扈甲斌

在拉美地區(qū)，中國國際工程承包業(yè)務(wù)逐漸多樣化，無論是傳統(tǒng)的EPC+F、PPP或單純的投資項目，均頻繁出現(xiàn)信托的身影，本文以墨西哥某軌道交通PPP項目為切入點，對貸款協(xié)議所涉及的用于對借款人還本付息進行擔保的信托展開論述，就其基本性質(zhì)、構(gòu)成和運作方式進行簡要介紹。

一、項目基本情況

項目位于墨西哥城，主要工作內(nèi)容為對某條既有線路的升級改造以及后續(xù)15年的維保，使用墨西哥常用的長期服務(wù)合同（簡稱PPS合同），采取PPP模式進行開發(fā)，當?shù)卣街鲗?dǎo)機構(gòu)為墨西哥城地鐵局（簡稱STC），經(jīng)過國際公開招標程序，由一家中資企業(yè)中標，作為社會投資人參與項目開發(fā)。

該項目為投建營一體化模式，建設(shè)期總投資約10億美元，籌資方式采用無追索的項目融資（Project Finance），實施主體是專門為此設(shè)立的項目公司（特殊目的公司，簡稱SPV）。SPV負責融資及管理項目，由中標中資企業(yè)的兩家子公司作為股東，兩名股東合計100%持股；另外分別設(shè)立EPC公司和維保公司，亦由該中資企業(yè)的下屬子公司100%持股。

在融資方面，5家墨西哥當?shù)劂y行或國際銀行在墨的分行組成的銀團提供融資，無中資銀行參與，完全按照當?shù)厥袌鲆?guī)則和習慣進行融資安排，從項目PPS合同簽約到融資關(guān)閉耗時近兩年時間。

根據(jù)項目融資的一般規(guī)則，貸款人在談判中提出對項目公司的資產(chǎn)、股權(quán)等財產(chǎn)及權(quán)利設(shè)置擔保，但在具體操作上，必須采用“信托”方式予以設(shè)置。

二、信托的目的

信托是一種古老的制度，起源于英國中世紀的土地用益關(guān)系，即土地所有人將土地交付他人占有、使用，但是約定收益歸屬于原土地所有人指定的受益人。在現(xiàn)代金融業(yè)不斷發(fā)展過程中，信托已逐步成為理財與擔保重要手段，并與各行各業(yè)相融合，形成了不同的類型和用途。

在本項目中，信托協(xié)議的目的是根據(jù)適用法律的規(guī)定和墨西哥的商業(yè)慣例，針對項目公司的全部資產(chǎn)和99%股權(quán)設(shè)置擔保，在借款人發(fā)生違約事件且未能提前還款的情況下，保障貸款人行使擔保權(quán)利。

三、信托的主體

委托人：股東A公司、股東B公司和項目公司C公司。A公司和B公司為項目投資人，隸屬于同一家中資企業(yè)，C公司為其在墨西哥當?shù)爻闪⒌腟PV，性質(zhì)為有限公司，A公司和B公司分別持股51%和49%。

受托人：M銀行，也稱作擔保品受托行，是一家具備信托業(yè)務(wù)資質(zhì)的當?shù)厣虡I(yè)銀行。

第一順位受益人：由5家銀行組成的融資銀團，其代理行為當?shù)豊銀行。

第二順位受益人：原委托人，即A公司、B公司和C公司。

四、信托的客體

信托的客體，系指信托關(guān)系的標的物，即委托人通過信托行為轉(zhuǎn)移給受托人的財產(chǎn)，并由受托人按照一定的信托目的進行管理或處置，主要包括如下幾個方面：

1．項目公司的股權(quán)，系指股東A公司和B公司所持有的C公司股權(quán)，包括未來可能以增資或其他方式認購的任何額外股份。受托人M將成為C公司的新股東，但由于墨西哥法律規(guī)定，一家公司至少需要具備兩名股東，受托人無法持有項目公司100%的股權(quán)，因此，必須預(yù)留一份1%的股權(quán)，由原股東A公司繼續(xù)持有，并通過簽署股權(quán)質(zhì)押協(xié)議的方式向貸款人出質(zhì)。

