動關(guān)系的要素審查不能僅以雙方簽署的協(xié)議文件為主，而是注重對勞動管理的實(shí)質(zhì)內(nèi)容以及雙方主體適格性的審查。

對于平臺或企業(yè)與新就業(yè)形態(tài)勞動者通過承攬合同、合作合同等方式明確排除勞動關(guān)系的，法院需根據(jù)實(shí)際用工事實(shí)，綜合考慮勞動者對工作時間和工作量的自主決定程度、勞動過程受平臺企業(yè)控制程度，以及勞動者為平臺或企業(yè)工作的持續(xù)期間、勞動者能否決定或者改變交易價格等因素，依法審慎認(rèn)定勞動關(guān)系。對于平臺或者合作企業(yè)要求勞動者登記為個體工商戶后再簽訂承攬、合作等合同，或者以其他方式規(guī)避與勞動者建立勞動關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上依法作出相應(yīng)認(rèn)定。（本文有刪節(jié)，編者注。）