陳祖杰，魏嘉賀

石河子大學(xué)

一、研究背景

（一）問題的提出

近年來，隨著部分重大、爭(zhēng)議刑事案件的庭審過程在媒體上相繼披露，其中的焦點(diǎn)部分與辯護(hù)細(xì)節(jié)，得到了社會(huì)輿論的極大關(guān)注，辯護(hù)律師的倫理問題亦在不同程度上引發(fā)了眾多學(xué)者、法律界人士的交流與討論[1]。

2008 年在上海楊佳襲警案中，上海市第二中級(jí)人民法院為楊佳制定了某律師擔(dān)任辯護(hù)人，但在開庭審理前，該律師在社交媒體上公開發(fā)表“楊佳判死刑不可避免”“楊佳是蓄意已久而非一時(shí)泄憤”等方面的不利于被告方的言論，再加上當(dāng)時(shí)法庭審理的流于形式，隨即引發(fā)律師界對(duì)其的猛烈批評(píng)，并且對(duì)其職業(yè)操守產(chǎn)生懷疑，認(rèn)為“受人之托，忠人之事”，受托律師應(yīng)當(dāng)忠于他的顧問。

在轟動(dòng)全國(guó)的杭州保姆莫煥晶縱火案審理過程中，辯護(hù)律師在庭審過程中因其提出的申請(qǐng)證人出庭作證、申請(qǐng)變更管轄權(quán)等相關(guān)請(qǐng)求未得到合議庭的批準(zhǔn)，而憤然離開庭審現(xiàn)場(chǎng)，并拒絕繼續(xù)進(jìn)行辯護(hù)[2]。該事件不僅引發(fā)了社會(huì)公眾對(duì)于該案件在庭審中是否欠缺公正性的探討，更是導(dǎo)致人們對(duì)于辯護(hù)律師擅自退出法庭行為的正當(dāng)性展開了討論，并且焦點(diǎn)主要圍繞在“在未與當(dāng)事人協(xié)商并征得其同意的情況下，辯護(hù)律師擅自退出法庭、拒絕辯護(hù)的行為是否會(huì)對(duì)當(dāng)事人的利益造成損害”這一問題上。[3]

不難看出，律師的執(zhí)業(yè)倫理問題已然成為爭(zhēng)議的焦點(diǎn)之一。而從一定程度上來說，刑事程序是律師執(zhí)業(yè)倫理義務(wù)踐行的最好試金石，因此本文將執(zhí)業(yè)倫理的重點(diǎn)放置在刑事辯護(hù)律師上進(jìn)行研究。

（二）我國(guó)律師職業(yè)倫理相關(guān)規(guī)定再審視

我國(guó)自1979 年恢復(fù)律師辯護(hù)制度以來，辯護(hù)律師的稱謂隨著職業(yè)規(guī)范的不斷完善而發(fā)生了較大的變化，但從實(shí)踐中看律師的執(zhí)業(yè)倫理并沒有因?yàn)榉Q呼的改變而發(fā)生實(shí)質(zhì)性的變化。

在《中華人民共和國(guó)律師法》中對(duì)于律師執(zhí)業(yè)倫理具有一定的規(guī)定，但是大部分均呈現(xiàn)出諸如“維護(hù)委托人合法權(quán)益”的籠統(tǒng)化或“維護(hù)國(guó)家法律的正確實(shí)施”“維護(hù)社會(huì)公平正義”的武斷化，并沒有從實(shí)際上提出一些具備可操作性的行為準(zhǔn)則。

而從最近幾年來看，我國(guó)律師職業(yè)倫理規(guī)范建設(shè)仍存在較多的爭(zhēng)議部分，主要集中在律師協(xié)會(huì)回應(yīng)存在被動(dòng)性、滯后性以及懲戒的非公開性。