2．項目公司的全部資產(chǎn)，系指C公司已形成或?qū)⑿纬傻?、可以轉(zhuǎn)讓的全部有形資產(chǎn)或無形資產(chǎn)。

3．次級貸款項下所有權(quán)利，系指經(jīng)銀團批準的、劣后于高級貸款的其他貸款，包括但不限于作為股權(quán)出資的股東貸款、項目公司可能獲得的流動資金貸款。

4．PPS合同項下的收款權(quán)，系指PPS合同履約過程中，項目公司在STC處形成的應(yīng)收賬款，包括但不限于維保期間SPV應(yīng)獲得的月度放款、PPS合同提前終止的賠償、STC需要負擔的違約金等。

5．項目合同項下的權(quán)利，此處“項目合同”系指PPS合同、EPC合同、維保合同，涵蓋全部項目合同的所有權(quán)利和有權(quán)收取的任何款項。

6．保險保單項下的權(quán)利，系指項目投保的工程一切險、海運險等保險中獲得賠付的相關(guān)收益。

7．項目各種擔保項下的權(quán)利，系指PPS合同相關(guān)保函、擔保項下的權(quán)利。

8．利率掉期協(xié)議項下的權(quán)利，銀團出于規(guī)避利率市場波動的目的，在高級貸款協(xié)議中要求通過利率掉期手段，將浮動利率轉(zhuǎn)換為固定利率進行套期保值。根據(jù)該對沖機制，如利率走高，項目公司可能獲得有利于己方的正向現(xiàn)金流。

五、信托的成立

信托成立系指當事人之間信托關(guān)系的依法確立，按照墨西哥法律的一般規(guī)定，主要包括如下幾個要件：

1．信托協(xié)議簽署并生效，委托人、受托人和受益人的授權(quán)代表需要在墨西哥當?shù)毓C員的見證下簽署協(xié)議及其附件。

2．辦理擔保登記手續(xù)，需要按照法律規(guī)定，將相應(yīng)協(xié)議的原件或經(jīng)核證的副本交付予受托人，并在墨西哥擔保統(tǒng)一注冊機構(gòu)（RUG）完成相應(yīng)的登記備案，另外，股權(quán)擔保還應(yīng)當在股東所在地按其要求完成登記，并將登記文件或其副本交予受托人。

3．履行相應(yīng)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，由于信托方式設(shè)置擔保在墨西哥被視為“真實銷售”行為（True Sale），需要按照所有權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)則辦理相應(yīng)手續(xù)，如完成股權(quán)登記簿變更、資產(chǎn)盤點、合同轉(zhuǎn)讓、添加保單受益人等動作。

六、信托的管理

（一）信托責任

在信托協(xié)議簽署生效、信托關(guān)系正式成立之后，股東所享有的公司經(jīng)營和經(jīng)濟權(quán)利，全部轉(zhuǎn)移到擔保信托，受托人M即成為項目公司C資產(chǎn)和股權(quán)的實際所有人，受托人對委托人和受益人負有的嚴格按財產(chǎn)管理的責任，不允許其利益與職責相抵觸，不得利用受托人身份牟取利益。

本項目中受托人M是銀行性質(zhì)的金融機構(gòu)，并不具備項目建設(shè)、運營、監(jiān)管所需的專業(yè)能力，因此受托人以“所有權(quán)人”的名義向委托人及項目公司出具授權(quán)書，由項目公司繼續(xù)占有上述資產(chǎn)和股權(quán)，并開展日常經(jīng)營活動。

