陳祖杰，魏嘉賀

石河子大學

一、研究背景

（一）問題的提出

近年來，隨著部分重大、爭議刑事案件的庭審過程在媒體上相繼披露，其中的焦點部分與辯護細節(jié)，得到了社會輿論的極大關(guān)注，辯護律師的倫理問題亦在不同程度上引發(fā)了眾多學者、法律界人士的交流與討論[1]。

2008 年在上海楊佳襲警案中，上海市第二中級人民法院為楊佳制定了某律師擔任辯護人，但在開庭審理前，該律師在社交媒體上公開發(fā)表“楊佳判死刑不可避免”“楊佳是蓄意已久而非一時泄憤”等方面的不利于被告方的言論，再加上當時法庭審理的流于形式，隨即引發(fā)律師界對其的猛烈批評，并且對其職業(yè)操守產(chǎn)生懷疑，認為“受人之托，忠人之事”，受托律師應當忠于他的顧問。

在轟動全國的杭州保姆莫煥晶縱火案審理過程中，辯護律師在庭審過程中因其提出的申請證人出庭作證、申請變更管轄權(quán)等相關(guān)請求未得到合議庭的批準，而憤然離開庭審現(xiàn)場，并拒絕繼續(xù)進行辯護[2]。該事件不僅引發(fā)了社會公眾對于該案件在庭審中是否欠缺公正性的探討，更是導致人們對于辯護律師擅自退出法庭行為的正當性展開了討論，并且焦點主要圍繞在“在未與當事人協(xié)商并征得其同意的情況下，辯護律師擅自退出法庭、拒絕辯護的行為是否會對當事人的利益造成損害”這一問題上。[3]

不難看出，律師的執(zhí)業(yè)倫理問題已然成為爭議的焦點之一。而從一定程度上來說，刑事程序是律師執(zhí)業(yè)倫理義務踐行的最好試金石，因此本文將執(zhí)業(yè)倫理的重點放置在刑事辯護律師上進行研究。

（二）我國律師職業(yè)倫理相關(guān)規(guī)定再審視

我國自1979 年恢復律師辯護制度以來，辯護律師的稱謂隨著職業(yè)規(guī)范的不斷完善而發(fā)生了較大的變化，但從實踐中看律師的執(zhí)業(yè)倫理并沒有因為稱呼的改變而發(fā)生實質(zhì)性的變化。

在《中華人民共和國律師法》中對于律師執(zhí)業(yè)倫理具有一定的規(guī)定，但是大部分均呈現(xiàn)出諸如“維護委托人合法權(quán)益”的籠統(tǒng)化或“維護國家法律的正確實施”“維護社會公平正義”的武斷化，并沒有從實際上提出一些具備可操作性的行為準則。

而從最近幾年來看，我國律師職業(yè)倫理規(guī)范建設仍存在較多的爭議部分，主要集中在律師協(xié)會回應存在被動性、滯后性以及懲戒的非公開性。

二、刑辯律師執(zhí)業(yè)倫理

刑辯律師需要履行的執(zhí)業(yè)義務由調(diào)查義務、溝通義務、公益義務與忠誠義務等部分組成，其中如若以“倫理”的視域進行區(qū)分，則更傾向于包含公益義務與忠誠義務兩大核心，繼而在本文中排除了調(diào)查、溝通義務在執(zhí)業(yè)倫理義務中的歸屬。

（一）概念界定

1.公益義務

根據(jù)《中華人民共和國律師法》中華全國律師協(xié)會通過的相關(guān)規(guī)則與規(guī)定、部分案件的裁定書、判決書，歸納出辯護律師公益義務主要具有以下三項基本內(nèi)容：

（1）依據(jù)事實進行辯護

在公益義務中對此項主要體現(xiàn)在“律師不得毀滅、偽造證據(jù)，不得妨礙證人作證，不得實施包庇行為等消極的真實義務”，并且其中的“事實”僅限定為辯護律師在其辯護過程中自行認定的案件事實[4]。

（2）不以不當方式干擾司法活動

具體可拆分為兩個方面——“不得利用訴訟中的特殊關(guān)系妨礙司法公正”以及“不得以不正當方式影響依法辦案”。其中，對于“不當方式”應當進行深入的理解，其中前者是侵犯了司法工作人員的“廉潔性”，后者則是擾亂了政策的司法活動秩序，使得在審理案件過程中受到過多的庭外因素影響。

（3）對重大、現(xiàn)行犯罪行為及時報告

在現(xiàn)實中存在嚴重影響國家安全、公共安全和個人人身安全的行為風險時，辯護律師的公益義務會在一定程度上優(yōu)先于保密義務。

2.忠誠義務

目前在理論上對于律師忠誠義務的概念界定暫無一致的觀點，但在主流觀點中被定義為“對當事人和對法律的忠誠”。

鄭金火認為“律師職業(yè)的核心精神在于當事人利益至上與保障人權(quán)、維護社會正義之中”。陳景輝從法律職業(yè)倫理的道德立場出發(fā)，其核心論點主要聚焦在“對忠誠于法律的職業(yè)倫理進行辯護”。而Brandeis 主要從律師與正義的關(guān)系著手，認為“律師應當是公眾的，而非公司的”。

