［摘 要］被容許的風(fēng)險的產(chǎn)生、發(fā)展與風(fēng)險社會的關(guān)系密切，風(fēng)險社會的到來成為被容許的風(fēng)險的社會基礎(chǔ)。風(fēng)險刑法在一定程度上承擔(dān)著風(fēng)險分配的功能，被容許的風(fēng)險促使其立法和適用更為謙抑。風(fēng)險的外延比危險更為寬泛。危險犯中的危險系結(jié)果危險，被容許的風(fēng)險中的風(fēng)險大致包含行為危險與結(jié)果危險。剩余風(fēng)險應(yīng)為事實上活動、技術(shù)等領(lǐng)域無法掌控的固有風(fēng)險，被容許的風(fēng)險更側(cè)重規(guī)范評價上的容許。被容許的風(fēng)險在能否成為正當(dāng)化事由的對象時，與正當(dāng)化事由存在差別。被容許的風(fēng)險的內(nèi)涵可歸結(jié)為經(jīng)過利益權(quán)衡應(yīng)當(dāng)排除歸責(zé)的行為。被容許的風(fēng)險在刑法條文中沒有相關(guān)表述，在存在范圍上不包括日常生活的風(fēng)險與沒有制造風(fēng)險的行為，具體判斷需要借助相關(guān)規(guī)范，其適用后果僅排除刑事歸責(zé)。

［關(guān)鍵詞］被容許的風(fēng)險；風(fēng)險社會；風(fēng)險刑法；危險犯；剩余風(fēng)險；正當(dāng)化事由

［中圖分類號］D914 ［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］A ［文章編號］1671-8372（2023）01-0073-09

Fundamental issues of the allowed risk

XU Xingtao

（School of Criminal Justice，Shanghai University of Political Science and Law，Shanghai 201701，China）

Abstract：The emergence and development of the allowed risk are closely related to the risk society，and the arrival of the risk society has become the social basis of the allowed risk. Risk criminal law bears the function of risk distribution to a certain extent，and the allowed risk makes its legislation and application more restrained. The extension of risk is broader than that of danger. The danger in the offences of endangerment is the result danger，and the risk in the allowed risk roughly includes the danger of conduct and danger of result. The residual risk should be the inherent risk beyond the control of activities，technology and other fields in fact，and the allowed risk is more focused on the tolerance of normative evaluation. When it comes to whether the allowed risk can be the object of the justification，it is different from justification. The connotation of the allowed risk is the conduct that should excluded imputation after the measurement of interests. The allowed risks are not expressed in the provisions of the criminal law，and the scope of existence does not include the risks of daily life and the behaviors that do not create risks. The specific judgments need to rely on relevant norms，and the legal consequences are applicable to the exclusion and imputation of the criminal law.

Key words：the allowed risk；risk society；risk criminal law；offences of endangerment；residual risk；justification

被容許的風(fēng)險是刑法教義學(xué)研究中的重要課題，對于不法判斷具有十分重要的意義。被容許的風(fēng)險不僅促進(jìn)了刑法教義學(xué)的體系化與精確化，具有顯著的理論意義，還能夠應(yīng)用于風(fēng)險產(chǎn)業(yè)及新興技術(shù)領(lǐng)域相關(guān)問題的分析，凸顯實踐運用上的優(yōu)勢。雖然國外對被容許的風(fēng)險的研究較為深入系統(tǒng)，并將之運用于個案的解決，但在許多問題上仍聚訟紛紜。而國內(nèi)的研究則未給予被容許的風(fēng)險應(yīng)有的關(guān)注，相關(guān)研究較為薄弱且缺乏體系性。要充分發(fā)揮被容許的風(fēng)險的基本解釋學(xué)功能，實現(xiàn)對相關(guān)不法成立范圍的限制，明確被容許的風(fēng)險的基礎(chǔ)性問題是展開深入研究的必要前提。

從被容許的風(fēng)險的學(xué)說發(fā)展史來看，被容許的風(fēng)險最早在19世紀(jì)末的德國被提及，在20世紀(jì)經(jīng)過發(fā)展與完善逐漸為學(xué)界所普遍接受；第二次世界大戰(zhàn)前被譯介到日本并在日本獲得了較好的繼受與發(fā)展[1]。近來隨著德國刑法理論的引入，被容許的風(fēng)險在我國也有了一定的研究。學(xué)者們使用“被允許的危險”“允許風(fēng)險”等來指稱這一概念，并嘗試將其應(yīng)用于具體案例，但對被容許的風(fēng)險的具體界定并不清晰，這影響了其理論品格在我國的進(jìn)一步提升。因此，被容許的風(fēng)險的產(chǎn)生基礎(chǔ)及具體內(nèi)涵作為基礎(chǔ)性理論問題，需要展開深入探討。厘定被容許的風(fēng)險的具體內(nèi)涵應(yīng)結(jié)合被容許的風(fēng)險生成的社會基礎(chǔ)及理論功能，在與社會結(jié)構(gòu)變遷的關(guān)聯(lián)中進(jìn)行把握。被容許的風(fēng)險的內(nèi)涵較為豐富，與不同位階的相關(guān)概念間存在緊密關(guān)聯(lián)，需要在與相關(guān)概念進(jìn)行抽絲剝繭的細(xì)致區(qū)分中得以明確。在此基礎(chǔ)上，被容許的風(fēng)險的基本內(nèi)涵得以確立，而在界定被容許的風(fēng)險的具體內(nèi)涵時，其法律文本、存在范圍及適用后果等的明確也具有重要意義。

一、被容許的風(fēng)險的生成基礎(chǔ)：風(fēng)險社會與功能定位

（一）社會變遷：風(fēng)險社會的到來

被容許的風(fēng)險與風(fēng)險社會的到來具有十分密切的關(guān)系，學(xué)者們注意到了二者的關(guān)聯(lián)，并進(jìn)行了討論[2]。被容許的風(fēng)險的產(chǎn)生與社會結(jié)構(gòu)的變遷緊密相連，在一定意義上是社會轉(zhuǎn)型的產(chǎn)物。被容許的風(fēng)險理論的出現(xiàn)有其特定社會的背景，順應(yīng)了社會生活中的現(xiàn)實需求。

