黃浩霖

廣東財經大學

馮雅黎

廣東財經大學

周淳之

廣東財經大學

戴激濤*

廣東財經大學

2021 年《行政處罰法》進行了修訂，在此之前，“首違不罰”制度尚未有明確法律依據，但作為一種柔性執(zhí)法舉措，其廣泛存在于食品監(jiān)管領域并發(fā)揮著重要作用。近年來，我國高度重視深化“放管服”改革與優(yōu)化營商環(huán)境工作，“首違不罰”成為各地推動營商主體有序發(fā)展的重要制度。為適應我國社會主要矛盾的變化，2021 年修訂《行政處罰法》時，在第三十三條中正式確認了該項制度，與“輕微不罰”制度共同構成免罰清單的合法性依據?！笆走`不罰”制度嵌入新修訂《行政處罰法》的制度框架后，首先需要厘清“一般法”與“特殊法”之間的關系，再結合具體領域的特殊性，從規(guī)范文本出發(fā)重新界定“首違不罰”制度的要素與功能定位，分辨其與“輕微不罰”制度之間的差異，最終明確其適用范圍和法律效力。

一、食品執(zhí)法“首違不罰”的制度演進及價值功能

（一）食品執(zhí)法“首違不罰”的制度演進

1.地方實踐的探索

21 世紀初期，伴隨我國加入世界貿易組織，社會主義市場經濟建設取得顯著成就，我國不斷推進行政管理體制和機構改革。2002 年，原中央編辦與聯合國開發(fā)計劃署合作推進中國行政改革的項目文件中將“市場監(jiān)管和綜合執(zhí)法”作為改革的重點研究方向。從時間軸上看，2002 年原鄭州市工商行政管理局發(fā)布《關于對一般性違法違章經營活動實行“首次不罰”的暫行規(guī)定》，首次揭開地方執(zhí)法探索“首違不罰”制度的序幕。隨后，醫(yī)療、稅務、公安等部門開始跟進，在“首違不罰”基層實踐點燃星星之火。2008 年，原武漢市衛(wèi)生監(jiān)督所發(fā)布《對情節(jié)輕微違法行為首次免予罰款處罰辦法（試行）》，將“首次免罰”的適用范圍覆蓋于食品衛(wèi)生、醫(yī)療衛(wèi)生、職業(yè)衛(wèi)生、公共場所衛(wèi)生、化妝品衛(wèi)生、消毒衛(wèi)生等六個方面31 項。除此之外，各地相關部門也積極推動“首次不罰警示制度、企業(yè)生產經營違規(guī)行為初次犯錯告知免罰制”等政策出臺。例如，2008 年湖南省邵陽市提出落實企業(yè)生產經營違規(guī)行為首次犯錯告知免罰制度；2016 年原饒陽縣食品和市場監(jiān)督管理局為優(yōu)化營商環(huán)境，發(fā)布了《“首違不罰”暫行辦法》。從形式上看，各地制定的“首違不罰”相關規(guī)定通常以規(guī)范性文件或地方政府專項措施為主，其合法性依據為《行政處罰法》（2017 年版）第五條處罰與教育相結合的原則以及第二十七條的立法目的解釋[1]。因此，筆者認為“首違不罰”制度在上述規(guī)范性文件及政策中可以概括為：若違法行為滿足“首次”“無主觀故意”“未造成危害結果”等條件，可以依法予以警告或責令限期改正。

2.創(chuàng)新之制的挑戰(zhàn)

