張弓長

2021 年中央經(jīng)濟工作會議指出“要正確認識和把握資本的特性和行為規(guī)律”“發(fā)揮資本作為重要生產(chǎn)要素的積極作用”，公司財務(wù)資助制度作為公司資本流動途徑由來已久，各個國家都在持續(xù)更新本土的法律以提供規(guī)范財務(wù)資助交易的最佳方案，進而改善本國的公司融資環(huán)境，充分發(fā)揮資本推動市場發(fā)展的積極作用。我國的公司法修訂也在推進之中，本次公司法修訂的內(nèi)容就包括改革資本市場，完善公司融資制度，保護投資者利益?！?〕參見《關(guān)于〈中華人民共和國公司法（修訂草案）〉的說明》，來源：https://view.inews.qq.com/a/20220131A0757S00，2022 年1 月15 日訪問。2021 年《中華人民共和國公司法（修訂草案）》正式引入財務(wù)資助制度，《中華人民共和國公司法（修訂草案）》（二次審議稿）（以下簡稱“公司法草案二審稿”）中予以保留，第163 條規(guī)定：“公司及其子公司不得為他人取得本公司的股份提供贈與、貸款、擔(dān)保以及其他財務(wù)資助。公司實施員工持股計劃或者金融機構(gòu)開展正常經(jīng)營業(yè)務(wù)的除外。為公司利益，經(jīng)股東會決議，或者董事會按照公司章程或者股東會的授權(quán)作出決議，公司可以為他人取得本公司或者其母公司的股份提供財務(wù)資助，但財務(wù)資助的累計總額不得超過已發(fā)行股本總額的百分之十。董事會作出決議應(yīng)當經(jīng)全體董事的三分之二以上通過。違反前兩款規(guī)定為他人取得本公司股份提供財務(wù)資助，給公司造成損失的，負有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任?！比魏畏芍贫鹊母镄禄蛘咭攵急仨毚_保其能夠適用于一定的實踐場景，有妥當?shù)膬r值取向，且該制度能夠和既存或擬配套的其他制度形成體系?！?〕參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究（第一冊）》，北京大學(xué)出版社2009 年版，第78 頁。對照這一標準，妥當?shù)墓矩攧?wù)資助制度既要確保制度的實踐運行，又要契合公司法中的資本制度體系?；诖?，本文從公司法草案二審稿第163 條出發(fā)，探尋我國公司財務(wù)資助制度的價值基礎(chǔ)，期冀對構(gòu)建完善的公司資本制度有所裨益。

一、我國公司財務(wù)資助制度的規(guī)范檢視

（一）我國公司財務(wù)資助制度的發(fā)展

1.填補組織法漏洞，結(jié)束形式混亂

從1993 年國家體改委印發(fā)的《到香港上市公司章程必備條款》，到2020 年修訂的《深圳證券交易所上市公司規(guī)范運作指引》，我國關(guān)于財務(wù)資助的規(guī)定散見于各類規(guī)范性文件中。這些規(guī)范性文件中的財務(wù)資助制度整體上呈現(xiàn)混亂狀態(tài)：制度的制定主體多樣，既包括證券交易所，又包含其他政府部門；〔3〕參見《關(guān)于進一步完善股票發(fā)行方式的通知》，證監(jiān)發(fā)〔1999〕94 號，1999 年7 月28 日；《關(guān)于印發(fā)〈國有控股上市公司（境內(nèi)）實施股權(quán)激勵試行辦法〉的通知》，國資發(fā)分配〔2006〕175 號，2006 年9 月30 日，等。規(guī)范的主體類型多樣，既包含上市公司，又包含保薦機構(gòu)和承銷商等?！?〕參見《上市公司證券發(fā)行管理辦法》中財務(wù)資助的規(guī)范對象是上市公司、保薦機構(gòu)和承銷商，甚至還有《關(guān)于印發(fā)〈保險公司章程指引〉的通知》中的保險公司。此外，這些規(guī)范性文件大多凸顯強烈監(jiān)管屬性，即不同的監(jiān)管部門各自基于不同的問題導(dǎo)向，分別出臺了不同的財務(wù)資助規(guī)定，從而通過對當時資本市場中的問題進行及時回應(yīng)，明確監(jiān)管意圖和導(dǎo)向，有效地向資本市場傳達信號。但需要注意的是，財務(wù)資助屬于公司法中的資本制度，監(jiān)管導(dǎo)向無法回應(yīng)其在組織法中的資本體系需求，其在組織法中的缺位顯然屬于組織法秩序漏洞。

公司法草案二審稿第163 條有效填補了這一制度缺漏，為司法實踐提供了直接的規(guī)范依據(jù)。就規(guī)范位階而言，《公司法》的權(quán)威性顯然高于各種規(guī)范性文件。在既往的財務(wù)資助的司法實踐中，主要關(guān)涉各類財務(wù)資助協(xié)議的效力判斷問題。其中大多數(shù)法院認為關(guān)于財務(wù)資助的相關(guān)規(guī)定屬于管理性禁止性規(guī)定，〔5〕參見山東省煙臺市中級人民法院（2019）魯06 民初145 號民事判決書，上海金融法院（2019）滬74 民初426 號民事判決書?！啊蹲C券發(fā)行與承銷管理辦法》系由中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布，其效力級別為部門規(guī)章，不屬于合同法第五十二條第五項規(guī)定的法律、行政法規(guī)范疇，不應(yīng)作為否定案涉《增級信用協(xié)議》效力的依據(jù)”，進而認可實質(zhì)財務(wù)資助交易的效力；〔6〕最高人民法院（2020）最高法民終1295 號民事判決書。甚至有法院認為財務(wù)資助是“吸引其他投資者參與公司經(jīng)營的激勵措施，不損害投資者合法權(quán)益。”〔7〕河南省商丘市中級人民法院（2018）豫14 民初403 號民事判決書。前述司法裁判要么援引的規(guī)范位階層級較低，要么直接對財務(wù)資助制度的性質(zhì)作出界定，忽略了其背后的價值基礎(chǔ)。而草案二審稿第163 條將會直接扭轉(zhuǎn)當前各類監(jiān)管規(guī)范混亂的局面，為司法實踐提供直接裁判依據(jù)。

2.明晰民事賠償責(zé)任機制

公司法草案二審稿第163 條采取了原則禁止和例外決議允許的模式，嚴格禁止財務(wù)資助行為，顯然并不能全面兼顧公司利益，而例外允許能夠滿足正當財務(wù)資助交易的進行。這一模式明顯受到英國、新加坡等其他司法轄區(qū)的影響，例如，英國自1985 年基于其本國的實踐需求開始實施漂白模式?！?〕See P.Wood, Comparative Law of Security Interests and Title Pinance, Sweet & Maxwell, 2007, p.358.而在財務(wù)資助制度正式進入公司法草案之前，財務(wù)資助規(guī)范性文件嚴重缺乏懲戒性。例如，《上市公司證券發(fā)行管理辦法》第73 條中規(guī)定的懲戒措施為責(zé)令改正、警告、罰款等，這些行政處罰的威懾效果有限，導(dǎo)致各類規(guī)范性文件中的懲戒措施虛置，僅具備形式功能，并不能實質(zhì)威懾。任何制度的實施效果都離不開合理的責(zé)任配置，而行政責(zé)任顯然無法充分引導(dǎo)董監(jiān)高積極履職。公司法草案二審稿第163 條第3 款規(guī)定的責(zé)任機制能夠更為直接明確地推動董監(jiān)高積極履職。