二、刑辯律師執(zhí)業(yè)倫理

刑辯律師需要履行的執(zhí)業(yè)義務(wù)由調(diào)查義務(wù)、溝通義務(wù)、公益義務(wù)與忠誠(chéng)義務(wù)等部分組成，其中如若以“倫理”的視域進(jìn)行區(qū)分，則更傾向于包含公益義務(wù)與忠誠(chéng)義務(wù)兩大核心，繼而在本文中排除了調(diào)查、溝通義務(wù)在執(zhí)業(yè)倫理義務(wù)中的歸屬。

（一）概念界定

1.公益義務(wù)

根據(jù)《中華人民共和國(guó)律師法》中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)通過的相關(guān)規(guī)則與規(guī)定、部分案件的裁定書、判決書，歸納出辯護(hù)律師公益義務(wù)主要具有以下三項(xiàng)基本內(nèi)容：

（1）依據(jù)事實(shí)進(jìn)行辯護(hù)

在公益義務(wù)中對(duì)此項(xiàng)主要體現(xiàn)在“律師不得毀滅、偽造證據(jù)，不得妨礙證人作證，不得實(shí)施包庇行為等消極的真實(shí)義務(wù)”，并且其中的“事實(shí)”僅限定為辯護(hù)律師在其辯護(hù)過程中自行認(rèn)定的案件事實(shí)[4]。

（2）不以不當(dāng)方式干擾司法活動(dòng)

具體可拆分為兩個(gè)方面——“不得利用訴訟中的特殊關(guān)系妨礙司法公正”以及“不得以不正當(dāng)方式影響依法辦案”。其中，對(duì)于“不當(dāng)方式”應(yīng)當(dāng)進(jìn)行深入的理解，其中前者是侵犯了司法工作人員的“廉潔性”，后者則是擾亂了政策的司法活動(dòng)秩序，使得在審理案件過程中受到過多的庭外因素影響。

（3）對(duì)重大、現(xiàn)行犯罪行為及時(shí)報(bào)告

在現(xiàn)實(shí)中存在嚴(yán)重影響國(guó)家安全、公共安全和個(gè)人人身安全的行為風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，辯護(hù)律師的公益義務(wù)會(huì)在一定程度上優(yōu)先于保密義務(wù)。

2.忠誠(chéng)義務(wù)

目前在理論上對(duì)于律師忠誠(chéng)義務(wù)的概念界定暫無一致的觀點(diǎn)，但在主流觀點(diǎn)中被定義為“對(duì)當(dāng)事人和對(duì)法律的忠誠(chéng)”。

鄭金火認(rèn)為“律師職業(yè)的核心精神在于當(dāng)事人利益至上與保障人權(quán)、維護(hù)社會(huì)正義之中”。陳景輝從法律職業(yè)倫理的道德立場(chǎng)出發(fā)，其核心論點(diǎn)主要聚焦在“對(duì)忠誠(chéng)于法律的職業(yè)倫理進(jìn)行辯護(hù)”。而Brandeis 主要從律師與正義的關(guān)系著手，認(rèn)為“律師應(yīng)當(dāng)是公眾的，而非公司的”。

從各類學(xué)者觀點(diǎn)中不難看出，對(duì)于“忠誠(chéng)于法律”的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是作為“忠誠(chéng)于當(dāng)事人”的一項(xiàng)約束，繼而協(xié)調(diào)忠誠(chéng)義務(wù)的內(nèi)在發(fā)展與實(shí)踐落成。

（二）歷史沿革及實(shí)務(wù)表現(xiàn)與困境

1.公益義務(wù)

（1）由絕對(duì)走向相對(duì)

公益義務(wù)自1979 年恢復(fù)律師辯護(hù)制度以來就一直被廣泛提及，并在發(fā)展初期一直占據(jù)刑辯律師執(zhí)業(yè)倫理的唯一核心地位。

其中在1980 年《中華人民共和國(guó)律師暫行條例》中的第一條與第四條規(guī)定中均體現(xiàn)出，律師作為國(guó)家法律工作者的屬性，認(rèn)為律師的“首要倫理”是忠誠(chéng)法律，而非當(dāng)事人。需要注意的是，當(dāng)時(shí)的律師編制是由國(guó)家行政劃撥的，因此在初期逐漸形成了一種較為極端的公益主義，法官與律師成為了親密的同盟關(guān)系，律師繼而成為了準(zhǔn)司法官員。

