李雨璞，王英明

遼寧大學

我國在2007年6 月1 日前所使用的企業(yè)破產(chǎn)法中還沒有破產(chǎn)管理人的相關(guān)規(guī)定，而是由清算組充當破產(chǎn)管理人的角色，履行破產(chǎn)管理人的部分職責。但是清算組在實踐中無法保障破產(chǎn)程序的順利完成。因此，我國在充分學習國外先進立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，于2007年施行的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》①（以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》）中正式通過立法確認了破產(chǎn)管理人制度。但由于缺少相關(guān)實踐經(jīng)驗，也沒有扎實的理論基礎(chǔ)做研究支撐，破產(chǎn)管理人制度在具體適用中不可避免地存在著各種各樣的問題需要解決，成為制約破產(chǎn)制度發(fā)揮作用的重要因素。

一、我國破產(chǎn)管理人的法律地位

破產(chǎn)程序中的管理人，是指在破產(chǎn)案件受理時指定的，在法院及相關(guān)主體的監(jiān)督之下接管債務(wù)人企業(yè)并負責調(diào)查、管理、處分債務(wù)人財產(chǎn)，決定債務(wù)人內(nèi)部管理、日常開支、代表債務(wù)人參加訴訟、仲裁，提議召開債權(quán)人會議等法定職責的專門機構(gòu)。[1]破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中的作用至關(guān)重要，不僅會影響訴訟進程，還會影響實體權(quán)利。而破產(chǎn)管理人的法律地位不僅決定著破產(chǎn)管理人的選任方式及其權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，還影響著債權(quán)人的利益。為了更好地保護不同破產(chǎn)階段各方當事人的權(quán)益，明確管理人的法律地位很有必要。

（一）相關(guān)理論學說

我國現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法律體系始終沒有對破產(chǎn)管理人的法律地位加以明確，理論界存在著很多不同的觀點，比較有代表性的學說有三種：第一種是法定代表人說，該學說認為，如果破產(chǎn)清算時法人的人格尚存續(xù)，仍可成為權(quán)利義務(wù)主體，那么此時這個企業(yè)的法定代表人就是破產(chǎn)管理人，其行為的法律效果歸屬于破產(chǎn)企業(yè)；第二種是職務(wù)說，該學說認為破產(chǎn)管理人具有一個獨立于債權(quán)人和破產(chǎn)人之外的特殊身份，是通過法院選拔出來的公務(wù)員，基于工作要求，推動破產(chǎn)進程，在不同情形項下其立場也會發(fā)生變化，并不是中立的，也不是固定不變的；[2]第三種是獨立機構(gòu)說，該學說認為破產(chǎn)管理人作為一個獨立機構(gòu)行使權(quán)利履行義務(wù)，對破產(chǎn)企業(yè)進行管理，具有中立地位，權(quán)利行使不受干涉。筆者更認同第三種學說，這是基于破產(chǎn)管理人的基本屬性考量而得出的結(jié)論。破產(chǎn)管理人首先要求具備專業(yè)知識技能，具有專業(yè)性；其次，管理人應(yīng)當做到不偏不倚，客觀公正，即具有中立性；最后，管理人行使職權(quán)應(yīng)當不受外界干擾，可以依法獨立行使，具有獨立性。

（二）確定破產(chǎn)管理人獨立地位的法律意義

相比之下，獨立機構(gòu)說以外的學說只能體現(xiàn)出管理人某一方面屬性，并不能完全滿足其所有屬性要求，而獨立機構(gòu)說可以完全涵蓋管理人的三種屬性。首先，破產(chǎn)管理人作為獨立機構(gòu)需要獨自處理破產(chǎn)企業(yè)的各項事務(wù)，處理債權(quán)人、債務(wù)人和其他相關(guān)利害相關(guān)人的糾紛、矛盾，沒有足夠的專業(yè)能力根本無法勝任這一工作，因此管理人作為獨立機構(gòu)必然會要求自身具有專業(yè)性；其次，管理人在清算、管理和分配的過程中，作為獨立機構(gòu)的破產(chǎn)管理人與破產(chǎn)財產(chǎn)沒有利害關(guān)系，屬于中立的第三方機構(gòu)，具有中立性；最后，具有中立性的獨立機構(gòu)不需要依附于任何一方權(quán)利主體，也不需要受任何一方權(quán)力的制約，自然具有獨立性。因此，采用獨立機構(gòu)說定位管理人更為合理。