《行政處罰法》（2017 年版）第五條與第二十七條能否成為“首違不罰”制度的合法性依據，倍受學界質疑。有觀點認為，以原鄭州工商行政機關為例，執(zhí)法部門所作的相關“首違不罰”的規(guī)定背離法律允許的在上位法的范圍內作出細化的規(guī)定，本質是行使行政處罰的“設定權”而非“規(guī)定權”[2]。《行政處罰法》（2017年版）第十四條對于其他規(guī)范性法律文件超過法條規(guī)定范圍而設定新的行政處罰作出禁止性規(guī)定，因此“首違不罰”制度缺乏法律授權，有違上位法之嫌。另有學者認為，“首違不罰”制度存在規(guī)范表述模糊、裁量權被不當削減、保護法益失衡和存在逆向選擇可能性等法律與道德風險[3]。首先，執(zhí)法部門運用推陳出新的“首違不罰”制度，各地的懲罰界限不確定、不統一，由此將帶來地方之間法律執(zhí)行的差異。其次，從執(zhí)法主體的視角看，“首違不罰”產生的執(zhí)法不確定性削減了執(zhí)法人員的自由裁量權。再次，“首違不罰”違反責任相當原則，執(zhí)法部門寬宥不符合法律法規(guī)的經營者，會破壞消費者的合理期待與合法權益。最后，“首違不罰”制度還可能會逆向刺激經營者的投機心理，破壞市場的良性競爭。“首違不罰”制度在推出后，步伐未能走遠；由于缺乏合法性基礎與備受合理性質疑，地方行政部門在運用時顧慮重重，甚至還存在抱有不罰失職、能罰則罰等執(zhí)法心態(tài)的情況。由此，在“首違不罰”制度問世的多年來，各地對該項制度的探索與改革舉步維艱。

3.制度規(guī)范的確立

2017 年，黨的十九大報告為激發(fā)市場活力、構建市場機制指明了目標方向?！秲?yōu)化營商環(huán)境條例》第七條第3 款規(guī)定：“對探索中出現失誤或者偏差，符合規(guī)定條件的，可以予以免責或者減輕責任?！彪S著國家“放管服”改革不斷深入，各地對于“首違不罰”的呼聲愈發(fā)強烈。2021 年新修訂《行政處罰法》對《行政處罰法》（2017 年版）第二十七條作了拆分，將輕微不罰條款單獨列為第三十三條第1 款，并緊接其后增加初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰的內容。這樣新修訂《行政處罰法》增設了“首違不罰”制度，與“輕微不罰”共同成為兩項并列的免罰制度。此外，新修訂《行政處罰法》還將行政裁量基準納入法治軌道，推動了各類“輕微不罰”“首違不罰”等免罰清單在全國全面實施[4]。一方面，新修訂《行政處罰法》第三十四條為免罰清單的合法性提供制度保障，另一方面通過清單制度的構建能促使《行政處罰法》規(guī)定的“輕微不罰”與“首違不罰”制度得以具體實施。目前，全國各地均在不同領域響應新修訂《行政處罰法》關于免罰清單的規(guī)定與中央優(yōu)化營商環(huán)境的號召，分批次制定了專門的免罰清單。針對食品領域，主要由市場監(jiān)督管理部門牽頭制定“首違不罰”清單，以優(yōu)化法治營商環(huán)境為抓手，堅持教育和懲戒相結合，嚴寬并濟，積極創(chuàng)建法治、有序、開放的市場環(huán)境。

（二）食品執(zhí)法“首違不罰”的價值功能

1.契合優(yōu)化法治營商環(huán)境的精神

“法治是最好的營商環(huán)境”——2019 年2 月25 日，習近平總書記主持召開的中央全面依法治國委員會第二次會議深刻闡述這一重要論斷。黨的二十大報告指出，“營造市場化、法治化、國際化一流營商環(huán)境?！笔袌鼋洕l(fā)展的核心問題是處理好政府和市場的關系，政策的激勵作用有助于安撫市場，為市場主體營造試錯、松綁和減負寬松的法治環(huán)境,給其探索新業(yè)態(tài)新經濟提供創(chuàng)新拓展的空間。市場監(jiān)督管理部門在食品領域發(fā)布免罰清單，體現出公權力機關對市場的調控，旨在保持維護市場經濟秩序與激發(fā)市場營商活力間的動態(tài)平衡，同時也呼應了包容審慎的監(jiān)督管理理念[5]。在我國，公權力設定的最終目的在于保護人民利益，體現權益保障性原則[6]?！笆走`不罰”制度符合各方市場主體的利益訴求，助企紓困，轉變執(zhí)法理念，彰顯執(zhí)法溫度。在推動社會主義市場經濟穩(wěn)步發(fā)展的時代背景下，為市場主體營造更加公開透明的法治營商環(huán)境，提供優(yōu)質化與可預期的法治保障。