從社會結(jié)構(gòu)的變遷史來看，19世紀(jì)傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會經(jīng)歷了現(xiàn)代化進(jìn)程的沖擊與洗禮，形成了所謂的工業(yè)社會。工業(yè)社會這一社會類型不只是改變了社會的結(jié)構(gòu)，也促使社會的形態(tài)發(fā)生變化，同時人類社會也進(jìn)入風(fēng)險社會。在風(fēng)險社會中，一些新興科技出現(xiàn)，許多大型公共設(shè)施建成，大量諸如礦山、煤氣、公共交通等具有風(fēng)險性的產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生。這些新的社會要素在給人類生活帶來便利的同時，也成為社會生活的風(fēng)險源。面對工業(yè)社會所產(chǎn)生的風(fēng)險，人類應(yīng)如何應(yīng)對？如果一味地禁止這些風(fēng)險，社會的發(fā)展就會受到阻礙。于是，面對社會生活中出現(xiàn)的越來越多的風(fēng)險，有學(xué)者意識到，基于社會的正常發(fā)展，防控社會中出現(xiàn)的一切風(fēng)險是不可能的，對于其中具有社會相當(dāng)性的風(fēng)險不應(yīng)當(dāng)加以禁止，這就催生了被容許的風(fēng)險的理論萌芽。被容許的風(fēng)險的主要思想，是出于促進(jìn)社會整體福利的目的，有意識地容許部分受法律保護(hù)的利益遭受一定程度的風(fēng)險[3]。因此，毋庸置疑的是，被容許的風(fēng)險的概念是工業(yè)、技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，與社會的技術(shù)化及風(fēng)險化背景密不可分。進(jìn)入20世紀(jì)后，社會發(fā)展迅猛，社會構(gòu)成中的科技要素比重增大。技術(shù)的發(fā)展與被容許的風(fēng)險之間的關(guān)聯(lián)，受到很多學(xué)者的關(guān)注。Hoyer對于二者的關(guān)系做出了細(xì)致而又精辟的論斷，指出了二者之間相互促進(jìn)的密切關(guān)聯(lián)。他從三個方面對被容許的風(fēng)險與技術(shù)發(fā)展間的關(guān)系進(jìn)行了分析：技術(shù)發(fā)展、經(jīng)濟(jì)繁榮與整個社會教育投資之間的關(guān)系；工業(yè)革命與法律上被容許的風(fēng)險發(fā)現(xiàn)的歷史聯(lián)系；技術(shù)開發(fā)與被容許的風(fēng)險的法律關(guān)系。他認(rèn)為，被容許的風(fēng)險是技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，就此而言，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展是被容許的風(fēng)險理論產(chǎn)生的社會物質(zhì)基礎(chǔ)；但是被容許的風(fēng)險理論也是一種風(fēng)險分配理論，通過將一些不具有社會重要性的風(fēng)險排除出犯罪的范圍，為技術(shù)的發(fā)展解除不必要的桎梏和枷鎖，從而促進(jìn)技術(shù)的進(jìn)步和發(fā)展[4]。

不難看出，被容許的風(fēng)險理論正是在風(fēng)險社會的背景下，為適應(yīng)社會的發(fā)展、科技的進(jìn)步而將一部分風(fēng)險予以合理化而產(chǎn)生的。風(fēng)險社會中充滿了具有法益侵害性的活動，尤其是在一些關(guān)系人類基本生存健康的重要領(lǐng)域，如果將這些風(fēng)險都視為犯罪行為，就會導(dǎo)致科技發(fā)展的停滯甚至社會的停步不前，影響人類的正常生活。因此，需要對犯罪的成立范圍進(jìn)行限縮，將一部分對社會有用的具有法益侵害危險的行為不予處罰。被容許的風(fēng)險理論的出現(xiàn)，使得社會生活中出現(xiàn)的風(fēng)險找到了解釋學(xué)上的支撐。換言之，被容許的風(fēng)險理論成為現(xiàn)代社會生活中人們溝通交往的理論支撐，進(jìn)而形塑了保持現(xiàn)代社會共同生活中各式各樣社會往來的解釋學(xué)基礎(chǔ)[5]。從一定意義上來說，被容許的風(fēng)險是社會發(fā)展與法益保護(hù)之間協(xié)調(diào)平衡的產(chǎn)物。

（二）理論機(jī)能：風(fēng)險刑法的參照

雖然被容許的風(fēng)險觀念得到了認(rèn)可，但社會風(fēng)險的控制仍是一個重要問題。在風(fēng)險社會中，法律制度仍然是控制風(fēng)險的核心手段，為了有效控制風(fēng)險，法律應(yīng)轉(zhuǎn)變?yōu)轭A(yù)防性的法，即法律的重心應(yīng)從事后的懲罰轉(zhuǎn)向事前的預(yù)防。作為社會治理結(jié)構(gòu)中重要一環(huán)的刑法，也因應(yīng)社會變遷的需要，出現(xiàn)了以安全價值為中心重視預(yù)防機(jī)能等為特征的新的面貌，形成了風(fēng)險刑法。關(guān)于風(fēng)險刑法的基本問題，希爾根多夫教授進(jìn)行了較為細(xì)致的論述[6]。風(fēng)險刑法是在社會轉(zhuǎn)型的背景下，刑法領(lǐng)域為應(yīng)對社會現(xiàn)實生活的變化，以實現(xiàn)風(fēng)險控制為目的而形成的一套刑法理論。其主要價值在于自覺關(guān)注與思考外部的社會變遷與刑法理論內(nèi)部的發(fā)展之間的關(guān)系。目前關(guān)于風(fēng)險刑法的研究主要呈現(xiàn)兩個進(jìn)路：一是在宏觀層面上對于社會變遷與刑法理論的變化關(guān)聯(lián)進(jìn)行描述，并嘗試構(gòu)建風(fēng)險刑法的理論基礎(chǔ)；二是在微觀層面上關(guān)注刑法內(nèi)部的具體領(lǐng)域，發(fā)現(xiàn)風(fēng)險社會所產(chǎn)生的特殊影響，形成風(fēng)險刑法的特別范疇[7]。風(fēng)險刑法的表現(xiàn)形式主要為立法的活性化、預(yù)防刑法、功能主義刑法等，法益精神化、處罰早期化、刑罰積極化也成為風(fēng)險刑法的特征。

風(fēng)險刑法這一命題提出伊始即伴隨著批評與質(zhì)疑的聲音。很多學(xué)者都論及了風(fēng)險刑法自身的缺陷與不足，否定這一理論存在的基礎(chǔ)與必要性①。作為一種新興的理論，學(xué)者們所批判的缺陷與不足也確實是風(fēng)險刑法理論自身存在的問題。風(fēng)險刑法具有社會治理功能承擔(dān)的面向，但這也在一定意義上模糊了自身的角色定位。風(fēng)險刑法的出現(xiàn)雖有一定的合理性，但在具體的適用上應(yīng)注意克制和謙抑。風(fēng)險刑法是建立在以風(fēng)險要素充盈為特征的風(fēng)險社會背景下，為應(yīng)對社會治理的需要，防控和降低社會風(fēng)險，而在刑法領(lǐng)域形成的理論構(gòu)想。被容許的風(fēng)險理論的產(chǎn)生與風(fēng)險社會的到來密不可分，有論者指出，在涉及科技風(fēng)險的領(lǐng)域中，被容許的風(fēng)險理論具有立法理由的面向和功能[8]。在討論被容許的風(fēng)險理論時，不能忽視風(fēng)險刑法的理論背景。