（二）對公司法草案中公司財務(wù)資助制度的檢視

1.例外允許對原則禁止的侵蝕

就公司法草案二審稿第163 條第1 款而言，其所采用的“不得”的語言表述展現(xiàn)了立法者對財務(wù)資助的態(tài)度。法律規(guī)范通常包括任意性規(guī)范和強行性規(guī)范，“不得”即意味著對行為空間的最大限度壓縮，當然屬于強行性規(guī)范?！?〕參見朱慶育：《民法總論》（第2 版），北京大學(xué)出版社2016 年版，第50-56 頁。進一步而言，“不得”通常用于禁止性規(guī)范的情形，禁止是指“對行為人行動范圍的否定性限制”?！?0〕易軍：《“法不禁止皆自由”的私法精義》，載《中國社會科學(xué)》2014 年第4 期，第123 頁。第2 款規(guī)定了可以進行財務(wù)資助的例外決議允許情形（不同于第1款的除外規(guī)定）。如果公司想實施財務(wù)資助行為，那么其必須從公司的利益出發(fā)，并經(jīng)由股東會或董事會決議。由此帶來的問題是，立法者是想明確表達對財務(wù)資助的禁止，還是間接導(dǎo)向經(jīng)由決議的財務(wù)資助行為？依據(jù)司法適用中的“沙堆原理”或者“滑動標尺理論”，〔11〕參見［德］迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001 年版，第542 頁；武騰：《顯失公平規(guī)定的解釋論構(gòu)造——基于相關(guān)裁判經(jīng)驗的實證考察》，載《法學(xué)》2018 年第1 期，第126 頁。對于原則禁止和例外允許動態(tài)判定，顯然原則禁止所需的證明難度高于例外允許，在例外允許的條件相對具體，且更容易被判定時，就會推動公司在進行財務(wù)資助交易時依據(jù)草案第163 條第2 款的規(guī)定執(zhí)行相應(yīng)的決議程序，并且聲明交易符合公司利益。據(jù)此，第1 款中的原則性禁止僅起到了指引和宣示作用，在實質(zhì)上形成財務(wù)資助交易必須符合第2 款程序規(guī)定的局面。就此而言，關(guān)于財務(wù)資助的禁止條款存在被虛置的可能。

此外，關(guān)于草案二審稿第163 條第1 款和第2 款的關(guān)系，其應(yīng)當屬于同一法條不同條款之間的原則和例外關(guān)系。采取這一規(guī)定方式可以實現(xiàn)法規(guī)范體系的完整性，但是鑒于原則性規(guī)定較為模糊，而例外規(guī)定相對具體明確，那么相較于原則規(guī)定，例外規(guī)定就會被更多地運用于交易實踐中。而例外規(guī)定本身作為“破壞因素”，在對其進行解釋適用的過程中難免損及法律的安定性。人們并非總是能夠理性地精準把握例外解釋的分寸，長此以往，“則原則一步一步退縮，最終會導(dǎo)致因例外而顛覆原則，因限制而動搖根本的狀況”。〔12〕易軍：《原則／例外關(guān)系的民法闡釋義》，載《中國社會科學(xué)》2019 年第9 期，第81 頁?！盀楣纠妗笨梢赃M行財務(wù)資助，在實質(zhì)上侵蝕了原則性禁止財務(wù)資助的宣示空間，即任何財務(wù)資助交易都可以基于公司利益而得以實施，因為精巧的律師或者其他人員總會將其交易歸于公司利益的范疇，由此，“我們總會遇到兩個相關(guān)聯(lián)的障礙。第一個障礙是我們對于事實的無知；第二個障礙是我們對于目標的相對不確定。”〔13〕［英］哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006 年版，第123 頁。

2.例外允許財務(wù)資助的廣泛不確定性

通常，例外規(guī)定應(yīng)當被嚴格解釋以確保其適用空間的有限性，從而維持原則性禁止的價值。但就草案二審稿第163 條第2 款而言，財務(wù)資助制度的不確定性表現(xiàn)在兩個方面：一是財務(wù)資助本身的界定模糊不清；二是“為公司利益”的財務(wù)資助包含了極大的解釋空間。

立法者在規(guī)定財務(wù)資助的內(nèi)涵時采取了列舉方式，即贈與、貸款、擔(dān)保和其他方式。雖然此種立法技術(shù)可以保持開放性，進而為未來保留規(guī)制空間，但其將帶來界定模糊的問題，即其他財務(wù)資助方式所指為何的問題。法律的專業(yè)語言并非自然科學(xué)語言，因此其無法擺脫語言的特性——多樣性和多變性。規(guī)則表述簡潔性的要求同樣是采用不確定法律概念的成因?！捌浣Y(jié)果，造成在法律規(guī)定之探求（解釋或補充）上，或不認識法律之規(guī)范功能，而拘泥于文字，無視于法律規(guī)定所欲實現(xiàn)之價值；或雖欲不拘泥于文字，卻沒有擺脫法律文義之束縛，探求隱藏于其中之價值的能力?！薄?4〕黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007 年版，第81 頁。

公司法草案二審稿第163 條第2 款中包含了雙重不確定法律概念，在財務(wù)資助本身范疇不確定的基礎(chǔ)上，又引入了“公司利益”的考量，那么法官面臨的首要問題便是判斷究竟什么是“公司利益”。如果財務(wù)資助的規(guī)制基礎(chǔ)是資本維持原則，那么公司利益的具體面向是財務(wù)資助交易是否導(dǎo)致資本從公司轉(zhuǎn)移到其股東（以股東身份），從而損害或可能損害公司債權(quán)人的利益。如果該規(guī)則的規(guī)制重心是董事的信義義務(wù)，那么利益的具體面向就是公司及其相關(guān)者（包括雇員、債權(quán)人和股東）的利益?！?5〕See Wai Yee WAN, “Financial Assistance : The Case for Re-Examining Section 76 of the Companies Act”, 19 Singapore Academy of Law Journal 80, 92 （2007）.這當然存在不確定性，因為不同的具體利益面向決定了財務(wù)資助是否可以進行。就此而言，彈性空間之所在即司法自由裁量之所在，財務(wù)資助交易的司法判斷負擔(dān)顯而易見。

二、公司財務(wù)資助制度的價值面向

公司財務(wù)資助制度的初始價值面向是資本維持，隨著資本維持原則的低效和僵化，一概禁止財務(wù)資助，甚至排除了正當交易，因此，大多司法轄區(qū)采行資本維持和清償能力模式混合的價值面向。