2.符合比例原則的價值導向

行政法比例原則是評判行政機關行為尺度的標準。該項原則的條款具體表述為：行政機關實施行政行為，應當符合法律目的，并為實現行政目的所必要。在可供選擇的多種措施中，應當以最大限度地保護公民、法人或者其他組織權益為本位，選擇對私權利損害最小的措施，且不能與欲達之行政目的所及利益明顯失衡[7]。比例原則的價值中蘊含私主體的“過”與公權機關的“罰”相一致的基本內涵，且堅持以行為造成的危害性為評價基礎。違法行為雖在客觀上造成一定程度的危害后果，但該后果并未對國家、社會及其他權利主體造成重大影響，應當認定為危害程度較輕的行為。在食品監(jiān)管過程中，根據必要性原則，行政機關在實現維護公共利益目的的同時，應需要選擇最必要與最適當的手段?！笆走`不罰”制度在應當罰與不罰之間開辟了新的懲處階梯，平衡“過”與“罰”的對應關系，填補了過錯相適應原則的立法空白。新修訂《行政處罰法》第五條強調行政機關在具體實施和設定行政處罰時，必須考慮違法行為的事實、性質、情節(jié)及對社會的危害程度，進而在法律效果上給予相應的法律評價。第三十三條新增了“首違不罰”制度，確定新的“過”類型，一方面激活了新修訂《行政處罰法》第二條對過罰相當原則的規(guī)范意義，另一方面，給予行為人合乎比例的立法評價，彰顯公平。

3.落實柔性監(jiān)管的行政理念

“首違不罰”制度是柔性執(zhí)法在食品監(jiān)管領域的體現。柔性監(jiān)管逐步成為現代市場經濟國家采用的行政治理方式，作為一種非強制性的監(jiān)管手段[8]，體現出充分互動、平等參與、自由選擇等行政民主性的基本理念。食品執(zhí)法“首違不罰”制度遵循了柔性執(zhí)法理念，給予被監(jiān)管對象更多彈性自主的空間，以實現對經濟的自治與放權。面對食品監(jiān)管領域日益復雜專業(yè)化和信息技術化，執(zhí)法部門對于兼具社會性領域與經濟性領域的規(guī)制感到力不從心，而相較于傳統剛性管理方式，柔性監(jiān)管具有更大的靈活性和可操作性，通過釋放容錯空間與鼓勵行為人改正認錯，實現社會優(yōu)化治理。行政處罰空間的釋放體現了我國行政法上的行政便宜原則，即若能不通過處罰或以其他方式實現行政治理的目的，則應準許行政機關放棄行政處罰。行政便宜原則能夠破解機械執(zhí)法的困境，以教育協助懲罰，體現行政的能動性。值得注意的是，“首違不罰”并非縮減行政機關的裁量權，行政裁量權并未完全收縮[9]，“可以免予處罰”為行政機關留下裁量的缺口，法律授予行政機關針對特殊情況行使處罰的選擇權。便宜原則也不能成為依法行政原則的例外[10]，行政機關仍需將部門行政法中“可以處罰”的條款與“首違不罰”這一基本制度結合適用，明確與細化不罰清單，規(guī)范免罰的情形。

二、食品執(zhí)法“首違不罰”制度的構成要件及適用困境

（一）食品執(zhí)法“首違不罰”制度的構成要件

新修訂《行政處罰法》第三十三條第1 款規(guī)定，“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。”該條款的適用需要同時滿足“違法行為系初次發(fā)生、違法行為造成的危害后果程度輕微、違法行為人主觀上及時改正”3 個要件，可以依次歸納為行為要件、后果要件與主觀要件。法律授予行政機關的裁量權限為可以處罰與可以不處罰，質言之，即使違法當事人的違法行為滿足上述要件，行政機關之裁量權仍有行使空間，決定罰或不罰。