具體到刑法而言，刑法自身存在兩個基本機(jī)能，“刑法本身具備兩種面向的運作邏輯：一者為，制定出市民自由的界限所在。例如實施刑法所禁止或誡命的行為形同逾越法所限制的（行動）自由范疇；二者為，發(fā)揮相對應(yīng)的確保（制裁）作用，刑法因此也可以說是一部侵害自由的法，以及在侵害自由的狀態(tài)下產(chǎn)生其他的保護(hù)效果”[9]。故而，刑法的規(guī)定與被容許的風(fēng)險間存在一定的張力，風(fēng)險刑法更是如此。就社會的內(nèi)部系統(tǒng)而言，整個社會系統(tǒng)是由包括刑法在內(nèi)的若干子系統(tǒng)所構(gòu)成的。刑法系統(tǒng)與其他子系統(tǒng)一起對風(fēng)險社會中的風(fēng)險進(jìn)行控制。有一部分風(fēng)險在其他系統(tǒng)不能有效應(yīng)對時，則會進(jìn)入刑法的評價領(lǐng)域。刑法作為對風(fēng)險進(jìn)行規(guī)范評價的工具，實質(zhì)上承擔(dān)著風(fēng)險范圍的過濾功能。經(jīng)過刑法的評價，風(fēng)險被區(qū)隔為被容許的風(fēng)險與不被容許的風(fēng)險，后者才納入刑法的評價范圍。

面對風(fēng)險社會，風(fēng)險刑法所承擔(dān)的功能不應(yīng)只是對風(fēng)險的管控，毋寧是一種風(fēng)險分配。在這個意義上，刑法作為調(diào)控風(fēng)險的杠桿，將風(fēng)險在不同的個體之間進(jìn)行分配。被容許的風(fēng)險也是風(fēng)險進(jìn)行分配后的結(jié)果，在利用風(fēng)險刑法實現(xiàn)風(fēng)險管控功能的同時，更應(yīng)當(dāng)注意被容許的風(fēng)險理論的正確理解和適用，不能因為風(fēng)險刑法而使得被容許的風(fēng)險的適用空間萎縮。由此，風(fēng)險刑法的立法和適用應(yīng)當(dāng)保持適當(dāng)?shù)目酥疲浞职l(fā)揮行政法規(guī)等非刑事法律的作用，將其作為風(fēng)險控制的工具，從而將部分風(fēng)險從刑法中轉(zhuǎn)移出來，形成被容許的風(fēng)險。在當(dāng)下風(fēng)險刑法理論背景下尤其需要注意的是，在實現(xiàn)風(fēng)險防控的同時，更應(yīng)當(dāng)恪守刑法的基本原則和基本理念，正確適用被容許的風(fēng)險理論，實現(xiàn)對不法的妥當(dāng)認(rèn)定。

被容許的風(fēng)險除了作為風(fēng)險刑法立法和適用的價值指導(dǎo)，其在微觀上對刑法理論的建構(gòu)更應(yīng)受到關(guān)注。被容許的風(fēng)險理論對于刑法理論的影響較為突出地體現(xiàn)在過失犯領(lǐng)域，促進(jìn)了新過失論的產(chǎn)生。傳統(tǒng)的舊過失論以預(yù)見可能性為中心，重視的是行為人的主觀預(yù)見義務(wù)。但在風(fēng)險社會中，人們對自身行為所發(fā)生的風(fēng)險近乎都能夠預(yù)見，按照舊過失論的規(guī)定，這些行為都應(yīng)當(dāng)構(gòu)成過失犯，但這顯然無法限定過失犯的成立范圍。因此，應(yīng)當(dāng)以被容許的風(fēng)險理論為基礎(chǔ)，經(jīng)過利益權(quán)衡將一部分對社會有益的行為視為被容許的。而過失犯僅僅處罰那些不被容許的行為，與行為所應(yīng)遵循的規(guī)則相結(jié)合形成了新過失論。新過失論的主張是，只要行為人遵守了相關(guān)規(guī)則，履行了結(jié)果回避義務(wù)，就不應(yīng)再以過失犯論處?？梢姡逻^失論的重心已由此前舊過失論的預(yù)見可能性轉(zhuǎn)變?yōu)榻Y(jié)果回避義務(wù)。此外，應(yīng)在構(gòu)成要件、違法性、適用范圍等領(lǐng)域?qū)Ρ蝗菰S的風(fēng)險的具體運用展開深入探討，以實現(xiàn)在風(fēng)險社會背景下刑法尤其是風(fēng)險刑法的科學(xué)立法與正確適用。

二、被容許的風(fēng)險內(nèi)涵的外部證成：概念辨析與屬性建構(gòu)

（一）風(fēng)險與危險

德語文獻(xiàn)中，被允許的風(fēng)險中的“風(fēng)險”與危險犯中的“危險”是兩個不同的詞。風(fēng)險一詞的德語為Risiko，危險為Gefahr，盡管Risiko和Gefahr這兩個詞語在很多情形下通用，但在含義上存在一定的差別。從語體色彩而言，Risiko的含義更為客觀和中性，一般翻譯為風(fēng)險，德國的教科書在討論客觀歸責(zé)時所用的是Risiko；Gefahr則更為偏向主觀，往往用以表述行為人的行為所造成的某種危險。貝克對于風(fēng)險與危險的區(qū)分，大致遵循了這樣的標(biāo)準(zhǔn)，即風(fēng)險是客觀且難以把握的，危險則是較為清晰并能夠為人的經(jīng)驗所感知。當(dāng)然，這是在社會學(xué)意義上對兩者所做的區(qū)分[10]。因此，對風(fēng)險與危險進(jìn)行區(qū)分還是必要的。

一般而言，風(fēng)險是危險的前階段。許多文獻(xiàn)都對風(fēng)險與危險的區(qū)別進(jìn)行了討論[11]，還有人對風(fēng)險社會中的風(fēng)險與刑法學(xué)中的風(fēng)險二者的關(guān)系做了專門的說明[12]。在漢語的語境下，風(fēng)險與危險的差異并不大，在很多場合下，風(fēng)險就是危險。我國學(xué)者常用的“風(fēng)險社會”一詞，日本學(xué)者則用“危險社會”進(jìn)行表示。但是，在法律上兩者的區(qū)分還是有意義的，風(fēng)險的內(nèi)涵一般比危險更寬泛些。風(fēng)險與危險的關(guān)系可以分為兩種：一是風(fēng)險與危險間存在明顯的時間關(guān)系，即風(fēng)險是危險的前階段，就法益侵害的角度來說，依次為風(fēng)險、危險、實害。此時處罰風(fēng)險，就形成了處罰的前置化。二是風(fēng)險與危險沒有直接的關(guān)聯(lián)性，人們對之有一種抽象的恐懼，刑法處罰制造恐怖的行為實際上所保護(hù)的法益是人們對安全的一種需求。由此，法益的概念擴(kuò)張，從而使得法益精神化、抽象化[13]。不難看出，風(fēng)險與危險是不同的，將預(yù)防所有風(fēng)險的任務(wù)交給刑法是不對的。