從各類學者觀點中不難看出，對于“忠誠于法律”的內(nèi)容應當是作為“忠誠于當事人”的一項約束，繼而協(xié)調(diào)忠誠義務的內(nèi)在發(fā)展與實踐落成。

（二）歷史沿革及實務表現(xiàn)與困境

1.公益義務

（1）由絕對走向相對

公益義務自1979 年恢復律師辯護制度以來就一直被廣泛提及，并在發(fā)展初期一直占據(jù)刑辯律師執(zhí)業(yè)倫理的唯一核心地位。

其中在1980 年《中華人民共和國律師暫行條例》中的第一條與第四條規(guī)定中均體現(xiàn)出，律師作為國家法律工作者的屬性，認為律師的“首要倫理”是忠誠法律，而非當事人。需要注意的是，當時的律師編制是由國家行政劃撥的，因此在初期逐漸形成了一種較為極端的公益主義，法官與律師成為了親密的同盟關(guān)系，律師繼而成為了準司法官員。

顯然，此種倫理規(guī)定與我國的市場經(jīng)濟改革是背道而馳的，因此1996 年《中華人民共和國律師法》的通過，則對公益義務有了新的規(guī)定，不再偏執(zhí)于絕對的公益義務，而是規(guī)定了宏觀上的三大從屬義務開展了進一步的規(guī)范。

（2）泛化公益義務下的達摩克利斯之劍

在某種價值觀的渲染下，我國長期以來極度重視“絕對公益義務”的履行，即使在廢止之后，其部分觀念依舊可謂是深入人心，在司法實踐與社會評價中尤甚。

在司法實踐中，刑辯律師在公益義務要求上存在適用“泛化”的情況，并且在一定程度上對于律師的公益義務要求已經(jīng)高于偵查人員、檢察人員的衡量標準，進而導致辯護律師在辯護過程中因為自身的執(zhí)業(yè)風險而擔心顧慮顯得畏手畏腳，與之相對的偵查、檢察人員則無此方面的顧慮。因此，會進一步加大控辯關(guān)系的失衡，使泛化的“依據(jù)事實進行辯護”公益義務與苛求的評價機制成為懸在諸多刑辯律師上方的“達摩克利斯之劍”。

2.忠誠義務

忠誠義務在刑事程序中主要根據(jù)我國刑事訴訟構(gòu)造的變化，發(fā)生內(nèi)涵的改變與發(fā)展。

（1）強職權(quán)主義訴訟構(gòu)造下忠誠義務的無處施展

1979 年《刑事訴訟法》中更加強調(diào)對于犯罪的遏制以及司法機關(guān)職權(quán)的發(fā)揮，這在一定程度上導致國家利益高于個人利益，而辯護律師只能在審判階段才可介入，因此在偵查與審查起訴階段由于無法介入，其忠誠義務更是因律師的被排除而缺位。

（2）初步強化，但仍存較大限制

1996 年《刑事訴訟法》在修改過程中首次引入了當事人訴訟主義的因素，并且《中華人民共和國律師法》亦順應其改變，但從實務中不難看出，控方巨大的權(quán)力與辯護方的權(quán)利之間存在較大的懸殊，繼而使刑辯律師的忠誠義務受到較大的限制，并且弱化了其忠誠義務的履行程度。

（3）刑事和解制度中得以加強

2012 年《刑事訴訟法》增加了刑事和解制度。一方面，律師可主動向當事人引導和解工作，消解其因情緒、矛盾、缺乏法律專業(yè)技巧而貿(mào)然選擇不和解的思緒。另一方面，促成雙方和解也能夠維護當事人的利益，能夠作為庭審中的一個從輕量刑情節(jié)。

（三）公益、忠誠雙核心

在實務之中，公益義務與忠誠義務之間是相互對立統(tǒng)一的關(guān)系——在刑事辯護中追求公益義務的同時亦不能忽視忠誠義務的履行，而要保障被告人的合法權(quán)益也離不開公益義務的踐行。

目前刑辯律師執(zhí)業(yè)倫理的核心主要體現(xiàn)在公益義務與忠誠義務的并行兼顧之中。一方面，刑辯律師不能違背事實與法律而追尋委托人的利益最大化；另一方面，盡管需要遵守“以事實為依據(jù)、以法律為準繩”的原則，但也應當以“不損害委托人利益”為其底線。

三、新形勢下的刑辯律師執(zhí)業(yè)倫理變革導向

（一）日德前沿觀點

以忠誠義務為主導，公益義務為輔助的新形勢正在萌生。

日本律師佐藤博史認為“在傳統(tǒng)的律師執(zhí)業(yè)倫理中遵循著所謂的橢圓理論，將被告人與法院視為二重中心，彼此間會存在矛盾與沖突，而為了打破這一困境，應當堅持新的圓形理論，以被告人為唯一核心”。主要強調(diào)了刑辯律師是為了報告人而存在，因此決不能依靠犧牲被告人的利益而追求其他私益與公益。