“首違不罰”制度的呈現形式主要表現為各級地方行政機關針對不同行政處罰領域制定出臺的各種免罰清單，清單的出臺將新修訂《行政處罰法》第三十三條所賦予的行政執(zhí)法裁量權的規(guī)范要件、標準條件、種類領域、幅度、時限等予以合理細化、量化。目前，關于“首違不罰”制度的要件構成學界普遍認為呈現出“要件細化”和“效果選擇”的內在構造。一是要件細化，表現為新修訂《行政處罰法》第三十三條第1 款規(guī)定的三個要件。但是，落回食品執(zhí)法實踐中，行為要件中“首違”的期限如何界定、何種危害程度構成后果要件中的輕微，上述詰問亟待各地執(zhí)法部門通過制定具體裁量基準予以回應與說明。二是效果選擇，任何個案中的裁量決定都必然涉及對各種事實情節(jié)的綜合考量，在權衡各種利益關系后，為案件事實確定法律效果。盡管“可以不罰”從邏輯上給予行政主體更多靈活變通的決策空間，但該空間的界限應當如何把握，如何兼顧清單的原則性與個案的差異性，成為執(zhí)法部門需要回應的問題。本文針對食品監(jiān)管領域展開研究，并將上述問題總結為以下四個方面：一是各地市場監(jiān)管部門對“首違”的理解存在差異；二是“首違不罰”清單存在對“危害后果輕微”與“沒有危害后果”的混淆適用；三是免罰清單不當地限制了裁量空間；四是行政機關執(zhí)法過程缺乏程序規(guī)制。

（二）食品執(zhí)法“首違不罰”制度的適用困境

1.“首次發(fā)生”的起訖范圍規(guī)范混亂

“違法行為系初次發(fā)生”是判斷當事人能否適用免罰清單的行為要件，但起訖范圍應當如何認定，各地免罰清單有不同理解。以《食品安全法》第一百二十二條為例，該款規(guī)定從事食品生產經營活動應取得食品生產經營許可證，有市場監(jiān)管部門對該款設立了免罰情形，即在滿足清單規(guī)定的條件下，對于若已取得食品經營許可證，但其有效期已屆滿未延續(xù)的經營者可以免除處罰。本文列舉了部分地方執(zhí)法部門對食品經營許可證有效期屆滿行為要件的具體規(guī)定，例如，溫嶺市市場監(jiān)督管理局發(fā)布《關于在市場監(jiān)管領域實施“首違不罰”“輕微不罰”制度的意見》，規(guī)定“首違”解釋為首次違法且違法行為持續(xù)時間在一個月以內；《四川省市場監(jiān)管領域“首違不罰”清單適用規(guī)則（試行）》規(guī)定為三年內首次違反且違法行為持續(xù)時間不足1個月；《博州市場監(jiān)管領域“首違不罰”清單適用辦法》規(guī)定為兩年內首次違反且違法行為建議屆滿3 個月內。理論上，初次違法可以分為真正初次違法和周期性初次違法[11]。按照上述分類，溫嶺市對“首違”的規(guī)定屬于一生一次的真正初次違法，而四川省和博州市對首次違法作出年限的規(guī)定，屬于周期性初次違法。不可否認，對首次違法年限的認定，可以結合具體領域和各地實際情況予以劃分。但是對于同一領域及同一部法律的相同條款，各地執(zhí)法部門對于“首違”認定的差異會導致公眾對行政權力行使的邊界產生困惑與質疑。例如，《食品安全法》的效力等級為“法律”，對全國的食品經營活動具有統一的法律效力，地方執(zhí)法部門間清單的差異可能會增加公眾對法律適用的曲解。上述差異可能會造成同一法律適用下某些地區(qū)經營者脫逃法律，甚至還會產生過了特定年度就可以違法一次的“負面”激勵影響[12]。此外，上文列舉的溫嶺市等三地對于“首違”附加了違法行為在一定的期限的要求。對此，溫嶺市還結合新修訂《行政處罰法》第三十六條規(guī)定的行政責任追究制度予以解釋，但筆者認為，此種解釋尚有待商榷。一方面，新修訂《行政處罰法》并未要求違法行為需要持續(xù)時間在一定的范圍內，部分地區(qū)執(zhí)法部門增加了限制性條件；另一方面，就上文列舉的“過期食品生產經營許可證”行為而言，該違法行為從本質上看屬于持續(xù)犯，其違法責任應從行為終了之日起計算。因此，若違法行為人持續(xù)無證經營，當執(zhí)法人員發(fā)現時，違法行為人不應因時效而免責；若判斷是否需要處罰，也應根據行為造成的影響與行為人的主觀惡性情節(jié)進行綜合考量。顯然，部分地方執(zhí)法部門增加“一定期限”的規(guī)定提高了“首違”的適用門檻，限縮了“首違不罰”的適用空間。