（一）單一價值面向：資本維持

財務(wù)資助制度最早可見于意大利1882 年《商法典》第144 條第1 款的規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，禁止董事會成員為了公司的利益收購其所持有的公司股份。這一禁止是全面禁止，在任何情況下都不允許支付任何款項。〔16〕See Peter Podgorelec, “Financial Assistance Prohibition in Stock Corporation Law–Merely an Anti-Avoidance Rule or an Independent Meaning in the System of Capital Maintenance”, 74 Pravnik 33, 37 （2019）.第一次世界大戰(zhàn)后，英國的格林尼委員會（Greene Committee）在審查1908 年公司合并法令時，收到了大量前股東關(guān)于被他人利用本公司的財產(chǎn)收購本公司的投訴。格林尼委員會認為這一交易實踐非常不恰當，將會導(dǎo)致嚴重的公司資產(chǎn)濫用，實質(zhì)上屬于公司收購自己的股份，因此提議應(yīng)當在法律上禁止公司為收購自己的股份提供財務(wù)資助，這一規(guī)則最終在1929 年公司法中得以明確。德國在1930 年的判例中也確定了禁止財務(wù)資助，禁止公司通過提供貸款或者擔(dān)保的方式來獲取其股份?！?7〕See Peter Podgorelec, “Financial Assistance Prohibition in Stock Corporation Law–Merely an Anti-Avoidance Rule or an Independent Meaning in the System of Capital Maintenance”, 74 Pravnik 33, 37 （2019）.歐洲經(jīng)濟共同體關(guān)于禁止財務(wù)資助制度的規(guī)定始于1973 年英國加入歐洲經(jīng)濟共同體，在英國的要求下禁止財務(wù)資助制度被規(guī)定于“第二理事會指令”。〔18〕歐洲經(jīng)濟共同體于1976 年12 月13 日發(fā)布了關(guān)于協(xié)調(diào)保障措施的第二項理事會指令，這些指令的目的是保障成員國和其他人的利益。關(guān)于財務(wù)資助的規(guī)定具體可見該指令的第58 條第2 款，不同的歐盟成員在將這一規(guī)定本土化的過程中，存有諸多差異：在主體限制方面，有的歐洲國家將其適用于公眾公司，有的國家將其適用于私人公司，如荷蘭；在適用范疇方面，還有的國家將其適用于限制目標公司為其子公司提供財務(wù)資助，有的國家將其適用于限制獲取母公司股份的情形，如丹麥；在違反該制度的責(zé)任方面，有的國家明確規(guī)定了包含刑事責(zé)任在內(nèi)的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則，有的國家則沒有規(guī)定明確的責(zé)任。See Kees Hooft, “The Financial Assistance Prohibition: Origins, Evolution, and Future”, 8 European Company Law 157, 158 （2011）.其他國家和地區(qū)亦在本國的公司法中規(guī)定了禁止財務(wù)資助制度，如新加坡、澳大利亞、新西蘭以及南非等。

禁止財務(wù)資助制度的正當性在于提供財務(wù)資助與公司回購自有股份具有相同的效果，有違實際財產(chǎn)之充實。一方面，收購自己股份需要在收購時立即提供資本。另一方面，在緊急情況下，公司不能通過出售自己股份來彌補或平衡借貸給股東的資金。財務(wù)資助的資本支出不同于公司的其他資本支出，因為如果獲取財務(wù)資助的一方不能償還，并且其資產(chǎn)主要表現(xiàn)為提供資金的公司的股份，那么提供財務(wù)資助的公司獲得補償?shù)姆绞街荒苁谦@取其自有股份。財務(wù)資助將導(dǎo)致把自有股份納入公司資產(chǎn)，使公司面臨與直接收購自有股份相同的風(fēng)險。〔19〕See Oechsler, Die Anderung der Kapitalrichtilinie und der Rickerwerb eigener Aktien, ZHR, 2006, p.87.這是因為當公司陷入財務(wù)困境時，其收到的股份價值可能會顯著減少甚至為零?！?0〕See Seibt, Gliubigerschutz bei Anderung der Kapitalstruktur durch Erhohung des Fremdkapitalanteils （Leveraged Recapitalization/Leveraged Buy Out）, ZHR, 2007, p.300.因此，應(yīng)當基于資本維持原則對財務(wù)資助采取禁止態(tài)度。

此外，在通過擔(dān)保提供財務(wù)資助的情形中，為獲得自有股份提供貸款或擔(dān)?？赡軐?dǎo)致向股東變相分配或虛增資本。虛增資本的風(fēng)險在認購已發(fā)行股份的財務(wù)資助的情形下尤為明顯，因為股本的增加不構(gòu)成公司資產(chǎn)的實際增加。公司為欲獲取其股份的第三人提供擔(dān)保并不意味著現(xiàn)金的即時流出，只有在接受財務(wù)資助的人違約后對公司強制執(zhí)行擔(dān)保，才會記錄為現(xiàn)金流出?！?1〕See Giovanni Strampelli, “Rendering （Once More）the Financial Assistance Regime More Flexible”, 9 ECFR 530, 535 （2012）.此時，通過執(zhí)行擔(dān)保人公司的股份來償還股東的債務(wù)，實際上構(gòu)成變相將公司資產(chǎn)分配給股東。財務(wù)資助還會導(dǎo)致公司資產(chǎn)構(gòu)成變化，增加公司的資本風(fēng)險。當公司為購買自己的股份提供借貸時，該股份并不計入公司資產(chǎn)。在公司的資產(chǎn)負債表中，給他人提供的財務(wù)資助的金額將被貸款項下的債權(quán)所取代?！?2〕See Massimo Miola, “Legal Capital and Limited Liability Companies: The European Perspective”, 2 ECFR 413, 453 （2005）.財務(wù)資助的風(fēng)險水平取決于貸款金額得到償還的可能性，甚至可能導(dǎo)致公司面臨第三方破產(chǎn)的風(fēng)險。

基于以上考慮，財務(wù)資助傳統(tǒng)上被視為更一般的資本維持原則的部分制度體現(xiàn)，從而被禁止。資本維持原則旨在確保除正常經(jīng)營過程外，公司資產(chǎn)不會枯竭或減少，從而損害債權(quán)人的利益，因為他們理論上只能依靠公司的資產(chǎn)來支付公司的債務(wù)。實際上，當一家公司做出影響其財務(wù)結(jié)構(gòu)的決定時，股東和債權(quán)人之間存在潛在的利益沖突。通過財務(wù)資助，對接受資助方的資助可以被視為對潛在股東的分配，進而導(dǎo)致可用于償付債務(wù)的資產(chǎn)被稀釋。〔23〕See ANM Sulaiman, A Cross-Jurisdictional Study of Financial Assistance Provisions and Proposals– Convergence of Concepts?（Sept.18, 2008）, LAWASIA Journal-Journal of the Law Association for Asia and the Pacific, https://ssrn.com/abstract=1269922.依據(jù)《關(guān)于〈中華人民共和國公司法（修訂草案）〉的說明》，我國公司法中對財務(wù)資助進行規(guī)范的目的在于強化董事、監(jiān)事和高級管理人員維持公司資本充實的責(zé)任，由此可見，立法者同樣把資本維持作為我國禁止財務(wù)資助制度的價值面向。

（二）混合價值面向：資本維持和償付能力模式

在財務(wù)資助制度的交易實踐中，嚴格禁止也招致許多市場上的抱怨。禁止財務(wù)資助規(guī)則對粗心而未能注意到的公司來說是一個陷阱，直接給這種交易設(shè)置制度障礙，甚至挫敗完全合理和明智的交易。事前能夠注意到財務(wù)資助制度的公司往往需要花費不成比例的時間和金錢來規(guī)劃交易，以避免違反禁令，在精明的公司金融專家和律師的幫助下，他們通常能夠繞過規(guī)則障礙達成交易。〔24〕See Christoph Kuhner, The Future of Creditor Protection Through Capital Maintenance Rules in European Company Law – An Economic Perspective, Legal Capital in Europe, edited by Marcus Lutter, De Gruyter, 2006, pp.341-364.此外，財務(wù)資助制度能夠助益于公司治理的優(yōu)化，例如，引進優(yōu)秀的管理者以優(yōu)化公司治理結(jié)構(gòu)。經(jīng)由財務(wù)資助，董事們可以通過引入新股東（由他們選擇）或加強控股股東的地位來優(yōu)化股權(quán)結(jié)構(gòu)。各個司法轄區(qū)顯然意識到了嚴格禁止財務(wù)資助的制度弊端，在本國或地區(qū)的公司法修訂中紛紛作出改變。歐洲基于對資本維持原則的批評，在2006 年第二公司法指令的修訂中，允許公眾公司在限定條件下接受財務(wù)資助，即在禁止財務(wù)資助制度外規(guī)定了相應(yīng)的例外情形，例外情形中的條件之一就是要求董事會提供財務(wù)資助的償付能力測試報告。大多國家分別作出了相應(yīng)的修訂，即便是嚴格遵循禁止財務(wù)資助制度的德國也作出了相應(yīng)的修改。〔25〕See J.Rakob, “Germany, Annex - Limitations on Granting and Holding Security under German Law”, in Eva-Maria Kieninger& Harry C.Sigman, Cross-Border Security over Tangibles, Sellier.European Law Publ., 2007.新西蘭1993 年公司法中同樣采用了償付能力測試標準，其中就包含了董事會作出符合償付能力標準的聲明；〔26〕See New Zealand Companics Act, SS 76（1）, 78, 80, 107, 108 （1993）.新加坡在2005 年公司法修訂中要求所有的董事作出公司進行財務(wù)資助滿足償付能力測試的聲明?！?7〕See Singapore Companies Act, S.76（2006）.