同時，出于資產(chǎn)保值的目的，委托人允許受托人在一定范圍內(nèi)進行低風險、非投機性的理財行為，例如購買三大評級機構(gòu)最高信用等級的債券等。

（二）信托費用

委托人和受托人之間形成了委托關(guān)系，委托人需要因此向受托人支付相應(yīng)的費用，通常按年計費；而對于上述經(jīng)營事項所需出具的授權(quán)書則按份取費。另外，信托協(xié)議發(fā)生修改、執(zhí)行擔保等還將額外計取費用。

（三）信托期限

信托自成立并履行相關(guān)登記備案后生效，至借款人完成貸款協(xié)議項下全部義務(wù)為止，換言之，在正常情況下，涵蓋整個提款期、寬限期和還款期；如發(fā)生異常，則持續(xù)至借款人完成貸款本金和利息的清償義務(wù)為止。

七、信托的賬戶

融資文件談判過程中，需要對一系列協(xié)議進行逐一明確，其中賬戶協(xié)議是極為重要的文件之一，用于規(guī)定資金在多個賬戶之間的具體流向，以現(xiàn)金流瀑布的形式對項目資金進行制約，描述項目建設(shè)支出、貸款還本付息、股東分紅的優(yōu)先順序。

墨西哥項目的特點是采用信托方式設(shè)置擔保，受托人本身是具備完整業(yè)務(wù)鏈條的銀行，因此本項目在受托人處開立歸集賬戶、一般收入賬戶、維護和運行賬戶、項目成本賬戶、償債賬戶、償債準備金賬戶、提前還款賬戶、賠償付款賬戶、分紅準備金賬戶、分紅賬戶等10余個賬戶；文件結(jié)構(gòu)方面，無需單獨簽署賬戶協(xié)議，而是可以采用信托協(xié)議附件的形式，對各個賬戶的開立和資金使用加以規(guī)制。

由此，信托賬戶實際上也起到了資金監(jiān)管的作用，在建設(shè)期內(nèi)，明晰各方出資，保證政府資金、股東出資、銀行貸款等?？顚Ｓ?，對建設(shè)成本進行監(jiān)控，避免資金挪用；在運營期，對項目公司收入進行合理的資金分配，定期核算可用于還款的現(xiàn)金流，保障銀行貸款得到償還。

八、信托擔保的執(zhí)行

信托協(xié)議構(gòu)成對貸款協(xié)議的擔保，如果借款人因違反貸款協(xié)議而觸發(fā)違約事件，進而拒不履行提款還款義務(wù)，貸款人可以采取如下措施：

（一）控制權(quán)變更

貸款人首先會通過代理行N指示受托人M撤銷給予項目公司的授權(quán)書，剝奪項目公司日常經(jīng)營管理和收益的權(quán)利，資產(chǎn)的占有也回歸受托人。

（二）行使擔保權(quán)

授權(quán)書撤銷后，代理行將進一步通知受托人，已經(jīng)發(fā)生貸款協(xié)議項下的提前終止事由，并可以指示受托人啟動資產(chǎn)出售的準備程序。

委托人可在10個工作日內(nèi)證明提前終止事由已獲得補正或豁免；如無法證明，受托人將聘請評估機構(gòu)，按照市場價格對信托資產(chǎn)進行估價，并直接經(jīng)由拍賣程序出售，拍賣所得價款按照如下順序清償：（1）信托費用；（2）稅費；（3）拍賣費用；（4）其他款項轉(zhuǎn)入第一順位受益人（即貸款人）賬戶，用于清償貸款協(xié)議所負債務(wù)；（5）剩余款項（如有）歸還第二順位受益人（即委托人）。

九、其他需要說明的問題

（一）與政府出資信托的關(guān)系

信托方式在墨西哥較為常見，PPP項目的政府出資或者EPC項目的業(yè)主付款也可能使用信托方式，但與本文所討論的融資擔保類信托存在明顯差異，前者的性質(zhì)實際上是政府方的出資擔保或付款擔保，其主要作用是歸集政府資金和明確款項的用途，例如可以約定稅收、公共服務(wù)收入、政府專項資金根據(jù)一定的比例或額度按期注入信托，在用款方面區(qū)分為建設(shè)成本、維保資金、大修準備金等，存入信托內(nèi)設(shè)置的不同的賬戶并統(tǒng)一對外撥付。