2.“危害后果輕微”與“無危害后果”混淆適用

違法行為造成的后果程度輕微是判斷當事人能否適用免罰清單的后果要件，其本質上要求行政行為所致后果危害性輕微。相較于新修訂《行政處罰法》第三十三條第1 款對危害后果的規(guī)定，“危害后果輕微”并不要求違法行為完全不產生影響，行為人若能通過及時改正或在執(zhí)法人員的敦促下積極配合改正，均能適用“首違不罰”清單。但是，實踐中，筆者認為部分監(jiān)管部門存在將“輕微不罰”與“首違不罰”的后果要件混淆的情況，即混淆了兩種制度的適用要件。例如，溫嶺市市場監(jiān)督管理局發(fā)布《關于在市場監(jiān)管領域實施“首違不罰”“輕微不罰”制度的意見》，將兩種制度合并于一份清單中，并要求認定“首違不罰”“輕微不罰”須同時具備某些相同條件，其中包括違法違規(guī)行為危害后果輕微。在“輕微不罰”情形中，輕微的違法行為經過及時改正進而沒有造成危害后果才能免予處罰，從危害性評價的視角體現《刑法》理論報應論的“無過不罰”精神。司法實踐中，在（2018）粵0308 行初481 號判決書中，法院也明確表明如果造成危害后果，違法行為即便輕微，也不能適用“輕微不罰”的規(guī)定。因此，上述條件對于危害后果的認定顯然違反“輕微不罰”的法律原意，套用了“首違不罰”的后果標準。在《泉州市市場監(jiān)管局關于落實包容審慎監(jiān)管推行首次輕微違法行為不予行政處罰工作指導意見（試行）》中，關于違反《食品安全法》第七十一條規(guī)定的免罰規(guī)定，監(jiān)管部門要求食品和食品添加劑的標簽、說明書的文字、符號、數值、單位等存在瑕疵必須不影響食品安全且不會對消費者造成誤導。該規(guī)定將“首違不罰”制度中對“危害后果輕微”的要求置換為“輕微不罰”制度下對“沒有造成危害結果”，這種替換限縮了危害后果的評價范圍。是否發(fā)生危害后果是區(qū)分“輕微不罰”和“首違不罰”的重要標準，通過上述例證與實踐調研可以看出，相關部門對“輕微不罰”和“首違不罰”的后果要件可能存在理解偏差。從新修訂《行政處罰法》第三十三條的文本邏輯看，輕微不罰要求相對人通過“及時糾正”，以防止損害結果的發(fā)生，最終呈現“無危害結果”；首違不罰條款將“及時改正”放到發(fā)生危害后果之后，相比輕微不罰而言，給予相對人更多的糾錯機會。

3.食品執(zhí)法“首違不罰”制度限縮了行政裁量權

“首違不罰”清單的制定，將法律規(guī)則轉化為更具實操性的標準，但嚴格規(guī)則之下無裁量[13]。這是“首違不罰”清單作為“規(guī)則之治”的最大局限性之所在。面對清單這樣一種“規(guī)范化”的行政自制規(guī)則，難免使人產生諸多疑問，其一，“首違不罰”清單對執(zhí)法人員是否具備強制性的拘束力？若具備拘束力，是否會導致執(zhí)法部門因為嚴格拘束于文本規(guī)范的內容而導致面對具體問題時僵化地適用條款、缺乏變通空間，進而導致規(guī)范的原則性與個案正義失調？其二，若執(zhí)法人員對當事人作出不予處罰決定無法脫離清單規(guī)定的范圍，是否會影響新修訂《行政處罰法》第三十三條規(guī)定的“首違免罰”的立法效果？能夠不予處罰的事項完全依賴于清單的制定，是否會使清單成為凌駕于法律之上的特權，成為束縛營商環(huán)境的“腳鐐”。在此基礎上再結合各地規(guī)定范圍差異性，是否會加劇地域間的執(zhí)法差異？其三，盡管“首違不罰”制度賦予了行政機關可以不罰的裁量空間，但目前各地出臺的免罰清單或其他形式的裁量基準存在擠壓這一裁量空間的問題。即“可以不予行政處罰”有時變成了一刀切的“不予行政處罰”，例如《泉州市市場監(jiān)管局關于落實包容審慎監(jiān)管推行首次輕微違法行為不予行政處罰工作指導意見（試行）》規(guī)定：“首違不罰”是指市場監(jiān)管部門對市場主體在生產經營活動中，初步認定并告知當事人存在輕微違法行為，經批評教育，當事人及時糾正或在約定時間內糾正，則市場監(jiān)管部門不再予以處罰。該規(guī)定以“不再予以處罰”替代“可以不予處罰”。顯然，上述規(guī)定使裁量行政行為帶有一定程度的“羈束性”色彩，使得“可以不予處罰”變?yōu)椤皬娭撇挥杼幜P”。