總之，就世界范圍內(nèi)的公司法改革而言，大多數(shù)國家或地區(qū)普遍采取了資本維持和清償能力模式混合的價值面向，放松了對財務(wù)資助的限制，擴張了例外允許財務(wù)資助的適用范圍，并且基本都選取了基于償付能力模式的例外機制，力圖實現(xiàn)財務(wù)資助交易和債權(quán)人利益保護的平衡。財務(wù)資助并不僅僅是一個監(jiān)管或管制問題，同時也是董事基于公司利益所作出的決策問題，公司利益和債權(quán)人保護處于同等重要的地位?！?8〕See Keith Fletcher, “Financial Assistance Around the Pacific Rim”, 6 Oxford U. Commw. L.J.157，174 （2006）.這就必須區(qū)分有益的財務(wù)資助和潛在危險的財務(wù)資助，進而決定了在機制安排上既要兼顧允許財務(wù)資助的情形，也要通過體系規(guī)制消除不良財務(wù)資助的潛在危險?！?9〕See Keith Fletcher, “Financial Assistance Around the Pacific Rim”, 6 Oxford U. Commw. L.J.157，175 （2006）.因此，應(yīng)當允許公平的、能夠?qū)崿F(xiàn)債權(quán)人保護的財務(wù)資助。我國也曾采取混合價值面向，監(jiān)管機構(gòu)于2020年修訂的《深圳證券交易所上市公司規(guī)范運作指引》中就體現(xiàn)了資本維持和償付能力模式混合的價值面向，但公司法草案最終仍舊轉(zhuǎn)向了資本維持單一價值面向。此外還應(yīng)看到，各個國家在基于償付能力放松管制的同時，仍有一些問題沒有解決，其中最為重要并且一直處于爭議之中的就是財務(wù)資助的范疇界定問題。大多國家采取了列舉的方式來定義財務(wù)資助以及準許的例外情形。

三、我國公司財務(wù)資助制度的價值基礎(chǔ)矯正

公司財務(wù)制度正式成為公司法規(guī)范表明立法者完善公司資本制度、推動公司法現(xiàn)代化的意圖。資本維持的價值面向因其過于保守飽受詬病，與之對應(yīng)的是實踐中財務(wù)資助行為頻繁發(fā)生，基于上交所的有效數(shù)據(jù)，2015 年至2019 年發(fā)生了275 次資助交易行為，〔30〕參見干勝道等：《上市公司財務(wù)資助：現(xiàn)狀、動機與治理——以上交所為例》，載《財會月刊》2022 年第8 期，第31 頁。這足以表明我國公司法草案中呈現(xiàn)的原則禁止并非最佳選擇。此外，財務(wù)資助制度價值面向的矯正還需要最大程度降低財務(wù)資助中所包含的不確定性。

（一）采行單一價值面向：清償能力模式

1.資本維持和財務(wù)資助的關(guān)聯(lián)微弱

前文論及，公司法草案二審稿第163 條背后的基礎(chǔ)價值是資本維持制度。資本維持的核心要義在于防止公司與股東之間不當?shù)馁Y本交易?！?1〕See Bayless Manning & James Hanks, Legal Capital, The Foundation Press, 2013, p.25.轉(zhuǎn)引自劉斌：《認真對待公司清償能力模式》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2021 年第4 期，第178 頁。資本維持并非資本不得減損，“而是禁止公司將資本非法返還給股東”?！?2〕張保華：《資本維持原則解析——以“維持”的誤讀與澄清為視角》，載《法治研究》2012 年第4 期，第67 頁。就此而言，資本維持的核心要義在于防止公司和股東之間進行不正當?shù)幕蛘卟还降馁Y本交易，使股東獲得公司資產(chǎn)?！?3〕參見劉斌：《認真對待公司清償能力模式》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2021 年第4 期，第179 頁。資本維持理論的前提是，發(fā)起人通過出資成立公司后，對應(yīng)的出資只能用于企業(yè)經(jīng)營目的。因此，資本維持規(guī)則對向股東返還資本作出了限制。該規(guī)則適用于有限公司，因為這些公司的股東在個人責(zé)任方面受限于他們對公司的出資數(shù)額。但對資本返還的限制并不適用于無限公司，因為其股東在清算時有責(zé)任支付清償公司債務(wù)所需的任何費用。尤其是在放松財務(wù)資助管制的前提下，資本維持制度似乎與財務(wù)資助之間的距離更遠?？梢姡Y本維持原則無法滿足不同公司類型的規(guī)制差異。

此外，資本維持制度的主要要素在禁止財務(wù)資助制度中并不明顯。如果禁止財務(wù)資助是為了保護公司資本，那么如果財務(wù)資助的資金并不來自公司基礎(chǔ)資本，它就不會起作用。盡管公司資本與公司利益緊密關(guān)聯(lián)，公司利益是有關(guān)公司的任何交易的核心，債權(quán)人利益當然屬于公司利益的范疇，除非公司保留足夠的資源來滿足當前債權(quán)人的要求，否則不應(yīng)允許這種財務(wù)資助。〔34〕See Keith Fletcher, “Financial Assistance Around the Pacific Rim”, 6 Oxford U. Commw. L.J.157, 174 （2006）.早在1962 年，英國的詹金斯委員會（Jenkins Committee）就批判了將財務(wù)資助和公司資本維持相關(guān)聯(lián)的做法。如果被資助方缺乏信譽，那么財務(wù)資助可能會導(dǎo)致公司財產(chǎn)流失并增加債權(quán)人和中小股東的風(fēng)險。在所有情況下，股東、債權(quán)人以及公司利益都有可能被考慮在內(nèi)。然而，基于公司代理機制，債權(quán)人卻很少在決策過程中被賦予特定的功能?？梢哉f，除非能夠基于特定的價值基礎(chǔ)為股東和債權(quán)人提供公平的保護，以防止董事可能采取錯誤的行動，否則制度的設(shè)定應(yīng)重點考慮保護債權(quán)人利益?！?5〕See Keith Fletcher, “Financial Assistance Around the Pacific Rim”, 6 Oxford U. Commw. L.J.157，175 （2006）.但是資本維持制度無法準確地把握公司的經(jīng)營狀況，“無法解決債權(quán)人的三大困擾：公司現(xiàn)金流動的侵蝕、公司額外債務(wù)的增加以及創(chuàng)設(shè)擔(dān)保措施或其他優(yōu)先順位的債權(quán)”。〔36〕See Bayless Manning & James Hanks, Legal Capital, The Foundation Press, 2013, p.91.轉(zhuǎn)引自劉斌：《認真對待公司清償能力模式》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2021 年第4 期，第181 頁。如果禁止財務(wù)資助制度作為資本維持制度的擴展，則存有資本維持制度規(guī)制不足和規(guī)制失當?shù)娘L(fēng)險，實質(zhì)上兩者之間的關(guān)聯(lián)較為微弱。