二、我國破產(chǎn)管理人制度的理性批判

相較于之前的企業(yè)破產(chǎn)法，2007年開始施行的《企業(yè)破產(chǎn)法》在破產(chǎn)管理人制度方面取得了重大突破，但制度本身在實踐適用中仍存在一些缺陷有待完善。

（一）破產(chǎn)管理人的選任制度不完善

1.破產(chǎn)管理人職業(yè)化程度不高

破產(chǎn)管理人的重要地位對其專業(yè)以及職業(yè)能力提出了更高要求，一個合格的破產(chǎn)管理人不僅要精通法律知識，還要對資本市場、企業(yè)經(jīng)營管理等方面知識熟練掌握。但由于我國破產(chǎn)管理人制度建立時間并不是很久，還沒有形成一個系統(tǒng)完備的選任體系，目前管理人隊伍的職業(yè)化程度并不高。此外，當前針對破產(chǎn)管理人的從業(yè)資格的法律規(guī)定并不健全，只是在司法解釋和行業(yè)規(guī)范中進行了初步規(guī)定。而實踐中破產(chǎn)管理人團隊大多由律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所和破產(chǎn)清算事務(wù)所等組成，其中大部分并沒有以自己的名義獨立擔任破產(chǎn)管理人的經(jīng)驗，破產(chǎn)管理人的專業(yè)能力很可能無法滿足破產(chǎn)案件的要求。

專業(yè)能力以及業(yè)務(wù)能力的欠缺導致破產(chǎn)管理人在面對實際問題時無法妥善處理，不僅體現(xiàn)在對破產(chǎn)法及其相關(guān)法律法規(guī)、政策精神的解讀上，還體現(xiàn)在具體環(huán)節(jié)的適用上，比如如何妥善處理破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)、如何解決企業(yè)職工的留用以及薪資待遇問題、如何支付管理人的工作費用以及如何對接法院以推進后續(xù)工作等等。還有的管理人缺乏職業(yè)道德，不能保證很好地履行職責，對各方主體的利益造成重大損失。在這種情況下，各方主體對破產(chǎn)管理人的質(zhì)疑聲和指責聲時常響起，破產(chǎn)管理人面臨著信任危機，一些復雜疑難案件甚至難以確定合適的破產(chǎn)管理人。

2.法院指定中的司法越位

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第13條②和第22 條③的規(guī)定，法院有權(quán)且應(yīng)當在裁定受理破產(chǎn)申請時指定破產(chǎn)管理人。這種法院直接指定的模式的優(yōu)點在于效率高，能夠在破產(chǎn)程序開始時即確定管理人，有利于后續(xù)債權(quán)申報等程序的開展。法院不代表任何一方當事人的利益，這種選任方式也能夠最大程度地保障管理人的中立性。[3]但是在這種模式下，法院權(quán)力過大，司法的過度控制引發(fā)了一系列問題。首先，從法律經(jīng)濟學層面分析，直接指定的模式從表面上來看確實降低了選拔破產(chǎn)管理人的過程中可能需要支出的成本，但實際上由于法院的不當界權(quán)很有可能誘發(fā)權(quán)力尋租，產(chǎn)生很多無法預(yù)測的潛在交易成本。其次，誘發(fā)權(quán)力尋租的同時也就意味著法院內(nèi)部會產(chǎn)生大量的貪污腐敗，對司法體系也會造成很大的不良影響。人民法院是國家審批機關(guān)，賦予其本不屬于國家審判機關(guān)職責范圍內(nèi)的財產(chǎn)管理職能，也不符合人民法院國家審判機關(guān)的角色定位。最后，雖然立法賦予了債權(quán)人申請更換管理人的權(quán)利但并沒有給予債權(quán)人選任權(quán)，沒有充分尊重債權(quán)人的話語權(quán)，債權(quán)人的意志無法充分體現(xiàn)，債權(quán)人的合法正當利益難以得到有效保障。

（二）破產(chǎn)管理人的調(diào)查權(quán)有限

為了保證破產(chǎn)管理人能夠第一時間知曉破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)狀況，保障后續(xù)破產(chǎn)程序正常推進，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》賦予了管理人調(diào)查權(quán)，以及時調(diào)查相關(guān)財產(chǎn)信息，但調(diào)查權(quán)在實踐使用時是受限的，具體體現(xiàn)在以下兩個方面：