4.食品“首違不罰”制度程序規(guī)制闕如

程序是制度的核心，一項科學合理的法律制度必須建構在一種正當化程序的基礎之上。如何規(guī)范“首違不罰”清單的制定流程，是否需要采取公眾參與、公開等民主化的程序制度，不僅在理論上存在較大的分歧，在實踐中也存在各種不同的做法，從而極大影響了該項制度的科學構建。對此，“首違不罰”清單作為一種不同于傳統的行政自制規(guī)范，有著自身特殊的制度功能定位，需要以此為依據來進行相應的程序制度設計[14]。就食品領域的“首違不罰”清單的程序性方面而言，因其屬于關乎生命健康的重要領域，理應有著更為細致的內容安排，包括清單的制定程序、處罰決定實施程序，以及事后監(jiān)督規(guī)范制度。然而，目前部分免罰清單在事前制定時，未公開征求意見。盡管其效力來源并不是立法機關，而是行政機關，屬于行政機關發(fā)布的規(guī)則，是一種行政自制規(guī)范。但是，按照傳統觀點政事裁決于大多數人的意志，沒有公眾參與的行政裁量基準是不能被公眾所接受的[15]。食品安全領域是最基本的民生領域，直接關乎公眾的生命健康，關系到人民群眾的根本利益。此外，執(zhí)法部門在執(zhí)行清單時，如何根據具體情節(jié)規(guī)范化適用清單，尚缺乏完善的程序性規(guī)定。部分地方直接公示“首違不罰”清單的項目內容，并未明確處罰程序。最后，作為柔性執(zhí)法手段，“首違不罰”制度應該更加重視教育作用，通過對違法者的寬宥，引導其今后在法治軌道下有序活動。

三、食品執(zhí)法“首違不罰”制度的完善路徑

（一）統一“首次違法”的立法規(guī)定

通過上文分析可知，對“首次違法”要件的規(guī)定在各地出臺的文件中存在明顯差異，而各地清單中增加的限制條件使其在規(guī)范層面可能存在合法性質疑。鑒于此，建議在嚴格遵循新修訂《行政處罰法》第三十三條的基礎上，縮減各地對于行為要件的立法差異。一方面，由于新修訂《行政處罰法》第三十三條并未闡釋“首次違法”的語意內涵，考慮到我國清單適用覆蓋的領域面大、涉及范圍廣，在各個領域統一適用相同標準會導致僵化制度的運作。因此，筆者認為，可以針對同一領域的立法文本中的具體條款，制定統一的清單規(guī)則以糾正試點中“首次違法”的泛化解讀和不當適用。食品執(zhí)法行為保護的社會公共利益是食品安全與公眾身體健康和生命安全，因此，對該領域中具體行為的不罰期限的統一立法有著舉足輕重的作用。具體而言，首先，應當將食品執(zhí)法“首違不罰”制度的立法權限統一于國家層面，明確規(guī)定其事項范圍與裁量基準[16]。結合2023 年修訂的《立法法》第九十一條的規(guī)定，可以由國家市場監(jiān)管部門牽頭制定食品清單的規(guī)范措施，在總結地方試點已有實踐經驗基礎上，逐步統一食品執(zhí)法“首違不罰”事項清單范圍、“首次”的判定期限，減少相同情形各地不同執(zhí)法標準的問題。另一方面，各地市場監(jiān)管部門附加違法行為期限的做法，可能違背了“法律保留”和“法律優(yōu)先”原則。因此，筆者認為，各地應當充分厘清新修訂《行政處罰法》“首違不罰”行為要件的內涵，及時調整清單中與上位法抵觸的條款；同時要加強各地區(qū)域之間的溝通聯系，提升對法律規(guī)范的正確理解與執(zhí)法適用的能力，立足食品執(zhí)法實踐的特殊性，實現《食品安全法》與《行政處罰法》的立法銜接。