2.轉(zhuǎn)向單一清償能力模式

資本維持的單一價值面向?qū)е挛覈痉▽Y本流出的規(guī)范“寬嚴失當”，其并非保障債權(quán)人利益的核心制度?！?7〕參見馮果：《論公司資本三原則理論的時代局限》，載《中國法學(xué)》2001 年第3 期，第18 頁；劉斌：《認真對待公司清償能力模式》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2021 年第4 期，第188 頁。資本維持并不能防止破產(chǎn)的發(fā)生，也不能確保足夠的資本額，它僅在極少數(shù)的情形下才能發(fā)揮作用?！?8〕E.WyMeersch, Reforming the Second Company Law Directive （November 2006）, Financial Law Institute Working Paper No.WP2006-15,（Jan.18, 2007）, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=957981.清償能力模式才是現(xiàn)代組織法中資本規(guī)制的應(yīng)有價值面向，其核心在于償付能力，不同于資本維持下的穩(wěn)定性，而是凸顯為流動性。法律應(yīng)該關(guān)注利害攸關(guān)的核心風(fēng)險，即公司的破產(chǎn)，因為這是債權(quán)人唯一無法得到償付的情形。那么債權(quán)人更關(guān)心公司的償付能力，而不是公司股本的保全?！?9〕See Maisie Ooi, “The Financial Assistance Prohibition: Changing Legislative and Judicial Landscape”, Sing. J. Legal Stud.135, 141 （2009）.歐洲大量的研究報告同樣對資本維持作為實現(xiàn)債權(quán)人保護的有效工具進行了批評。歐盟公司法專家高級別小組支持取消最低資本要求，并建議依靠償付能力測試（資產(chǎn)負債表或凈資產(chǎn)測試和流動性測試）的方式來實現(xiàn)保護債權(quán)人和（少數(shù)）股東的目標?！?0〕See Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe, https://www.ecgi.global/sites/default/files/report_en.pdf, accessed May 29, 2022.正因為如此，嚴格堅持資本維持的國家轉(zhuǎn)向了混合模式，即資本維持和清償能力融合的模式?；旌蟽r值面向的弊端在于，法官需要在判定其是否屬于例外允許情形時難免徘徊，而財務(wù)資助概念本身的不確定性大大增加了法官的思維負擔(dān)，其要么耗費時間作出低效的判斷，要么直接裁量禁止或允許，這與財務(wù)資助規(guī)范的制度初衷相悖。應(yīng)當盡量避免立法上的猶疑和徘徊，對制度的折中最終會破壞法律體系的穩(wěn)定性。

“資本維持模式偏重事前規(guī)制，清償能力模式則重在事后規(guī)制。資本維持模式通過設(shè)定實現(xiàn)的法定標準，防止分配或變相分配行為的發(fā)生；清償能力模式則通過嚴格的事后責(zé)任促進董事會商事決策更加審慎、謹慎?！薄?1〕劉斌：《認真對待公司清償能力模式》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2021 年第4 期，第180 頁。就財務(wù)資助而言，資本維持主要體現(xiàn)為決議機制的設(shè)定和資助金額的限定，但是為公司利益的限定又決定了資本維持原則的模糊性，如果保護債權(quán)人是法律關(guān)注的重點，那么就應(yīng)當從資本維持轉(zhuǎn)向清償能力模式，在財務(wù)資助交易后必須有足夠的資產(chǎn)。〔42〕See ANM Sulaiman, A Cross-Jurisdictional Study of Financial Assistance Provisions and Proposals–Convergence of Concepts?（Sept.18, 2008）, LAWASIA Journal-Journal of the Law Association for Asia and the Pacific, https://ssrn.com/abstract=1269922.清償能力標準較為靈活，并且這一資產(chǎn)信用的邏輯更能適應(yīng)財務(wù)資助的交易需求。〔43〕參見王毓瑩：《公司法規(guī)范變革的六大重要視角》，載《中國法律評論》2020 年第3 期，第137 頁。國外亦有相當多的學(xué)者建議廢除最少資本維持原則并替代以更為有效的清償能力測試制度，從而實現(xiàn)對債權(quán)人的利益保護?！?4〕See Rüdiger Veil, “Capital Maintenance Chapter”, in Marcus Lutter, Legal Capital in Europe, De Gruyter, 2006.

（二）放松財務(wù)資助，降低制度的不確定性

在確定清償能力模式單一價值面向后，當然意味著應(yīng)當放松財務(wù)資助，無須在規(guī)范配置中通過“不得”明確禁止，僅需依據(jù)清償能力測試，通過相應(yīng)的決議程序，決定財務(wù)資助行為的實施與否。這一放松的體系效應(yīng)還在于，可以最大程度地削減財務(wù)資助這一概念的不確定性。

如果依舊采取例外準許的規(guī)制方式，鑒于財務(wù)資助本身就包含了極大的不確定性，在交易實踐中很難明確界定允許的或不允許的情形。從演進趨勢來看，大多數(shù)司法管轄區(qū)的財務(wù)資助條款，看起來不再像是為了回應(yīng)格林委員會所關(guān)注的問題而引入的規(guī)則。起初簡單的禁令變得越來越長，越來越復(fù)雜，很大程度上模糊了其最初目的。盡管例外允許解決了原則禁止中存在的問題，但造成了進一步的困難，亦未能提供明確的政策方向，導(dǎo)致代價高昂的不確定性。〔45〕See Maisie Ooi, “The Financial Assistance Prohibition: Changing Legislative and Judicial Landscape”, Sing. J. Legal Stud.135, 137 （2009）.我國公司法草案二審稿第163條通過“為公司利益”這一技術(shù)表達避免了冗雜羅列允許情形的弊端，但其同樣帶來相當?shù)牟淮_定性。消除這種不確定性的方式有二：一個是直接取消禁止規(guī)定，允許財務(wù)資助，但是需要進行體系化的制度結(jié)構(gòu)安排；另一個是對草案二審稿第163 條第1 款的規(guī)定進行限縮解釋，將“不得”財務(wù)資助限制在合理的范圍內(nèi)，但是這同樣會增加法官的裁判負擔(dān)。抉擇何種方式都必須將財務(wù)資助制度置于當前中國公司資本制度體系下進行整體考量，如果沒有明確的目的，或者其本身的范圍過于寬泛，甚至有其他制度來協(xié)同解決財務(wù)資助問題，那么對于它的嚴格限制應(yīng)當被取消。因為任何公司進行的所有交易都會使其處于某種程度的風(fēng)險之中，除非通過評估意外風(fēng)險發(fā)生的可能性及其帶來的威脅的重要程度來進行判斷，否則損害發(fā)生的標準設(shè)置不可能對財務(wù)資助禁令的范圍提供任何真正的限制。全面允許財務(wù)資助并不違反公司法草案二審稿第163 條中的隱含意旨，既鼓勵基于公司利益的財務(wù)資助，不會帶來財務(wù)資助的泛濫，因為相應(yīng)的決議程序和董事的信義義務(wù)能夠提供補充。