1.可被調(diào)查的主體范圍狹窄

根據(jù)現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》第15 條④的規(guī)定，被調(diào)查的對象只涉及企業(yè)的法定代表人，企業(yè)的財務(wù)管理人員和其他經(jīng)營管理人員經(jīng)過法院決定方可對其進行調(diào)查。法定代表人是企業(yè)的核心關(guān)鍵，企業(yè)的信息要通過法定代表人獲取，無論是財務(wù)狀況還是經(jīng)營情況。但是在破產(chǎn)程序中，并不只有企業(yè)的法定代表人掌握所有關(guān)鍵信息，其他相關(guān)負責人或者與案件相關(guān)的第三方主體也有可能了解情況，但是立法并沒有賦予管理人對這些主體的調(diào)查權(quán)，而實踐中這些主體往往會以自己沒有相應(yīng)義務(wù)而拒絕配合管理人的調(diào)查工作，導致管理人工作開展受阻。特別是當企業(yè)的法定代表人聯(lián)系不上時，如果還沒有其他知悉情況的主體進行幫助，根本沒有辦法開展調(diào)查工作。

2.可被調(diào)查的內(nèi)容范圍狹窄

當下《企業(yè)破產(chǎn)法》及相關(guān)法律法規(guī)中對于破產(chǎn)管理人調(diào)查權(quán)內(nèi)容范圍的規(guī)定與其執(zhí)行職務(wù)所需不相匹配，可調(diào)查的內(nèi)容范圍過于狹窄?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第25 條第2 款⑤對管理人可調(diào)查的內(nèi)容范圍進行了規(guī)定，僅僅包括債務(wù)人財產(chǎn)狀況，但是實踐情況是復雜多變的，破產(chǎn)案件往往不只涉及破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)，企業(yè)存在經(jīng)濟活動，就會與其他主體產(chǎn)生交易，有財產(chǎn)往來。而現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》只賦予管理人對債務(wù)人財產(chǎn)的調(diào)查權(quán)，當案件涉及第三方財產(chǎn)時很可能出現(xiàn)調(diào)查受阻的情況，因為法律沒有規(guī)定第三方主體具有相關(guān)義務(wù)。特別是當破產(chǎn)企業(yè)與第三方主體存在不法勾當時，第三方主體更不愿意配合調(diào)查，由此可能導致相關(guān)財產(chǎn)無法被追回，債權(quán)人的合法權(quán)益無法得到保障。

（三）法院不能有效行使監(jiān)督權(quán)

在破產(chǎn)程序中存在著多方利益主體，而破產(chǎn)管理人主導推動著破產(chǎn)程序，相關(guān)利益主體自然會把目光鎖定到破產(chǎn)管理人上，試圖讓管理人在破產(chǎn)程序中對自己有所傾向，以獲取更大收益。此時，如果想確保管理人履行職務(wù)時能夠保持中立，就要對其實行有效監(jiān)督。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第23 條⑥規(guī)定，目前對破產(chǎn)管理人的監(jiān)督模式是人民法院、債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會多元化監(jiān)督，但實際上還是人民法院在起主導作用，負責破產(chǎn)管理人總體監(jiān)督工作的開展。而實踐中法院的監(jiān)督權(quán)往往不能有效行使。首先，法院的主要職責是司法審判，各級法院需要審判的案子都很多，法院的審判壓力非常大，讓其花費大量時間精力在對管理人的監(jiān)督上是不合實際的。其次，不同于一般的民商事案件，企業(yè)破產(chǎn)案件的理論性、社會性和實踐性均較強，對審理此類案件的法官的專業(yè)能力和綜合素質(zhì)都提出了更高的要求。而實踐中法官往往有審理案件的能力但是欠缺商業(yè)經(jīng)驗，在相關(guān)領(lǐng)域沒有足夠的專業(yè)知識，很多時候無法對破產(chǎn)管理人的行為是否違規(guī)進行實質(zhì)審查，無法保證其審查之后的材料是準確無誤的，導致法院的監(jiān)督最終流于形式。最后，起訴管理人的管轄法院多在破產(chǎn)受理法院，這就導致受理法院將陷入審判自己選任的破產(chǎn)管理人的尷尬境地。司法實踐中法院多以程序要件和空洞的無證據(jù)證明管理人在履行職務(wù)過程中確有故意或重大過失、實際損失暫未形成等原因駁回起訴人訴請，難免使人產(chǎn)生法官與管理人利用自身優(yōu)勢形成利益同盟的錯覺，造成公眾對法院公正性的誤解。[4]由于破產(chǎn)管理人在一定意義上減輕了法院的工作壓力，且法院本就有責任監(jiān)督管理人工作，如果管理人未盡到職責法院也有監(jiān)督不力之嫌，這些原因會導致部分法院對管理人的問題得過且過，對司法公正產(chǎn)生不良影響。因此，需要重新考量目前法院主導監(jiān)督的模式。