有學(xué)者質(zhì)疑危險的概念，由于我國刑法在翻譯和介紹風(fēng)險理論之前，對危險犯已有明確的定義，若繼續(xù)沿用“危險”的翻譯方法，容易模糊危險犯的概念，甚至使得危險犯的概念體系崩潰[14]。從詞語自身所承擔(dān)的情感功能來說，風(fēng)險往往更偏于客觀中性。而就被容許的風(fēng)險的內(nèi)涵來看，這里的風(fēng)險更偏向于一種中立的傾向，僅僅是對于對應(yīng)事實的敘述。此時風(fēng)險也僅僅是作為某種評價的素材而存在，因此，其范圍要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于危險。而且，就被容許的風(fēng)險自身的功能來看，無論在構(gòu)成要件階層，還是在違法性階層，都是作為排除功能的載體而出現(xiàn)的。被容許的風(fēng)險本身實質(zhì)上就是不符合構(gòu)成要件或阻卻違法性的事由，故運用風(fēng)險一詞較為恰當(dāng)。

風(fēng)險還存在事前風(fēng)險與事后風(fēng)險的區(qū)別，事前風(fēng)險是行為時的風(fēng)險，當(dāng)結(jié)果發(fā)生后已經(jīng)是客觀存在的情形，且風(fēng)險得到了實現(xiàn)，此時為事后風(fēng)險，自然不存在被容許的風(fēng)險的問題[15]。此外，在歸責(zé)的要求上，風(fēng)險與危險也存在區(qū)別。大致可以認(rèn)為，立法上對風(fēng)險的歸責(zé)與對危險的歸責(zé)存在程度上的差異。對于風(fēng)險犯而言，不需要考慮結(jié)果及因果關(guān)系；而危險犯，尤其是具體危險犯，其危險存否的判斷中已經(jīng)包含了因果評價，基本上可以視為是一定程度上的判斷[16]。

風(fēng)險社會中的風(fēng)險與刑法上的危險具有很大的差異，將兩者等同視之存在問題。一方面，風(fēng)險社會中的風(fēng)險主要是指無法控制和把握的可能給社會帶來災(zāi)難性后果的物品或者事件，危險則是在法益侵害的意義上對法益帶來危險的行為，這涵蓋了刑法上產(chǎn)生法益侵害的多種樣態(tài)，如未遂、危險犯等。整體而言，兩者在內(nèi)涵和外延上都不能等量齊觀，交集的部分非常有限[17]。一般而言，風(fēng)險具有社會系統(tǒng)的內(nèi)生性特征，而危險則是存在于系統(tǒng)之外，源自外部環(huán)境。刑法中的危險與社會中的風(fēng)險各有其不同的參照體系和表達(dá)邏輯，二者的內(nèi)容并非同一。刑法中的危險至多為社會風(fēng)險中的一部分，也就是不被容許的風(fēng)險。

（二）被容許的風(fēng)險與危險犯中的危險

危險的含義之一是指客觀上對法益造成侵害的行為危險，這種危險又可以分為“行為的危險”與“作為結(jié)果的危險”。風(fēng)險社會的到來，要求刑法對風(fēng)險進(jìn)行適當(dāng)?shù)母深A(yù)和管控，于是出現(xiàn)了風(fēng)險刑法。通過設(shè)立風(fēng)險犯罪，立法機(jī)關(guān)將刑事責(zé)任轉(zhuǎn)移到了權(quán)利受到侵犯之前，最終目的是使權(quán)利免于有害行為的侵犯。事實上，這種刑事責(zé)任的轉(zhuǎn)移確實防止了大量傷害，公民的權(quán)利和法益得到了有力保護(hù)。不難理解，危險犯的設(shè)立在于預(yù)防行為對法益可能造成的危害。

刑法為了應(yīng)對日益增多的危險，強(qiáng)化對危險的預(yù)防，呈現(xiàn)象征的特征[18]，增加了大量抽象危險犯的規(guī)定。危險犯中的危險是指作為結(jié)果的危險，即以對法益侵害的危險作為處罰根據(jù)，分為具體危險犯與抽象危險犯[19]。就危險犯而言，刑法上具體危險犯（以具體危險結(jié)果為犯罪構(gòu)成要件）的立法方式是為了避免過于擴(kuò)張危險犯的認(rèn)定，抽象危險犯所規(guī)制的行為具有典型的危險性[20]。被容許的風(fēng)險中的風(fēng)險大致等同于“行為的危險”與“作為結(jié)果的危險”之和。被容許的風(fēng)險通常適用于具體危險犯的情形，因為此時存在所謂具體風(fēng)險的界限問題。但是在抽象危險犯的場合，風(fēng)險是否被容許則是整體的判斷。實質(zhì)上，抽象危險犯與具體危險犯都作為風(fēng)險社會中風(fēng)險管控的手段，盡管可能會導(dǎo)致刑法的工具化，但對于維護(hù)社會的正常運轉(zhuǎn)意義重大。而被容許的風(fēng)險理論，則在其中充當(dāng)了“調(diào)節(jié)閥”的功能，對于風(fēng)險的管控與分配有著十分重要的作用。

在抽象危險犯或者舉動犯的場合，被容許的風(fēng)險的判斷有其特殊性。舉動犯是指行為人一經(jīng)著手實行犯罪行為，就完全具備了法律規(guī)定的全部犯罪構(gòu)成要件的犯罪，因而抽象危險犯或者舉動犯都是刑法前置化的產(chǎn)物，即為了實現(xiàn)法益的保護(hù)，將在經(jīng)驗上具有典型性的風(fēng)險設(shè)置為法律所禁止的行為模式。因此，在被容許的風(fēng)險的判斷上，所側(cè)重的不是行為人對于風(fēng)險的具體判斷，而是法律的規(guī)定。換句話說，實際上適用法律自身的規(guī)定代替了行為人的具體判斷，是一種基于法律推定的抽象判斷[21]。

此外，羅克辛①認(rèn)為，在目前現(xiàn)有的文獻(xiàn)及研究水平下，對“無法律上重要性的風(fēng)險”與“雖有法律意義上的重要性但被容許的風(fēng)險”進(jìn)行區(qū)分，存在較大的難度。同時，他提出，區(qū)分二者對于司法實踐的意義并不是很大。筆者認(rèn)為，這里風(fēng)險的外延可以約略等于“行為的危險”與“作為結(jié)果的危險”之和。