公司法草案并未直接回應(yīng)有限責(zé)任公司的財務(wù)資助問題，公司法草案二審稿將關(guān)于公司對外投資、擔(dān)保的規(guī)則置于總則部分（第15 條），由于其并沒有限制對外投資或擔(dān)保的目的，即意味著立法者并不限制有限責(zé)任公司的財務(wù)資助。這就意味著有限公司的財務(wù)資助和股份公司的財務(wù)資助需要適用不同的規(guī)制標尺，有限公司的財務(wù)資助交易需要符合公司法草案二審稿第15 條的規(guī)定，僅需股東過半數(shù)表決權(quán)通過即可，資助比例受到公司章程的限定，沒有明確的法定限制。實際上，英國詹金斯委員會曾經(jīng)設(shè)想取消對財務(wù)資助的禁止規(guī)定，對所有的公司均適用相同的財務(wù)資助規(guī)范，〔46〕Modern Company Law for a Competitive Economy: Developing the Framework : a Consultation Document from the Company Law Review Steering Group, Department of Trade and Industry, 2000.但其可能出于其公司法改革必須和歐盟公司法指令保持一致的考慮，沒有進行區(qū)分對待?？梢?，對不同的公司類型進行區(qū)分對待，更多的是法政策考量和立法體系協(xié)調(diào)的因素。即便要在事后保護債權(quán)人利益，破產(chǎn)法規(guī)范才是最能對債權(quán)人利益產(chǎn)生影響的場域。如果要在公司法中將債權(quán)人保護的過濾機制前移，那么就無須設(shè)置禁止性規(guī)定，只需要確保事前機制的配置妥當即可。

那么，是否應(yīng)當全面取消財務(wù)資助的規(guī)定？顯然，取消財務(wù)資助制度可能會導(dǎo)致前端機制（例如股東或董事批準、信息披露義務(wù)和償付能力測試），被后端機制（董事責(zé)任制度、董事會決議無效或破產(chǎn)法）所取代?！?7〕See Giovanni Strampelli, “Rendering （Once More）the Financial Assistance Regime More Flexible”, 9 ECFR 530, 533 （2012）.后端機制顯然需要交由司法裁判進行判斷，司法效率和法官的自由裁量同樣會在某種程度上減損財務(wù)資助的價值。并且實踐中已經(jīng)有公司因提供財務(wù)資助而直接進入破產(chǎn)程序的情形，〔48〕See ASIC.v.Adler & Ors ［2002］NSWSC 171.因此應(yīng)當在采行清償能力模式的價值面向、允許財務(wù)資助的同時，將各種過濾機制前置以發(fā)揮作用、阻止不正當?shù)呢攧?wù)援助。此外，依據(jù)草案二審稿第163 條，違反其第1 款中的禁止性規(guī)定的財務(wù)資助并不導(dǎo)致無效。組織法中包含不得的規(guī)定，通常都被認定為管理性禁止性規(guī)定而非效力性禁止性規(guī)定，這就決定了違反財務(wù)資助行為的違法成本不足以形成阻卻。盡管可以通過后端責(zé)任機制進行威懾，但是這一責(zé)任機制的實現(xiàn)通常以司法的低效為代價。財務(wù)資助中的司法低效主要由于法官需要判斷是否屬于財務(wù)資助，然后判斷是否給公司造成損失，還需要識別負有責(zé)任的董監(jiān)高。為了避免給后端的司法機制造成過重的裁判負擔(dān)，同樣對放松財務(wù)資助提出要求。這也表明，后端司法機制的規(guī)制重心由判定違反禁止性規(guī)范而產(chǎn)生的責(zé)任轉(zhuǎn)向未經(jīng)決議或決議瑕疵而產(chǎn)生的責(zé)任。這一轉(zhuǎn)向既可以避免后端司法機制過載導(dǎo)致的裁判效率低下，又可以維持整個財務(wù)資助制度的規(guī)制重心。

四、我國公司財務(wù)資助制度改進的協(xié)同機制

法律制度的體系化對于商事交易和商事立法的科學(xué)性至關(guān)重要?！?9〕See Gunther A.Weiss, “The Enchantment of Codification in the Common-Law World”, 25 Yale J.Int’l L.435, 454-458 （2000）.體系化絕非簡單的板塊拼接，〔50〕參見孫憲忠：《我國民法立法的體系化與科學(xué)化問題》，載《清華法學(xué)》2012 年第6 期，第57 頁。而是需要公司法律制度依據(jù)商事交易的邏輯形成內(nèi)在和諧統(tǒng)一的系統(tǒng)?！?1〕參見孫憲忠：《我國民法立法的體系化與科學(xué)化問題》，載《清華法學(xué)》2012 年第6 期，第47 頁。在價值面向確定后，應(yīng)當就財務(wù)資助的前端和后端的過濾機制作出安排，確保實現(xiàn)公司治理和資本制度之平衡。前端機制的目標在于確保財務(wù)資助行為的妥當實施，后端補救機制配置需要明確財務(wù)資助的范疇和違規(guī)進行財務(wù)資助交易的責(zé)任承擔(dān)，進而實現(xiàn)財務(wù)資助制度在組織法體系上的完善。

（一）前端：決議機制

1.雙層和單層決議機制

《深圳證券交易所上市公司規(guī)范運作指引》中規(guī)定的財務(wù)資助的進行需要雙層決議機制，即將不同情形下的財務(wù)資助的決定權(quán)分別配置給股東會和董事會?；诓煌Y助金額的差序決議機制，其背后的考量是財務(wù)資助金額給公司經(jīng)營所帶來的重大風(fēng)險，在交易行為風(fēng)險較大時，交由股東會決議更能凸顯對股東利益的保護。反觀本次公司法修訂的立法意蘊，公司法草案二審稿第163 條規(guī)定財務(wù)資助由股東會決議或者授權(quán)董事會決議，這意味著可以經(jīng)由單一決議機制，也可以由股東會基于特定資助金額授權(quán)董事會決議，形成差序決議機制。無論采取何種決議機制，資助金額標尺都是已發(fā)行股本總額的10%。雙層決議機制能夠保護債權(quán)人利益和中小股東利益：一方面，雙層決議機制中都有賴于清償能力測試，這當然可以提供最為明顯的保護；另一方面，雙層決議機制下，將比例較小的財務(wù)資助與更重要的財務(wù)資助分開，董事會負責(zé)較小的財務(wù)資助的決議批準，而股東會負責(zé)監(jiān)督較大額度的財務(wù)資助的批準。在資助金額較低時，債權(quán)人利益和董事信義義務(wù)密切相關(guān)，合理的財務(wù)資助行為需要董事作出合理判斷。〔52〕See Wai Yee WAN, “Financial Assistance : The Case for Re-Examining Section 76 of The Companies Act”, 19 Singapore Academy of Law Journal 80, 80-100（2007）.那么賦予董事會以財務(wù)資助決定權(quán)就具備了相當?shù)暮侠硇?，即一般的財?wù)資助經(jīng)過董事會決議即可，無須經(jīng)過股東會決議。鑒于財務(wù)資助的價值面向應(yīng)當轉(zhuǎn)向更加靈活的清償能力模式，那就需要重新衡量決議機制的選取清償能力模式的契合度。