三、我國破產(chǎn)管理人制度的健全完善

（一）完善破產(chǎn)管理人的選任制度

1.建立破產(chǎn)管理人資格制度，嚴把入門關(guān)

要構(gòu)建職業(yè)化的破產(chǎn)管理人隊伍，首先要從源頭把控，嚴把破產(chǎn)管理人的入門關(guān)，保證具有資格的破產(chǎn)管理人的專業(yè)素質(zhì)和能力是可以滿足破產(chǎn)程序要求的，是值得被其他主體信任的。一方面，在破產(chǎn)管理人選任制度中應(yīng)當放棄之前法院編制管理人名冊的做法，設(shè)立職業(yè)許可制度，給符合條件的機構(gòu)或者個人頒發(fā)職業(yè)許可證書，作為其執(zhí)業(yè)的許可，以強化對管理人的規(guī)范管理。目前，廣東省高院已在全省范圍內(nèi)組織過管理人從業(yè)人員資格考試，已取得有益的探索經(jīng)驗。另一方面，對具有不同類型、不同領(lǐng)域破產(chǎn)管理專業(yè)經(jīng)驗的管理人進行考核評價，分級分類建立管理人專家?guī)?，并進行動態(tài)調(diào)整。從域外發(fā)達經(jīng)濟體管理人發(fā)展經(jīng)驗來看，頂級的破產(chǎn)管理人專家會從長期的實踐中脫穎而出。如在法國，全國頂級專家100 人左右，美國重整領(lǐng)域服務(wù)的頂級專家也不超過100人，且上述專家具有不同行業(yè)和領(lǐng)域的經(jīng)驗優(yōu)勢。因此，建議未來由管理人協(xié)會來主導，根據(jù)實務(wù)業(yè)績來動態(tài)考核評價，建立我國的專家人才庫。

2.賦予債權(quán)人會議選任的最終決定權(quán)

筆者認為應(yīng)該將破產(chǎn)管理人選任后是否可以上任的最終決定權(quán)賦予債權(quán)人會議。由法院在破產(chǎn)企業(yè)開始破產(chǎn)程序時先擬定好破產(chǎn)管理人，但是其最終能否上任還是要看能否通過債權(quán)人會議審核表決。其原因在于，首先，將最終決定權(quán)賦予債權(quán)人會議可以改變目前法院主導的選任模式，避免出現(xiàn)法院過分干涉私主體行為、干擾企業(yè)正常破產(chǎn)流程等情形出現(xiàn)；其次，從保護債權(quán)人利益的角度考慮，賦予債權(quán)人對管理人的選任權(quán)意味著債權(quán)人在破產(chǎn)程序中將具有更多的話語權(quán)，有利于充分實現(xiàn)債權(quán)人自治，有利于更好地實現(xiàn)對債權(quán)人利益的保護；最后，法院并沒有完全退出管理人的選任，也可以防止出現(xiàn)債權(quán)人濫用權(quán)利的現(xiàn)象。

（二）強化破產(chǎn)管理人的調(diào)查權(quán)

1.擴大可被調(diào)查的主體范圍

為了保證管理人充分了解破產(chǎn)企業(yè)的資產(chǎn)情況，知曉破產(chǎn)企業(yè)財務(wù)情況以及相關(guān)資料的所有單位或者個人都應(yīng)當有義務(wù)配合管理人的工作，也包括政府有關(guān)部門。實踐中有關(guān)政府部門的不配合對破產(chǎn)管理人推進破產(chǎn)程序會造成巨大阻礙，筆者建議立法明確將政府相關(guān)部門納入義務(wù)主體范圍，只有這樣才能真正使管理人的調(diào)查權(quán)得到充分實現(xiàn)。被調(diào)查的主體范圍的擴大，將為破產(chǎn)管理人工作的開展掃清障礙、提供助力。