（二）與抵押、質(zhì)押的關(guān)系

項目融資模式中，項目公司以自身的財產(chǎn)或權(quán)益向貸款人設(shè)定擔保，常見方式是抵押和質(zhì)押，需要特別注意的是，世界各國法律框架下，不同類型的擔保物權(quán)定義和內(nèi)涵不盡相同，抵押、質(zhì)押的具體規(guī)定和適用范圍也有所區(qū)別，區(qū)分標準可能是資產(chǎn)的動產(chǎn)或不動產(chǎn)屬性、設(shè)立方式是否需要轉(zhuǎn)移占有等，甚至將兩者視作包含與被包含的關(guān)系。本項目除了信托擔保，也同時使用了質(zhì)押方式。

股權(quán)質(zhì)押：如前文所述，由于公司法的限制，一名股東保留項目公司1%股份并向貸款人出質(zhì)。在實際操作中，如果項目公司股權(quán)數(shù)量大于100股，貸款人有可能傾向于原始股東僅保留1股，而非股權(quán)總數(shù)的1%，例如，項目公司共計10，000股，則9，999股轉(zhuǎn)移至信托。

非占有式質(zhì)押：項目公司在經(jīng)營中獲得許可證、專利、政府批文等專屬性質(zhì)的無形資產(chǎn)，均以項目公司名義辦理和獲取，無法直接向信托轉(zhuǎn)讓。貸款人出于對高級貸款設(shè)置充分擔保的訴求，要求借款人以非占有的方式進行質(zhì)押，與信托擔保和股權(quán)質(zhì)押一同形成對項目公司資產(chǎn)和股權(quán)的全面覆蓋。

抵押和質(zhì)押在墨西哥也是較為常見擔保方式，但從實現(xiàn)擔保物權(quán)的難易程度來看，信托方式下受托人可自行完成資產(chǎn)處置，無需通過前置司法程序取得法律令狀后再行拍賣變賣，從時間和費用成本上都有較大優(yōu)勢。正是出于操作上的便利性，貸款人也更傾向于盡可能地將借款人和股東的資產(chǎn)通過信托方式設(shè)置擔保。

（三）與讓與擔保的關(guān)系

讓與擔保，系指債務(wù)人或擔保人將標的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，債務(wù)人不履行其義務(wù)時，債權(quán)人可直接就其標的物受償。

讓與擔保還可以分為先讓與擔保和后讓與擔保：先讓與擔保是事先進行財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，待債務(wù)履行后返還；后讓與擔保，若到期未履行債務(wù)，則債權(quán)人可請求履行讓與合同，移轉(zhuǎn)讓與財產(chǎn)的歸屬。

可以看出，以信托方式設(shè)置擔保和先讓與擔保存在一定的相似性，實踐中還需要根據(jù)所在地具體的法律制度，比如流抵、流質(zhì)契約是否屬于超越司法權(quán)的不合規(guī)行為，對其法律效力進行認定。根據(jù)墨西哥法律的相關(guān)規(guī)定和融資銀團的偏好，優(yōu)先使用信托方式。

結(jié)語：

信托制度是在拉美地區(qū)存在了百余年的成熟制度，有配套法律體系和市場交易習慣對其進行較為成熟的運用，也因此成為中資企業(yè)在該地區(qū)開展投融資業(yè)務(wù)的必修課。墨西哥金融環(huán)境相對較好，各項制度相對完備，中資銀行也在該國廣泛設(shè)立了分行進行國際信貸交易，對信托業(yè)務(wù)也在實踐層面有著更為深入的了解，可以給予更為詳盡的解讀和專業(yè)的建議。本文僅從項目融資信托擔保的角度，對這一古老制度的創(chuàng)新性應(yīng)用進行粗淺的介紹，以期為中國企業(yè)海外拓展融資提供一些有益的借鑒。