2.契合體系的決議機制：董事會單層決議

本次公司法草案對董事會職權(quán)采取原則性規(guī)定，更加凸顯董事會職權(quán)的任意性，試圖突出董事會在公司治理中的重要地位，呈現(xiàn)出擴張董事會權(quán)力的立法意圖?！?3〕參見趙旭東：《公司組織機構(gòu)職權(quán)規(guī)范的制度安排與立法設(shè)計》，載《政法論壇》2022 年第4 期，第89 頁?；趩我坏那鍍斈芰δＪ降膬r值取向，為了實現(xiàn)其靈活高效且不損害債權(quán)人利益的目標，在董事會職權(quán)擴張情形下，顯然由董事會做出財務(wù)資助決議更為妥當。因為此時商業(yè)決策的權(quán)限在于公司管理層，后端的司法審查僅僅需要關(guān)注董事是否履行了信義義務(wù)，這種規(guī)制方式高度依賴于良好的公司治理機制和信義義務(wù)法律體系。更為重要的是，即便將10%作為設(shè)置決議機制的重要標準，其屬于較低金額的資助，此時僅需董事會決議即可。采取董事會決議的單層模式，并不意味著完全繞過股東。加拿大的阿爾伯塔省和不列顛哥倫比亞省在將財務(wù)資助交易的裁量權(quán)賦予董事會的同時，規(guī)定援助金額重大時董事有義務(wù)進行書面披露。〔54〕See Alberta Companies Act （n54）s 44（2000）and Alberta Business Corporations Act （n,54）s 45（2000）.See also British Columbia Business Corporations Act （n 54）s 195（2002）.借鑒該規(guī)定，董事會在作出財務(wù)資助的決定后，應(yīng)當向所有股東發(fā)送關(guān)于財務(wù)資助的信息披露文件，詳細說明財務(wù)資助的條款和條件。此外，這一對股東的書面披露或聲明機制，能夠和我國《證券法》中所要求的信息披露規(guī)定有效銜接，以確保中小股東的知情權(quán)。

成功的財務(wù)資助交易的基本要求是，在給予資助后保有償付能力。債權(quán)人的利益當然重要，這并不意味著其有必要直接參與對財務(wù)資助的監(jiān)督，因為清償能力模式可以確保其利益不會受損。至于是否應(yīng)當允許股東廣泛參與到財務(wù)資助的決議程序之中，在考慮確保股東權(quán)利的同時還應(yīng)當考慮股東會決議的成本，那么由董事會作出決議就理所應(yīng)當?！?5〕See Keith Fletcher, “Financial Assistance around the Pacific Rim”, 6 Oxford U. Commw. L.J.157，181 （2006）.在采取董事會單層決議機制下，公司法草案二審稿第163 條采取的全體董事的三分之二通過的標準較為合理，這種多數(shù)決可以確保財務(wù)資助交易的靈活性。如果要求全體董事一致同意，那么一個或多個董事不愿意作出該聲明，公司就無法進行財務(wù)資助交易。一些非執(zhí)行董事可能以并不屬于公司交易為理由拒絕在償付能力聲明上簽字，因為董事聲明可能產(chǎn)生的責(zé)任將會在某種程度上阻卻償付能力聲明的作出。就比較法角度來看，新加坡2006 年公司法中所規(guī)定的所有董事一致同意的模式在某種程度上限定了其適用，過于嚴格。

（二）后端：董事責(zé)任機制

在董事會單層決議模式下，應(yīng)當加強董事的信義義務(wù)。董事有義務(wù)去查明財務(wù)資助究竟是否對公司有益，對公司賬面凈值的影響，是否損害了公司的償付能力和公司的資金流動性。〔56〕See Giovanni Strampelli, “Rendering （Once More）the Financial Assistance Regime More Flexible”, 9 European Company &Financial Law Review 530, 566（2012）.清償能力模式下的董事責(zé)任也發(fā)生了變化。信義義務(wù)更加注重事后的責(zé)任分配模式。關(guān)于不當財務(wù)資助的董事責(zé)任，既包括刑事責(zé)任，又包括民事責(zé)任。我國《刑法》中的“背信損害上市公司利益罪”能夠和財務(wù)資助建立銜接，本文不予展開討論，此處著重討論民事責(zé)任的承擔(dān)及其豁免。

1.民事賠償責(zé)任

公司法草案二審稿第163 條第3 款規(guī)定了董事、監(jiān)事和高管的賠償責(zé)任。這一賠償責(zé)任屬于過錯責(zé)任，并且需要給公司造成實際損失。這就意味著，一方面，如果董事會僅僅通過了允許財務(wù)資助的決議，并不意味著董事責(zé)任的實際承擔(dān)；另一方面，如果財務(wù)資助行為并未給公司造成損失，那么董事同樣無須承擔(dān)責(zé)任，此時便涉及未經(jīng)決議的財務(wù)資助的責(zé)任承擔(dān)問題。

對于未經(jīng)決議而進行財務(wù)資助的，依據(jù)公司法草案二審稿第15 條“關(guān)于有限責(zé)任公司向其他企業(yè)投資、為他人提供擔(dān)保的規(guī)定……適用于股份有限公司”的規(guī)定，結(jié)合《全國法院民商事審判工作會議紀要》第17 條的規(guī)定，應(yīng)當適用《民法典》合同編關(guān)于越權(quán)代表的規(guī)定，對接受財務(wù)資助的相對人的主觀狀態(tài)進行判斷，如果相對人為善意，履行相應(yīng)的決議審查程序后，那么應(yīng)當認定財務(wù)資助協(xié)議有效，公司應(yīng)當履行。如果相對人為惡意，那么財務(wù)資助協(xié)議無效，此時公司無須進行財務(wù)資助交易行為，當然并不會給公司造成損失。這并不意味著董事責(zé)任的無條件免除，因為相對人可以基于財務(wù)資助協(xié)議要求協(xié)議主體中的董事、監(jiān)事或高管承擔(dān)違約責(zé)任。

需要注意的是，對于未經(jīng)決議且相對人為善意的情形下，給公司造成實際損失的財務(wù)資助行為，此時的責(zé)任類型為法定責(zé)任，董監(jiān)高的賠償責(zé)任通常主要指向公司，董監(jiān)高作為公司的內(nèi)部人員，應(yīng)由公司在內(nèi)部向其追償，債權(quán)人一般不得越過公司要求董監(jiān)高主張賠償責(zé)任。但不能忽略的是，公司法草案二審稿第190 條的規(guī)定在某種程度上為財務(wù)資助損害債權(quán)人利益、債權(quán)人進而要求賠償提供了依據(jù)。未經(jīng)決議而執(zhí)行，實質(zhì)上屬于財務(wù)資助的行為，如果其主觀包含故意或重大過失要素，此時董事和公司均需要承擔(dān)賠償責(zé)任。〔57〕參見葉林、葉冬影：《公司董事連帶／賠償責(zé)任的學(xué)理考察——評述〈公司法修訂草案〉第190 條》，載《法律適用》2022 年第5 期，第17 頁。

2.董事責(zé)任的免除

草案二審稿第163 條第3 款“負有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任”的表述存在表意重復(fù)之嫌，“負有責(zé)任的”“應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任”，不符合立法簡潔的規(guī)范表達要求?！?8〕參見［日］穗積陳重：《法典論》，李求軼譯，商務(wù)印書館2014 年版，第5-6 頁。立法者似乎是為了將已經(jīng)盡了信義義務(wù)的董事、監(jiān)事、高級管理人員剝離出該賠償責(zé)任的承擔(dān)主體范圍。那么，判斷董監(jiān)高在財務(wù)資助行為中是否盡其信義義務(wù)就成為重點，商事判斷規(guī)則進而有適用空間。而具體責(zé)任的判斷標準，可以類推適用《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（五）》第1 條的規(guī)定，如果董事對于僅履行了信息披露，經(jīng)董事會決議等為由進行抗辯的，其仍需承擔(dān)賠償責(zé)任。而只有在董事是作出財務(wù)資助決定時，充分進行了調(diào)查和謹慎的審議，與該財務(wù)資助交易沒有利害關(guān)系，為了公司的利益真誠理性地行事，〔59〕See D.Gordon Smith, The Modern Business Judgment Rule （Jun.19, 2015）, https://ssrn.com/abstract=2620536.那么，即使給公司造成了損害也應(yīng)當免責(zé)。