（三）被容許的風(fēng)險與剩余風(fēng)險

一般而言，剩余風(fēng)險是指一種固有的風(fēng)險，即在實質(zhì)上無論如何都無法避免的風(fēng)險，常被應(yīng)用于技術(shù)領(lǐng)域。因此，剩余風(fēng)險的含義為由技術(shù)的復(fù)雜性引致的難以預(yù)料和認(rèn)識的技術(shù)風(fēng)險。也有人認(rèn)為，難以認(rèn)識和避免的體系性風(fēng)險就是剩余風(fēng)險，主張被容許的風(fēng)險就是剩余風(fēng)險。金德霍伊澤爾（Kindh?user）也持這種觀點，并對被容許的風(fēng)險與剩余風(fēng)險之間的關(guān)系進(jìn)行了說明。他認(rèn)為：“從一定程度上來說，被容許的風(fēng)險就是‘剩余的風(fēng)險，即使我們在某一危險領(lǐng)域中履行了被期待的注意義務(wù)也不能排除這種風(fēng)險的存在。因此，被容許的風(fēng)險就是違反注意義務(wù)的反面：若行為人通過其行為創(chuàng)造了被容許的風(fēng)險，則其行為沒有違反注意義務(wù)。反之，若行為人的行為違反了注意義務(wù)，則他所創(chuàng)造的風(fēng)險就是不被容許的?！盵22]可以認(rèn)為，被容許的風(fēng)險并不完全等同于剩余風(fēng)險，剩余風(fēng)險是一種合理存在的、無法逾越的客觀風(fēng)險，不能避免或者克服的主要原因在于受客觀條件的限制。這種限制與社會價值的評判以及作為人的主體的參與無關(guān)。

剩余風(fēng)險也內(nèi)在地包含了某一活動或者行為本身固有的風(fēng)險，是這一活動或者行為不可或缺的組成部分。有學(xué)者在分析競技運動場上的傷害行為時，提到了固有風(fēng)險的概念，認(rèn)為運動傷害是固有風(fēng)險。競技運動場上的固有風(fēng)險的含義是由典型的犯規(guī)行為所導(dǎo)致的風(fēng)險，但這種犯規(guī)行為是符合運動目的、宗旨和精神的，如籃球比賽中合理的身體沖撞。論者還指出了固有風(fēng)險的“質(zhì)”和“量”兩個不同的維度，前者是指對運動規(guī)則的輕微違反，后者是指受歷史發(fā)展和地域文化的影響，具體的判斷上，應(yīng)當(dāng)以這項運動的參加者與裁判員等專業(yè)人士的判斷為標(biāo)準(zhǔn)。但是，在這位學(xué)者的理解中，遵守運動規(guī)則的行為產(chǎn)生的風(fēng)險不是固有風(fēng)險的范疇[23]。另有類似觀點也認(rèn)為將違反運動規(guī)則的過失行為作為被容許的風(fēng)險加以對待，只有故意違規(guī)的行為才應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任[24]。

還有學(xué)者用被容許的風(fēng)險理論分析了軟件編程人員在編寫程序或設(shè)計軟件過程中的計算錯誤或漏洞，即“數(shù)字失誤”，認(rèn)為“數(shù)字失誤”是計算機(jī)數(shù)據(jù)傳輸過程中無法避免的風(fēng)險，應(yīng)作為被容許的風(fēng)險加以對待[25]。但是這里的“數(shù)字失誤”似乎更應(yīng)當(dāng)作為一種科技發(fā)展的剩余風(fēng)險，也就是技術(shù)上的固有風(fēng)險。有人將醫(yī)療風(fēng)險視為被容許的風(fēng)險，認(rèn)為醫(yī)療風(fēng)險分為醫(yī)療不幸與醫(yī)療意外，這兩者都屬于被容許的風(fēng)險的范疇[26]。這種觀點值得商榷，將醫(yī)療意外視為被容許的風(fēng)險存在一定的問題。醫(yī)療意外從其性質(zhì)來看，應(yīng)當(dāng)是由于不可抗力或者意外事件所造成的，應(yīng)屬于不可預(yù)知的風(fēng)險或者無法避免的風(fēng)險。因此，醫(yī)療意外應(yīng)當(dāng)屬于剩余風(fēng)險。即是說，對于這類超越現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有控制手段的無法避免的風(fēng)險，刑法不應(yīng)做過多的干預(yù)，應(yīng)當(dāng)屬于一般的生活風(fēng)險。

剩余風(fēng)險實質(zhì)上是一種固有風(fēng)險，主要是因為受限于科技發(fā)展水平，人所固有的認(rèn)知能力和閾限而無法掌控。如通常我們所說的醫(yī)療風(fēng)險中屬于疾病的并發(fā)癥或者被誘發(fā)的可能發(fā)生嚴(yán)重癥狀的那部分風(fēng)險。對于低概率的并發(fā)癥，通說也將之作為被容許的風(fēng)險加以對待[27]。因此，不難看出剩余風(fēng)險與被容許的風(fēng)險的區(qū)別。剩余風(fēng)險更多的是指一種日常生活中的風(fēng)險，不具有任何價值評判的色彩；被容許的風(fēng)險則是自身原本具有一定的風(fēng)險，但是由于某種更大利益的衡量而在規(guī)范的評價上被容許了。

（四）被容許的風(fēng)險與正當(dāng)化事由

在概念上，正當(dāng)化事由所對應(yīng)的是容許規(guī)范，這在用語上會與被容許的風(fēng)險產(chǎn)生一定的混淆。如果將被容許的風(fēng)險視為排除構(gòu)成要件的事由，那么其與正當(dāng)化事由的區(qū)別就是顯而易見的，他們是兩個不同階層的問題。構(gòu)成要件階層的被容許的風(fēng)險乃是一種排除歸責(zé)的事由，而非正當(dāng)化事由僅僅局限在構(gòu)成要件領(lǐng)域。正當(dāng)化事由則是符合了構(gòu)成要件但是在結(jié)果上卻予以允許的情形，符合的是規(guī)定正當(dāng)化事由的容許規(guī)范。另外，在是否能夠作為正當(dāng)化事由的對象時，二者也存在差別。對于正當(dāng)化事由的行為，一般不允許再進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等，此時遭受正當(dāng)行為侵害的人應(yīng)當(dāng)容忍這種侵害的發(fā)生。但若行為人實施的行為是構(gòu)成要件階層的被容許的風(fēng)險，這種情況下所應(yīng)排除的僅僅是法益侵害結(jié)果的歸責(zé)，在由此引發(fā)的符合相關(guān)正當(dāng)化事由的情形下，并不需要對該行為進(jìn)行容忍，可以實施如緊急避險等正當(dāng)化行為。換句話說，被容許的風(fēng)險僅僅是在一般的社會利益衡量上獲得了一定的優(yōu)勢而排除歸責(zé)，但是在正當(dāng)化事由的利益衡量上并不當(dāng)然地處于優(yōu)勢地位，因此，被容許的風(fēng)險的行為仍有可能成為正當(dāng)化事由的對象。在違法性階層，被容許的風(fēng)險無論是作為具體的正當(dāng)化事由還是若干正當(dāng)化事由的一般結(jié)構(gòu)化原理，都有其獨特的法理基礎(chǔ)和適用條件，與其他的正當(dāng)化事由均存在一定的區(qū)別，也應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分。