（二）厘清“危害后果”的界定邊界

在制定清單時，部分地區(qū)在一定程度上混淆了“輕微不罰”制度與“首違不罰”制度之間的關系，混淆了“危害后果輕微”與“無危害后果”之間的邏輯關系，若要從源頭上解決問題，就應當從形式與實質內容上優(yōu)化清單制定的立法技術。從形式上看，應當盡量減少將“首違不罰”與“輕微不罰”兩種制度放置于同一文本清單形式，明確兩種清單類型形式的“紅線”標準。兩種制度在文本邏輯、違法行為的特征、規(guī)制的重心方面存在差異，若將兩種清單類型混合制定，可能會誤導執(zhí)法人員，因此，建議可以借鑒成都市、德陽市、眉山市和資陽市四地市場監(jiān)管部門的立法技術，其分別出臺了《成德眉資市場監(jiān)管領域“首違不罰”清單（2022 版）》和《成德眉資市場監(jiān)管領域輕微違法行為不予實施行政強制措施事項清單（2022 版）》。清單之間的形式區(qū)分有利于避免將“首違不罰”的后果要件從邏輯上嵌入到“輕微不罰”制度項下，同時也能避免執(zhí)法人員的誤用與濫用。從內容上看，應當對“首違不罰”中“危害結果輕微”的相關規(guī)定進行細化。實踐中對于“危害結果輕微”如何具象把握是執(zhí)法層面的難題，法律的抽象難免使執(zhí)法人員出現“寧可錯罰，而不漏罰”的情況，這便使得“首違不罰”的后果標準上升至“不存在危害結果”。筆者認為，可從行為性質、主觀惡意、社會影響這三個方面對“危害結果輕微”進行界定。首先，根據《食品安全法》保護的法益與立法宗旨，“危害后果輕微”所指的行為類型應主要指向程序性違法行為，而非實體性的制假造假行為和損害公眾健康等行為。行政處罰發(fā)生的根本原因在于行政違法行為具有相當的社會危害性并破壞了法律預設的秩序體系。因此，將危害后果限制于程序性事項違法行為具備行政處罰的可罰性基礎。其次，行為人主觀上應為非惡意。盡管執(zhí)法機關在認定“危害結果輕微”時，通常根據違法行為的時間、手段、數量等因素綜合進行判斷，并結合需要考慮其他客觀情勢要素，然而，“首違不罰”清單制度的設計體現對行為人疏忽大意所犯小錯誤的寬容，以其主觀要素為評價基礎。若其存在明顯主觀惡意，不應再適用“首違不罰”。最后，行政行為在考慮行為后果時，要將其對社會的影響力納入考量，若行為具備外部危害性，一定程度上侵害他人法益，及時修正違法行為后仍對市場經濟秩序造成負面影響，則不宜作出不予處罰的決定。

（三）優(yōu)化執(zhí)法機關的裁量空間

根據上文可將行政機關裁量權的質疑歸納為：執(zhí)法部門是否要完全按照清單實施行為？清單規(guī)范之外的行為能否由執(zhí)法人員自主決定實施？以及如何處理實踐中將不予處罰裁量權收縮為零的問題。首先，“首違不罰”清單對內部具有拘束力?！笆走`不罰”清單對內效力的根據主要源于行政系統內部的上級對下級的監(jiān)督權，即根據我國《憲法》和《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》的規(guī)定，行政系統內部的上級行政機關基于行政隸屬關系對下級行政機關具有指揮監(jiān)督權?！豆珓諉T法》第十四條第4 項規(guī)定，“服從和執(zhí)行上級依法作出的決定和命令”是公務員應當履行的法定義務。“首違不罰”清單作為上級機關對下級機關發(fā)布的一種職權命令，對下級行政機關和行政執(zhí)法人員具有當然的拘束力。本質上講，清單制定的目的是規(guī)范行政權的行使，意味著行政機關和行政執(zhí)法人員應當嚴格遵守清單事項，而不得與之相違背，否則屬于違法違規(guī)。其次，行政機關在行使個別裁量權中對于清單并未予以揭示的考慮事項時，仍然負有個別情況考慮的義務，而不能機械地適用清單作出具體決定。也就是說，上級機關已經制定的裁量清單并不能剝奪下級行政機關的裁量權，執(zhí)法部門可以結合個案的特殊情況而逸脫清單內容作出清單事項未涵攝的行政決定，但必須滿足兩個要求：一是該“個案特殊情況”必須構成不同于該清單事項的其他正當理由；二是執(zhí)法人員對作出該決定負有說明義務。最后，針對裁量權不當收縮的問題，應當在清單中以明示的方式提醒執(zhí)法人員。例如，《成德眉資市場監(jiān)管領域“首違不罰”清單（2022版）》明確：立法對于“首違不罰”采取的立法語言是“可以不予行政處罰”不是“應當”，因此行政機關要正確合理行使裁量權，綜合考慮違法行為的事實、性質、情節(jié)、社會危害程度以及當事人的主觀過錯等因素，決定是否依法不予行政處罰。清單的實施絕不能成為行政機關的“鐐銬”，要給予行政機關適當的裁量空間，即實現“同案同罰”又兼顧“個案正義”，同時，結合實際情況權衡可以“罰”與可以“不罰”的空間。