（三）后端：財務(wù)資助的識別

前文已經(jīng)論及，在規(guī)范中列舉所有構(gòu)成財務(wù)資助情形顯然并不可能?；诜潘韶攧?wù)資助的前提，實際上相當于將財務(wù)資助是否妥當?shù)呐袛鄼C制進行后移，那么法官就當然更多地承擔(dān)起這一責(zé)任，其需要首先判斷的就是該交易是否構(gòu)成財務(wù)資助。依據(jù)草案二審稿第163 條，財務(wù)資助多是獲取公司股份的手段，那么財務(wù)資助即是方式，經(jīng)由公司股份獲取債權(quán)收益或者取得控制權(quán)是其目的。財務(wù)資助的判斷一直是困擾司法裁判的難題。2002 年英國的Chaston v.SWP Group Plc 一案中，〔60〕See Chaston v.SWP Group Plc ［2003］1 BCLC 675.認為目標公司為潛在購買者支付會計核算費用的行為，構(gòu)成財務(wù)資助?？偟膩碚f，該案件并沒有給可能會進行財務(wù)資助的公司提供有效的指引，“潛在的財務(wù)資助問題就像妖魔鬼怪一樣到處潛伏”。〔61〕Eilis Ferran, “Corporate Transactions and Financial Assistance: Shifting Policy Perceptions but Static Law”, 63 Cambridge L.J.225,226 （2004）.可行的辦法是，經(jīng)由司法判斷，將違規(guī)財務(wù)資助的司法案例形成案例群，并進一步類型化，方可提供具備相當確定性的指引。在此之前，司法裁判的主要任務(wù)是在個案中判斷財務(wù)資助的范疇。

除了直接進行股份交易外，還有其他可能會有助于取得公司股份的并行財務(wù)行為。在前述Chaston v.SWP Group Plc 一案中，法院認定是否屬于財務(wù)資助的關(guān)鍵因素在于：交易的商業(yè)實質(zhì)是交易財產(chǎn)便利了目標股份的獲取。在某些情況下，目標公司提供的利誘、激勵和其他并行利益是否應(yīng)當被認定為財務(wù)資助，值得探討。例如，目標公司的股東已經(jīng)在與潛在收購方進行談判，目標公司或其子公司支付顧問費的協(xié)議是否應(yīng)當被視為該收購的財務(wù)資助？如果將其認定為財務(wù)資助，那么在后續(xù)沒有達成正式的財務(wù)資助交易時，依然有草案二審稿第163 條的適用空間，這似乎擴張了本條的適用范圍，也將不當?shù)卦黾咏灰壮杀?，因此，?yīng)當通過目的性限縮將其限定為財務(wù)資助行為中的交易情形，而不包括事前的交易情形。因為任何一家公司決定出售股份，并且委托會計師或其他專業(yè)人士出具報告，然后在營銷活動中加以利用以吸引潛在的購買者，都屬于正當交易，并且屬于財務(wù)資助的輔助行為。〔62〕See Eilis Ferran, “Corporate Transactions and Financial Assistance: Shifting Policy Perceptions but Static Law”, 63 Cambridge L.J.225, 233 （2004）.我國的司法實踐中，亦有法官采行實質(zhì)判斷標準?！?3〕安徽省池州市中級人民法院（2018）皖17 民初251 號民事判決書。如果資金并未被實際運用，那么“公司參與定向增發(fā)不違反《證券發(fā)行與承銷管理辦法》《上市公司非公開發(fā)行股票實施細則》中關(guān)于禁止上市公司股東及相關(guān)方為發(fā)行對象提供財務(wù)資助、資金支持的情形?！?/p>

實質(zhì)判斷標準難免會和功能主義產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，就財務(wù)資助形式中的擔(dān)保而言，《民法典》第388 條中的“其他具有擔(dān)保功能的合同”就具有了廣泛的適用空間。以債務(wù)加入為例，“債務(wù)加入作為擴大債權(quán)受償機會的增信措施，具有近似于保證的擔(dān)保功能”，〔64〕劉保玉、梁遠高：《民法典中債務(wù)加入與保證的區(qū)分及其規(guī)則適用》，載《山東大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2021 年第4 期，第121 頁。如果債務(wù)加入在實質(zhì)上便利了本公司股份的獲得，應(yīng)當屬于財務(wù)資助制度的規(guī)制范圍。鑒于實質(zhì)判斷標準可能導(dǎo)致任何財務(wù)資助都必須經(jīng)過決議程序，如果公司為了避免這一程序的煩瑣，而采取其他方式來掩蓋財務(wù)資助行為，同樣應(yīng)當將其認定為財務(wù)資助，這是為了確保事前的決議機制能夠發(fā)揮過濾妥當財務(wù)資助的功能?；凇睹穹ǖ洹返?46 條的規(guī)定，將其隱藏的財務(wù)資助行為轉(zhuǎn)致到公司法關(guān)于財務(wù)資助的規(guī)定，進而認定其效力。

五、結(jié)語

財務(wù)資助作為公司法修訂中引入的新制度，其本身作為資本流出的通道或者方式并無明顯價值傾向，但是對于這一通道或者方式所配置的規(guī)制結(jié)構(gòu)卻有著明顯的價值取向。因為規(guī)制結(jié)構(gòu)中的協(xié)同機制決定了財務(wù)資助制度背后的利益衡量，而基于清償能力模式所配置的協(xié)同機制能夠確保債權(quán)人利益不會受損。如果公司股東或者董監(jiān)高因為財務(wù)資助而受到損害，公司法中亦有相應(yīng)的救濟機制，無須在財務(wù)資助制度中做出通盤回應(yīng)。將財務(wù)資助制度的價值基礎(chǔ)轉(zhuǎn)向清償能力，概因資本維持過于僵化，并且這一價值基礎(chǔ)并不符合現(xiàn)代公司資本制度的價值取向。中央經(jīng)濟工作會議指出要控制資本的消極功能，這并不意味著在組織法層面需要對資本進行嚴格控制，而是需要在組織法層面通過前后端的機制協(xié)同，最大程度控制利用公司資本損害公司利益和債權(quán)人利益的不當行為。顯然，基于清償能力模式對財務(wù)資助制度進行放松，順應(yīng)公司資本改革趨勢，還能有效消減其所帶來的不確定性，實現(xiàn)資本流出的積極功能。當然，基于現(xiàn)代公司資本制度所采取的單一的清償能力模式的價值面向，就意味著必須妥當、體系考量事前和事后過濾機制的配置。作為前端機制配置的基礎(chǔ)，形式上的放松并不意味著實質(zhì)上的放松，因為其仍需要經(jīng)過清償能力測試，這就決定了財務(wù)資助并不會過于泛濫而破壞公司資本制度。同時，這些協(xié)同機制絕非簡單的板塊拼接，而是通過基礎(chǔ)價值取向、事前決議程序和信息披露、事后的董事責(zé)任機制以及司法救濟中的實質(zhì)判斷標準，實現(xiàn)組織法內(nèi)的體系協(xié)調(diào)。本文的研究主要集中于財務(wù)資助制度的內(nèi)在體系展開，如果審視整個商事交易，財務(wù)資助的制度目標也許可以通過合同、破產(chǎn)等法律機制實現(xiàn)，而這又是值得進一步深入研究的問題。