顯然，此種倫理規(guī)定與我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革是背道而馳的，因此1996 年《中華人民共和國(guó)律師法》的通過，則對(duì)公益義務(wù)有了新的規(guī)定，不再偏執(zhí)于絕對(duì)的公益義務(wù)，而是規(guī)定了宏觀上的三大從屬義務(wù)開展了進(jìn)一步的規(guī)范。

（2）泛化公益義務(wù)下的達(dá)摩克利斯之劍

在某種價(jià)值觀的渲染下，我國(guó)長(zhǎng)期以來極度重視“絕對(duì)公益義務(wù)”的履行，即使在廢止之后，其部分觀念依舊可謂是深入人心，在司法實(shí)踐與社會(huì)評(píng)價(jià)中尤甚。

在司法實(shí)踐中，刑辯律師在公益義務(wù)要求上存在適用“泛化”的情況，并且在一定程度上對(duì)于律師的公益義務(wù)要求已經(jīng)高于偵查人員、檢察人員的衡量標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而導(dǎo)致辯護(hù)律師在辯護(hù)過程中因?yàn)樽陨淼膱?zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)而擔(dān)心顧慮顯得畏手畏腳，與之相對(duì)的偵查、檢察人員則無此方面的顧慮。因此，會(huì)進(jìn)一步加大控辯關(guān)系的失衡，使泛化的“依據(jù)事實(shí)進(jìn)行辯護(hù)”公益義務(wù)與苛求的評(píng)價(jià)機(jī)制成為懸在諸多刑辯律師上方的“達(dá)摩克利斯之劍”。

2.忠誠(chéng)義務(wù)

忠誠(chéng)義務(wù)在刑事程序中主要根據(jù)我國(guó)刑事訴訟構(gòu)造的變化，發(fā)生內(nèi)涵的改變與發(fā)展。

（1）強(qiáng)職權(quán)主義訴訟構(gòu)造下忠誠(chéng)義務(wù)的無處施展

1979 年《刑事訴訟法》中更加強(qiáng)調(diào)對(duì)于犯罪的遏制以及司法機(jī)關(guān)職權(quán)的發(fā)揮，這在一定程度上導(dǎo)致國(guó)家利益高于個(gè)人利益，而辯護(hù)律師只能在審判階段才可介入，因此在偵查與審查起訴階段由于無法介入，其忠誠(chéng)義務(wù)更是因律師的被排除而缺位。

（2）初步強(qiáng)化，但仍存較大限制

1996 年《刑事訴訟法》在修改過程中首次引入了當(dāng)事人訴訟主義的因素，并且《中華人民共和國(guó)律師法》亦順應(yīng)其改變，但從實(shí)務(wù)中不難看出，控方巨大的權(quán)力與辯護(hù)方的權(quán)利之間存在較大的懸殊，繼而使刑辯律師的忠誠(chéng)義務(wù)受到較大的限制，并且弱化了其忠誠(chéng)義務(wù)的履行程度。

（3）刑事和解制度中得以加強(qiáng)

2012 年《刑事訴訟法》增加了刑事和解制度。一方面，律師可主動(dòng)向當(dāng)事人引導(dǎo)和解工作，消解其因情緒、矛盾、缺乏法律專業(yè)技巧而貿(mào)然選擇不和解的思緒。另一方面，促成雙方和解也能夠維護(hù)當(dāng)事人的利益，能夠作為庭審中的一個(gè)從輕量刑情節(jié)。

（三）公益、忠誠(chéng)雙核心

在實(shí)務(wù)之中，公益義務(wù)與忠誠(chéng)義務(wù)之間是相互對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系——在刑事辯護(hù)中追求公益義務(wù)的同時(shí)亦不能忽視忠誠(chéng)義務(wù)的履行，而要保障被告人的合法權(quán)益也離不開公益義務(wù)的踐行。