2.擴展可被調(diào)查的內(nèi)容范圍

為了實現(xiàn)破產(chǎn)管理人調(diào)查權(quán)的有效行使，筆者建議在充分學習國外先進經(jīng)驗、參考國外成熟立法的基礎(chǔ)上，擴展破產(chǎn)管理人可調(diào)查內(nèi)容的范圍，以是否關(guān)涉破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)以及債權(quán)人利益為考量因素，將與破產(chǎn)案件相關(guān)事項盡可能多地納入破產(chǎn)管理人可調(diào)查的范圍內(nèi)。建議將破產(chǎn)管理人可調(diào)查的事項范圍擴大到破產(chǎn)管理人在調(diào)查時有獲悉需求的所有財產(chǎn)狀況，所有相關(guān)的事實信息以及材料破產(chǎn)管理人都有權(quán)進行調(diào)查，涉及的相關(guān)人員不得拒絕回答問題或提供材料。

3.明確相應(yīng)的法律責任

破產(chǎn)重整程序順利推進的關(guān)鍵因素之一是取得債務(wù)人為代表的各方主體的配合和支持，否則人民法院、管理人重整工作的進展效率將會受到明顯的影響。[5]盡管《企業(yè)破產(chǎn)法》對債務(wù)人拒不配合的行為制定罰則，但只是對債務(wù)人一方的不配合行為如何處罰進行了初步規(guī)定，交代了可以由法院對其進行罰款，但是具體的處罰細則并沒有制定。因此，想要保證管理人的調(diào)查權(quán)充分實現(xiàn)必須明確不配合或阻礙行為的法律責任，為管理人調(diào)查權(quán)的行使保駕護航。

（三）法院監(jiān)督權(quán)的再確立

法院在整個破產(chǎn)案件中都要起到監(jiān)督作用，這種監(jiān)督的形式有必要重新明確。首先，法院在破產(chǎn)程序中充當?shù)氖且粋€總領(lǐng)全局的角色，需要負責推進整個破產(chǎn)程序，工作量本就很大，無法面面俱到。其次，人民法院是我國的審批機關(guān)，其本職工作是依法辦案，如果法院將精力過多投入到破產(chǎn)監(jiān)督之中必然會影響審判工作的正常進行。最后，法院的過度干預(yù)還會影響企業(yè)自治。因此，應(yīng)當對法院的監(jiān)督權(quán)進行再確認，確認法院的監(jiān)督權(quán)屬原則性的監(jiān)督權(quán)，主要職責是保障債權(quán)人會議、債權(quán)人委員會職權(quán)的行使，只負責對破產(chǎn)程序的宏觀層面監(jiān)督，保證破產(chǎn)程序的順利推進，而不應(yīng)當過多關(guān)注具體事項，分散過多精力，更不應(yīng)當干涉破產(chǎn)管理人依法履行職責。此外，應(yīng)由立法明確法院的自由裁量權(quán)，保證法院主導地位和指引作用的同時，充分尊重企業(yè)的自主決策權(quán)，保證企業(yè)自治充分發(fā)揮作用。

注釋

① 《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十三次會議于2006年8 月27 日通過，自2007年6 月1 日起施行。

② 《企業(yè)破產(chǎn)法》第13 條規(guī)定：“人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的，應(yīng)當同時指定管理人?！?/p>

③ 《企業(yè)破產(chǎn)法》第22 條規(guī)定：“管理人由人民法院指定。債權(quán)人會議認為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請人民法院予以更換。指定管理人和確定管理人報酬的辦法，由最高人民法院規(guī)定。”

④ 《企業(yè)破產(chǎn)法》第15 條規(guī)定：“管理人調(diào)查權(quán)針對的主體只包括企業(yè)的法定代表人，經(jīng)人民法院決定，還可以包括企業(yè)的財務(wù)管理人員和其他經(jīng)營管理人員?！?/p>

⑤ 《企業(yè)破產(chǎn)法》第25 條第2 款規(guī)定：“管理人履行下列職責：（二）調(diào)查債務(wù)人財產(chǎn)狀況……”

⑥ 《企業(yè)破產(chǎn)法》第23 條規(guī)定：“管理人依照本法規(guī)定執(zhí)行職務(wù)，向人民法院報告工作，并接受債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會的監(jiān)督?！?/p>