除了以上四點所涉及的區(qū)分外，被容許的風(fēng)險與日常生活風(fēng)險之間的關(guān)系也值得關(guān)注。有學(xué)者將具有一般風(fēng)險的日?；顒幼鳛榭陀^歸責(zé)中未制造風(fēng)險的案件的類型之一，不具有歸責(zé)性①。但是，在特殊認(rèn)知的情況下，仍然肯定歸責(zé)。事實上，日常生活中的風(fēng)險與被容許的風(fēng)險在風(fēng)險的程度上存在一定的差異，被容許的理由也有所不同。

三、被容許的風(fēng)險內(nèi)涵的內(nèi)部闡釋：內(nèi)容、法律文本、存在范圍與適用后果

（一）具體內(nèi)容

被容許的風(fēng)險的出現(xiàn)是有一定的現(xiàn)實基礎(chǔ)的，“若是禁止所有的危險，社會就會停滯”是其產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)。被容許的風(fēng)險這一概念，從被容許的風(fēng)險術(shù)語固有的含義來看，當(dāng)行為人的行為符合了所預(yù)設(shè)的成立條件時，就不應(yīng)當(dāng)被禁止[28]。但這種理解過于表面和缺乏具體化。關(guān)于被容許的風(fēng)險的概念，黎宏教授將其分為廣義和狹義兩種，并對這兩種含義上的被容許的風(fēng)險理論進(jìn)行了區(qū)分，認(rèn)為廣義的被容許的風(fēng)險具有限制過失犯成立的機(jī)能，因而贊同狹義的概念[29]。另有學(xué)者也對被容許的風(fēng)險理論進(jìn)行了二分法的分類，并對新過失論與被容許的風(fēng)險的關(guān)系，以及客觀歸責(zé)與成熟期的允許性風(fēng)險理論的關(guān)系，尤其是對被容許風(fēng)險的判斷標(biāo)準(zhǔn)從形式（法律、刑法）和實質(zhì)（注意規(guī)范的實質(zhì)化）兩個角度進(jìn)行判斷[30]。被容許的風(fēng)險的概念和判斷標(biāo)準(zhǔn)在其他學(xué)者的文章中也有涉及[31]。也有學(xué)者對風(fēng)險的概念、被容許的風(fēng)險及利益衡量進(jìn)行了簡單介紹[32]。被容許的風(fēng)險被稱為被允許的危險、允許的危險或可容許的風(fēng)險，其內(nèi)容是指隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，社會生活中不可避免地存在的具有侵害法益的危險行為，基于其對社會的有用性，即使發(fā)生了法益侵害結(jié)果，也應(yīng)當(dāng)在一定范圍內(nèi)允許[33]。陳璇教授著眼于行為人注意能力的角度，將被容許的風(fēng)險當(dāng)作注意能力下降時的免責(zé)事由?！八^被容許的風(fēng)險，并不是指某種法益侵害的危險或結(jié)果得到法秩序的認(rèn)可，而是指行為人的注意能力在一定范圍內(nèi)出現(xiàn)下降并不具有規(guī)范上的可譴責(zé)性?！盵34]當(dāng)然也有學(xué)者不贊同被容許的風(fēng)險這一概念，如張明楷教授認(rèn)為，被容許的風(fēng)險是新過失論的理論基礎(chǔ)，它促使過失論由舊過失論向新過失論的轉(zhuǎn)化。建立在被容許的風(fēng)險基礎(chǔ)上的新過失論，通過降低結(jié)果回避義務(wù)的履行程度，將部分給社會帶來效用的行為予以合法化。他反對被容許的風(fēng)險理論，認(rèn)為對社會價值的有用性與社會風(fēng)險的被容許并不存在邏輯上的必然性，而且新過失論也存在諸多問題，尤其是在判斷基準(zhǔn)與限制處罰范圍上，并不能得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論[35]。通過比較上述學(xué)者對被容許的風(fēng)險理論的不同界定，結(jié)合風(fēng)險與危險、危險犯中的危險、剩余風(fēng)險、正當(dāng)化事由等概念辨析所證成的屬性，可以將被容許的風(fēng)險的基本含義確定為：行為在外觀上造成了法益侵害的結(jié)果，但是基于利益衡量的原理，其所帶來的益處大于風(fēng)險而被容許。也正是在這個意義上，黃榮堅從理性冒險的側(cè)面對被容許的風(fēng)險的含義進(jìn)行了說明，“簡單地講，容許風(fēng)險的意思也就是，我們?yōu)榱俗非笠粋€更高度的生活利益而接受某些行為的附帶風(fēng)險?！盵36]顯然，被容許的風(fēng)險所指涉的是具有法益侵害性的風(fēng)險，這應(yīng)當(dāng)與沒有任何法益侵害的理論范疇加以區(qū)分。

（二）法律文本

需要注意的是，在我國刑法的法律文本中并沒有明確使用“被容許的風(fēng)險”這個詞，甚至也沒有“允許的風(fēng)險”或“未經(jīng)授權(quán)的風(fēng)險”。如同客觀歸責(zé)一樣，這個術(shù)語更多的是在刑法教義學(xué)的理論體系中存在著。在德國刑法中的情況也大抵如此，德國刑法條文中也沒有“風(fēng)險”“被容許的風(fēng)險”或“不被容許的風(fēng)險”的相關(guān)表述[37]。不過被容許的風(fēng)險具有程度較高的解釋學(xué)意義，其使用對刑法的適用也有較大影響。很多學(xué)者承認(rèn)被容許的風(fēng)險這一用語的概念，并認(rèn)為被容許的風(fēng)險具有自己獨特的教義學(xué)形象，在理論譜系和司法實務(wù)中都具有重要的機(jī)能，并認(rèn)為這一術(shù)語的出現(xiàn)是十分成功的[38]。清楚地理解被容許的風(fēng)險理論的含義及其在整個教義學(xué)體系中的位置，對于其適用以及相關(guān)問題的解決具有重要的意義。我國大陸刑法中并沒有被容許的風(fēng)險這一術(shù)語，但有法官在判決中使用了該術(shù)語。在我國臺灣地區(qū)的所謂附屬刑法中能夠見到相關(guān)的表述①，我國臺灣地區(qū)的實務(wù)判決中也有關(guān)于被容許的風(fēng)險的相關(guān)論述[39]。