（四）完善清單制定的程序規(guī)范

“首違不罰”制度的有序開展離不開合理的程序規(guī)范，清單的制定必須充分體現程序正義的客觀要求。立法程序越能滿足程序正義原則，法律的正當性就越強，也越能得到公眾普遍而自愿的支持[17]。鑒于新修訂《行政處罰法》未對“首違不罰”的程序方面作出明確規(guī)定，各地在出臺相關清單時，有必要強化程序性考量?？梢詮氖虑懊裰髁⒎ā⑹轮锌茖W執(zhí)法、事后依法監(jiān)督三個層面展開：①強化事前立法民主化的程序性規(guī)定。食品領域清單的制定關乎民生大事，違法行為是否能免于處罰公眾具有知情權與參與權。在這方面，溫嶺市的相關程序性規(guī)范值得參考，其規(guī)定：“行政執(zhí)法部門制定‘首違不罰’‘輕微不罰’清單要充分調研論證，廣泛征求一線執(zhí)法人員和社會公眾意見，經部門法制審核通過后，由部門負責人集體討論決定。清單制定后要及時在政府門戶網站公示，并在7 日內報市司法局備案?！雹谕晟茍?zhí)法程序，嚴格按照主動告知-審核條件-制定文書-聽取申辯-督促改正的程序流程。應當在清單中明確規(guī)定，執(zhí)法機關應當主動告知行為人適用免罰清單的要求，對于符合條件的，應當積極審核條件，并按要求制作審批表、責令改正通知書等執(zhí)法文書，并做好不予行政處罰的過程記錄。無論是否作出行政處罰，都必須在當場聽取當事人的陳述與申辯，并予以記錄。最后，要明確整改要求，督促當事人及時改正并進行指導與教育。③強化事后免罰監(jiān)管制度制定。根據新修訂《行政處罰法》第三十三條第3 款規(guī)定：對當事人的違法行為依法不予行政處罰的，行政機關應當對當事人進行教育。但相關法律法規(guī)并未對行政機關履行教育義務的方式予以明確規(guī)定，特別是教育之后如何對于整改成果的檢查成為必要突出的相關程序性規(guī)定。因此，必須強化事后監(jiān)督、審查與核查義務的程序性規(guī)定，安排各級市場監(jiān)管部門適用免罰清單對當事人責令改正后,定期開展復查，對改正后不符合要求，或者改正后再次違法的，應當按照行政處罰的相關規(guī)定依法查處。

四、結語

在優(yōu)化法治營商環(huán)境的當下，“首違不罰”清單發(fā)揮著重要作用?！笆走`不罰”制度不僅能以人性化監(jiān)管方式規(guī)范市場秩序、還能激勵市場主體及時自我糾錯，有效處理公權力與私權利之間的平衡關系。作為現代化政府柔性治理體系的一個組成部分，“首違不罰”制度由于缺乏實踐經驗而難免產生適用層面的法治困境。具體于食品安全領域，“首違不罰”清單在構成要件上的模糊、裁量空間的不當縮減、程序制度的缺失，成為各地政府部門乃至國家層面應重點關注的問題。目前學界專門對于食品領域的“首違不罰”制度的研究成果不多，僅從“首違不罰”宏觀層面去認識制度難以指導具體微觀實踐。此外，關于如何在具體個案中適用清單，清單適用后對社會營商環(huán)境是否呈現積極影響，對消費者是否會帶來擔憂，仍然有待進一步實地調研與探討。