目前刑辯律師執(zhí)業(yè)倫理的核心主要體現(xiàn)在公益義務(wù)與忠誠(chéng)義務(wù)的并行兼顧之中。一方面，刑辯律師不能違背事實(shí)與法律而追尋委托人的利益最大化；另一方面，盡管需要遵守“以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”的原則，但也應(yīng)當(dāng)以“不損害委托人利益”為其底線。

三、新形勢(shì)下的刑辯律師執(zhí)業(yè)倫理變革導(dǎo)向

（一）日德前沿觀點(diǎn)

以忠誠(chéng)義務(wù)為主導(dǎo)，公益義務(wù)為輔助的新形勢(shì)正在萌生。

日本律師佐藤博史認(rèn)為“在傳統(tǒng)的律師執(zhí)業(yè)倫理中遵循著所謂的橢圓理論，將被告人與法院視為二重中心，彼此間會(huì)存在矛盾與沖突，而為了打破這一困境，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持新的圓形理論，以被告人為唯一核心”。主要強(qiáng)調(diào)了刑辯律師是為了報(bào)告人而存在，因此決不能依靠犧牲被告人的利益而追求其他私益與公益。

還有部分日德學(xué)者認(rèn)為，辯護(hù)人與委托人之間無非是一種民事上的契約關(guān)系，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)在法律容許的界限內(nèi)完全聽從委托人的指示。

（二）具體導(dǎo)向內(nèi)容

在新形勢(shì)下，刑辯律師的執(zhí)業(yè)倫理主要以忠誠(chéng)義務(wù)為其核心，但也需要對(duì)其內(nèi)涵進(jìn)行重新的調(diào)整。

應(yīng)當(dāng)加入“尊重委托人意志”的因素，使其與原先的“維護(hù)委托人利益”并重。在形成辯護(hù)思路后及時(shí)與委托人進(jìn)行溝通；發(fā)生分歧時(shí)將自己的理念進(jìn)行解釋，爭(zhēng)取讓其在排除知識(shí)領(lǐng)域空白后接受；無法調(diào)和后，應(yīng)當(dāng)征求其同意并在不損害其利益的前提下，退出辯護(hù)并解除委托關(guān)系。

對(duì)原有并列的“公益義務(wù)”進(jìn)行實(shí)質(zhì)改變，律師所承擔(dān)的是“消極的真實(shí)義務(wù)”，諸如不毀滅證據(jù)、威脅、唆使改變證言、作偽證等。而對(duì)于收集犯罪證據(jù)、發(fā)展犯罪事實(shí)等“積極的真實(shí)義務(wù)”不負(fù)有任何的保障。

四、刑辯律師執(zhí)業(yè)倫理的中國(guó)化問題

（一）現(xiàn)狀與困境

從教學(xué)視角下而言，多年來，關(guān)于律師執(zhí)業(yè)倫理的研究始終位于邊緣地帶，從學(xué)科上來說一直依附在法理學(xué)、訴訟法學(xué)等學(xué)科之間，沒有獨(dú)立的學(xué)科地位，更無法單獨(dú)招收該方向的研究生。

不僅如此，在學(xué)科建制上，有關(guān)法律執(zhí)業(yè)倫理的研究學(xué)會(huì)、專業(yè)雜志十分缺乏，并且在高校之中的研究機(jī)構(gòu)亦是鳳毛麟角。

（二）措施及突破

1.以高校法學(xué)教育為突破口

2017 年，法律職業(yè)倫理課程被教育部法學(xué)教學(xué)指導(dǎo)委員會(huì)確定為“本科生核心課程之一”，這一舉措無疑打破了先前法律職業(yè)倫理課程在法學(xué)院校中的邊緣地位，律師執(zhí)業(yè)倫理的研究不再是可有可無。因此，應(yīng)當(dāng)以此作為一大契機(jī)，隨著教學(xué)力量的需求，而完善學(xué)科建制，可以考慮獨(dú)立招收該方向的研究生，作為一個(gè)研究方向而吸收到學(xué)術(shù)界的研究精力投入。