（三）存在范圍

如何確定被容許的風(fēng)險的范圍，也是一個十分重要的問題。假若承認(rèn)被容許的風(fēng)險是客觀歸責(zé)問題，通常認(rèn)為，客觀歸責(zé)中風(fēng)險創(chuàng)設(shè)的下位規(guī)則有三個，即沒有制造法律上具有重要意義的風(fēng)險、風(fēng)險雖具有法律上的重要性但被容許、風(fēng)險降低。沒有制造法律上具有重要意義的風(fēng)險，其實就是一般所說的日常生活中的行為；所制造的風(fēng)險雖然具有法律上的重要性但為法律所允許的情況可以稱之為法律上所容許的風(fēng)險。其中制造法律上被容許的風(fēng)險屬于被容許的風(fēng)險的范圍，對此一般沒有爭論，但是對于法律上不具有重要意義的風(fēng)險，也就是日常生活行為所產(chǎn)生的風(fēng)險是否應(yīng)屬于被容許的風(fēng)險的范圍，值得討論。從實際的操作層面而言，日常生活行為所產(chǎn)生的風(fēng)險與法律所產(chǎn)生的風(fēng)險很難區(qū)分。即便是可以區(qū)分，二者對于客觀歸責(zé)中風(fēng)險制造的認(rèn)定結(jié)果并沒有差異。因而，將日常生活行為所產(chǎn)生的風(fēng)險包含在被容許的風(fēng)險中似乎并無不妥。從程度上看，日常生活中的行為無論如何都不會進(jìn)入構(gòu)成要件的評價范圍，這類似于金德霍伊澤爾教授在論述社會相當(dāng)性與可罰的不法時所提到的弱容許的情形②。但是被容許的風(fēng)險所制造的風(fēng)險則在外觀上具有法益侵害性，如果認(rèn)為風(fēng)險不落入客觀構(gòu)成要件的評價范圍，就需要一定的論證理由。而日常的生活行為并不需要任何讓人信服的理據(jù)。

被容許的風(fēng)險的范圍需要借助相關(guān)的規(guī)范加以確定。這里的規(guī)范是廣義上的，主要包括兩個部分：一是明文規(guī)定的規(guī)則，二是在行業(yè)內(nèi)部不成文的慣例。前者如有明確規(guī)定的各種層次的規(guī)則，像成文的各種安全規(guī)則等；后者則是在某一行業(yè)內(nèi)部經(jīng)過長期的發(fā)展而形成的習(xí)慣，這種習(xí)慣可能是有明確的載體，也可能是大家約定俗成的潛在規(guī)則。因為規(guī)范在以文字的形式固定為規(guī)章制度時，往往基于一定的目的，不可能事無巨細(xì)地將所有的內(nèi)容都規(guī)定下來，這也不具有可操作性。但是在確定一種風(fēng)險是否被容許時，則應(yīng)當(dāng)將這部分內(nèi)容作為判斷依據(jù)。因為風(fēng)險的性質(zhì)是由成文的規(guī)范和不成文的習(xí)慣共同決定的。這種不成文的習(xí)慣存在于各個行業(yè)之中，如醫(yī)事規(guī)則、體育競技活動等。上述規(guī)范是確定被容許的風(fēng)險范圍的重要參考。

（四）適用后果

被容許的風(fēng)險的法律后果是刑事責(zé)任與民事責(zé)任都免除，還是僅僅免除刑事責(zé)任？這個問題存在一定的爭議。通說認(rèn)為，被容許的風(fēng)險理論為過失犯不法判斷的核心。在過失犯中，客觀注意義務(wù)與被容許的風(fēng)險理論具有重要的關(guān)聯(lián)，往往被作為被容許的風(fēng)險判斷的素材①。例如在交通類案件中，交通規(guī)則是判斷客觀注意義務(wù)的重要來源，如果行為人在遵守限速規(guī)定時撞傷他人，假定沒有其他的違反交通法規(guī)的情形，行為人所制造的風(fēng)險就會被視為被容許的風(fēng)險。

雖然過失犯要求行為人在日常生活中應(yīng)當(dāng)遵守謹(jǐn)慎義務(wù)，但是并非所有可能促成構(gòu)成要件的行為一概禁止，因為現(xiàn)實生活的邏輯前提是建立在對風(fēng)險認(rèn)可的基礎(chǔ)上的，否則社會就無法運轉(zhuǎn)。為了實現(xiàn)正常的社會交往，人們實際上按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對一些風(fēng)險進(jìn)行了容忍，這種風(fēng)險就是被容許的風(fēng)險。如果人們在具體的交往過程中遵守了相關(guān)領(lǐng)域的義務(wù)規(guī)范，一般就不會視為對注意義務(wù)的違反。實質(zhì)上，在構(gòu)成要件階層，被容許的風(fēng)險通過沒有違反注意義務(wù)而排除了歸責(zé)。也就是說，當(dāng)行為人盡了最大努力，采取了規(guī)范所要求的所有措施仍不能避免結(jié)果發(fā)生時，不應(yīng)被視為謹(jǐn)慎義務(wù)的違反而進(jìn)行客觀歸責(zé)，應(yīng)當(dāng)視為被容許的風(fēng)險。刑事可罰性以違反禁止性規(guī)定為前提，因此，不被禁止的被容許的風(fēng)險的行為不應(yīng)當(dāng)被處罰（刑事處罰）[40]。謹(jǐn)慎義務(wù)與被容許的風(fēng)險的判斷僅僅是就刑事歸責(zé)而言的，由于履行了注意義務(wù)排除歸責(zé)進(jìn)而阻卻了構(gòu)成要件。但是，民事責(zé)任的歸責(zé)原則、注意義務(wù)的判斷及作用與刑法有所不同，如公平責(zé)任原則的存在，因此，符合了被容許的風(fēng)險的行為也有可能承擔(dān)民事責(zé)任。

作為被容許的風(fēng)險研究的基礎(chǔ)問題，被容許的風(fēng)險理論的產(chǎn)生背景、生成基礎(chǔ)及基本內(nèi)涵都需要加以明確。通過對被容許的風(fēng)險理論的發(fā)生背景的考察，可以發(fā)現(xiàn)此理論與風(fēng)險社會具有密切關(guān)系。風(fēng)險社會的到來為被容許的風(fēng)險理論的產(chǎn)生提供了社會基礎(chǔ)，此理論正是內(nèi)生于以風(fēng)險、技術(shù)及不可控性為特征的現(xiàn)代風(fēng)險社會之中。作為對風(fēng)險社會的回應(yīng)，風(fēng)險刑法在一定程度上承擔(dān)了社會治理功能中風(fēng)險防控的任務(wù)。但這種對風(fēng)險的控制是有限度的，毋寧說，風(fēng)險刑法在一定程度上被賦予了風(fēng)險分配的功能。而被容許的風(fēng)險則是這種風(fēng)險分配的結(jié)果，在風(fēng)險刑法的理論背景下，被容許的風(fēng)險使得風(fēng)險刑法的適用應(yīng)當(dāng)更為理性和克制。