還有部分日德學者認為，辯護人與委托人之間無非是一種民事上的契約關(guān)系，辯護律師應當在法律容許的界限內(nèi)完全聽從委托人的指示。

（二）具體導向內(nèi)容

在新形勢下，刑辯律師的執(zhí)業(yè)倫理主要以忠誠義務為其核心，但也需要對其內(nèi)涵進行重新的調(diào)整。

應當加入“尊重委托人意志”的因素，使其與原先的“維護委托人利益”并重。在形成辯護思路后及時與委托人進行溝通；發(fā)生分歧時將自己的理念進行解釋，爭取讓其在排除知識領(lǐng)域空白后接受；無法調(diào)和后，應當征求其同意并在不損害其利益的前提下，退出辯護并解除委托關(guān)系。

對原有并列的“公益義務”進行實質(zhì)改變，律師所承擔的是“消極的真實義務”，諸如不毀滅證據(jù)、威脅、唆使改變證言、作偽證等。而對于收集犯罪證據(jù)、發(fā)展犯罪事實等“積極的真實義務”不負有任何的保障。

四、刑辯律師執(zhí)業(yè)倫理的中國化問題

（一）現(xiàn)狀與困境

從教學視角下而言，多年來，關(guān)于律師執(zhí)業(yè)倫理的研究始終位于邊緣地帶，從學科上來說一直依附在法理學、訴訟法學等學科之間，沒有獨立的學科地位，更無法單獨招收該方向的研究生。

不僅如此，在學科建制上，有關(guān)法律執(zhí)業(yè)倫理的研究學會、專業(yè)雜志十分缺乏，并且在高校之中的研究機構(gòu)亦是鳳毛麟角。

（二）措施及突破

1.以高校法學教育為突破口

2017 年，法律職業(yè)倫理課程被教育部法學教學指導委員會確定為“本科生核心課程之一”，這一舉措無疑打破了先前法律職業(yè)倫理課程在法學院校中的邊緣地位，律師執(zhí)業(yè)倫理的研究不再是可有可無。因此，應當以此作為一大契機，隨著教學力量的需求，而完善學科建制，可以考慮獨立招收該方向的研究生，作為一個研究方向而吸收到學術(shù)界的研究精力投入。

2.做好理論與實踐間的銜接

高校在法律職業(yè)倫理課程上進行更大投入時，還應當注意到法學教育與司法實踐的銜接問題。律師職業(yè)倫理問題對于本科生而言顯得較為遙遠，因為其在律師執(zhí)業(yè)過程中才會出現(xiàn)此類問題，因此應當在教學中對實踐中的問題進行關(guān)切，而避免其淪為空洞的理論。

3.消除隔閡，整合執(zhí)業(yè)倫理

就目前而言，我國的法律職業(yè)倫理呈現(xiàn)“三足鼎立”的隔離狀態(tài)，律師、法官、檢察官的職業(yè)倫理都分別由不同的機構(gòu)進行負責，并且反映在不同的規(guī)范文件之中。

在司法實踐中所出現(xiàn)的“死磕派”律師以及庭外造勢的問題，其成因不僅與律師本身的倫理素養(yǎng)有關(guān)，也與在庭審中法官的自身行為存在關(guān)聯(lián)。在諸多實踐過程中，如果僅僅對律師本身進行約束，則只考慮到了問題的一面，并不能從根本上觸及問題。

因此，應當從對律師、法官、檢察官三者的執(zhí)業(yè)倫理進行統(tǒng)一，從整體上將法官、檢察官執(zhí)業(yè)倫理一同納入倫理研究視野內(nèi)，從根本上對中國律師執(zhí)業(yè)倫理問題進行理解與應對。

4.構(gòu)建透明化投訴機制

目前我國對于律師違反執(zhí)業(yè)倫理行為的調(diào)查均是非公開的，那么在此種情況下，對于普通民眾而言則完全不知情懲戒的情況，律師自然也不必擔心會對執(zhí)業(yè)產(chǎn)生何種不良影響。并且，在眾多刑事訴訟案件中，當事人即使發(fā)現(xiàn)刑辯律師存在違反執(zhí)業(yè)倫理的行為，也不知如何投訴，由誰負責，更何況在現(xiàn)實中部分民眾并不了解律師協(xié)會的存在。[5]

基于此種情況，可以考慮賦予司法行政機關(guān)接受公眾投訴的權(quán)利，并在接受后轉(zhuǎn)交給律師協(xié)會進行處理。與此同時，應當建立律師處罰公告與查詢制度，使懲戒具備威懾力與影響力。

五、結(jié)語

我國是一個法律職業(yè)后發(fā)展型國家，自1979 年恢復律師辯護制度以來的40 年間，隨著社會政治與經(jīng)濟制度的變革，刑辯律師執(zhí)業(yè)倫理經(jīng)歷了單一公益義務，公益、忠誠雙核心，以忠誠為主、公益為輔的融合結(jié)構(gòu)三個階段。刑辯律師執(zhí)業(yè)倫理亦在轉(zhuǎn)型之中逐漸改變內(nèi)涵延伸，適應司法實踐現(xiàn)狀，最終促進了律師道德秩序的建立，并于不斷反思發(fā)展中趨于公正與理性。