2.做好理論與實(shí)踐間的銜接

高校在法律職業(yè)倫理課程上進(jìn)行更大投入時(shí)，還應(yīng)當(dāng)注意到法學(xué)教育與司法實(shí)踐的銜接問題。律師職業(yè)倫理問題對(duì)于本科生而言顯得較為遙遠(yuǎn)，因?yàn)槠湓诼蓭焾?zhí)業(yè)過程中才會(huì)出現(xiàn)此類問題，因此應(yīng)當(dāng)在教學(xué)中對(duì)實(shí)踐中的問題進(jìn)行關(guān)切，而避免其淪為空洞的理論。

3.消除隔閡，整合執(zhí)業(yè)倫理

就目前而言，我國(guó)的法律職業(yè)倫理呈現(xiàn)“三足鼎立”的隔離狀態(tài)，律師、法官、檢察官的職業(yè)倫理都分別由不同的機(jī)構(gòu)進(jìn)行負(fù)責(zé)，并且反映在不同的規(guī)范文件之中。

在司法實(shí)踐中所出現(xiàn)的“死磕派”律師以及庭外造勢(shì)的問題，其成因不僅與律師本身的倫理素養(yǎng)有關(guān)，也與在庭審中法官的自身行為存在關(guān)聯(lián)。在諸多實(shí)踐過程中，如果僅僅對(duì)律師本身進(jìn)行約束，則只考慮到了問題的一面，并不能從根本上觸及問題。

因此，應(yīng)當(dāng)從對(duì)律師、法官、檢察官三者的執(zhí)業(yè)倫理進(jìn)行統(tǒng)一，從整體上將法官、檢察官執(zhí)業(yè)倫理一同納入倫理研究視野內(nèi)，從根本上對(duì)中國(guó)律師執(zhí)業(yè)倫理問題進(jìn)行理解與應(yīng)對(duì)。

4.構(gòu)建透明化投訴機(jī)制

目前我國(guó)對(duì)于律師違反執(zhí)業(yè)倫理行為的調(diào)查均是非公開的，那么在此種情況下，對(duì)于普通民眾而言則完全不知情懲戒的情況，律師自然也不必?fù)?dān)心會(huì)對(duì)執(zhí)業(yè)產(chǎn)生何種不良影響。并且，在眾多刑事訴訟案件中，當(dāng)事人即使發(fā)現(xiàn)刑辯律師存在違反執(zhí)業(yè)倫理的行為，也不知如何投訴，由誰負(fù)責(zé)，更何況在現(xiàn)實(shí)中部分民眾并不了解律師協(xié)會(huì)的存在。[5]

基于此種情況，可以考慮賦予司法行政機(jī)關(guān)接受公眾投訴的權(quán)利，并在接受后轉(zhuǎn)交給律師協(xié)會(huì)進(jìn)行處理。與此同時(shí)，應(yīng)當(dāng)建立律師處罰公告與查詢制度，使懲戒具備威懾力與影響力。

五、結(jié)語

我國(guó)是一個(gè)法律職業(yè)后發(fā)展型國(guó)家，自1979 年恢復(fù)律師辯護(hù)制度以來的40 年間，隨著社會(huì)政治與經(jīng)濟(jì)制度的變革，刑辯律師執(zhí)業(yè)倫理經(jīng)歷了單一公益義務(wù)，公益、忠誠(chéng)雙核心，以忠誠(chéng)為主、公益為輔的融合結(jié)構(gòu)三個(gè)階段。刑辯律師執(zhí)業(yè)倫理亦在轉(zhuǎn)型之中逐漸改變內(nèi)涵延伸，適應(yīng)司法實(shí)踐現(xiàn)狀，最終促進(jìn)了律師道德秩序的建立，并于不斷反思發(fā)展中趨于公正與理性。