被容許的風(fēng)險的內(nèi)涵十分豐富，學(xué)者們從不同角度對其概念進(jìn)行了說明和界定。通過與相關(guān)概念的比較，可以發(fā)現(xiàn)風(fēng)險與危險存在一定的差別，風(fēng)險的外延更為寬泛。危險犯的大量出現(xiàn)是風(fēng)險社會影響的結(jié)果，但其存在并非當(dāng)然合理。被容許的風(fēng)險可以為危險的判斷提供參照，風(fēng)險的內(nèi)容中包含了行為危險與結(jié)果危險。剩余風(fēng)險一般被視為某種活動或者技術(shù)所固有的風(fēng)險，大多數(shù)處于人類的掌控能力之外，類似于特殊的日常生活中的風(fēng)險。構(gòu)成要件階層的被容許的風(fēng)險在能否成為正當(dāng)化事由的對象時，與正當(dāng)化事由存在差別。通過以上的分析，可以對被容許的風(fēng)險的內(nèi)涵做出以下界定：被容許的風(fēng)險是指隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，社會生活中必然存在的侵害法益的行為，因能給社會帶來益處，應(yīng)當(dāng)在一定范圍內(nèi)允許。質(zhì)言之，被容許的風(fēng)險為經(jīng)過利益權(quán)衡應(yīng)當(dāng)排除歸責(zé)的行為。目前我國普通刑法的條文中并沒有被容許的風(fēng)險這一術(shù)語的表述，被容許的風(fēng)險在存在范圍上不包括日常生活的風(fēng)險與沒有制造風(fēng)險的行為，具體判斷需要借助相關(guān)規(guī)范加以確認(rèn)，其適用后果僅排除刑事歸責(zé)。

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［責(zé)任編輯張桂霞]

［基金項目］上海政法學(xué)院校級科研項目（2022XJ06）

［收稿日期］2022-10-20

［作者簡介］徐興濤（1979-），男，上海松江人，上海政法學(xué)院刑事司法學(xué)院講師，博士。

①相關(guān)批評與質(zhì)疑觀點參見：陳興良.風(fēng)險刑法理論的法教義學(xué)批判[J]. 中外法學(xué)，2014（1）：103-127；張明楷.“風(fēng)險社會”若干刑法理論問題反思[J]. 法商研究，2011（5）：83-94；劉明祥.“風(fēng)險刑法”的風(fēng)險及其控制[J]. 法商研究，2011（4）：16-19；于志剛.“風(fēng)險刑法”不可行[J]. 法商研究，2011（4）：33-36；南連偉.風(fēng)險刑法理論的批判與反思[J]. 法學(xué)研究，2012（4）：138-153。

①羅克辛（Roxin）在“制造法不容許的風(fēng)險”（Schaffung eines unerlaubten Risikos）中區(qū)分了“無法律上重要性的風(fēng)險”以及“雖有法律意義上的重要性但被容許的風(fēng)險”，從概念意義的層面上對被容許的風(fēng)險進(jìn)行了區(qū)分。Claus Roxin，Luís Greco，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，5. Aufl.，2020，§ 11 Rn. 53 ff.

①持相同觀點者參見Vgl. Claus Roxin，Luís Greco，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，5. Aufl.，2020，§ 11 Rn. 55；Kristian Kühl，Strafrecht Allgemeiner Teil，6. Aufl.，2008，§ 4 Rn. 46 f.；Walter Gropp，Strafrecht Allgemeiner Teil，4. Aufl. 2015，§ 5 Rn. 43. 另外，Krey教授則將此類案件作為不具備因果流程的支配可能性的情況進(jìn)行處理。Vgl. Volker Krey，Deutsches Strafrecht，Allgemeiner Teil，Band 1，5. Aufl. 2012，Rn. 289.

①如在我國臺灣地區(qū)的2012年的所謂醫(yī)療法草案中的第八十二條之一的修正條文中，對醫(yī)務(wù)人員的刑事責(zé)任的除外規(guī)定中采用了容許風(fēng)險的概念。此修正條文內(nèi)容：“Ⅰ.醫(yī)事人員執(zhí)行醫(yī)療業(yè)務(wù)以故意或違反醫(yī)療上必要之注意義務(wù)且偏離醫(yī)療常規(guī)致病人死傷為限，負(fù)刑事上之責(zé)任。但屬于理療上可容許之風(fēng)險，不罰。Ⅱ.前項注意義務(wù)之違反，應(yīng)依醫(yī)療領(lǐng)域當(dāng)時當(dāng)?shù)刂t(yī)療水平、醫(yī)療設(shè)施及客觀情況為斷?！贝诵拚龡l文的理由也較為明確地說明，醫(yī)療行為是一種具有風(fēng)險性的行為，當(dāng)醫(yī)務(wù)人員遵守了相關(guān)診療規(guī)范并盡了合理的注意義務(wù)時，所實施的行為屬于被容許的風(fēng)險。此時，將醫(yī)務(wù)人員的行為認(rèn)定為被容許的風(fēng)險，能夠減少防御性醫(yī)療，有利于病患。

②參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾，陳璇.社會相當(dāng)性與可罰的不法[J]. 人民檢察，2019（17）：29-32.金德霍伊澤爾教授借用分析性規(guī)范理論關(guān)于弱容許與強(qiáng)容許的界定，對社會相當(dāng)性與可罰的不法的關(guān)聯(lián)進(jìn)行了分析。在他看來，作為在任何情境下都不會受到刑罰上禁止評價的弱容許行為，是具有社會相當(dāng)性的行為，但是與可罰的不法不存在關(guān)聯(lián)。存在關(guān)聯(lián)的是強(qiáng)容許的行為，即盡管能夠為犯罪構(gòu)成要件所評價，但由于某種事由在具體的情景中不具有違法的可罰性，如正當(dāng)化事由、消極的構(gòu)成要件要素等。后者作為社會相當(dāng)?shù)呐袛嘁罁?jù)，才具有法律上的重要意義。

①Vgl. Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend，Lehrbuch des Strafrechts：Allgemeiner Teil，5. Aufl.，1996，S. 579；Detlev Sternberg-Lieben，in：Sch?nke/Schr?der，StGB，28. Aufl.，2010，§15 Rn. 145；Claus Roxin，Luís Greco，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，5. Aufl.，2020，§ 24 Rn. 11.