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        國際PPP業(yè)務(wù)項目融資中的信托擔保

        2023-06-19 18:31:56扈甲斌
        今日財富 2023年17期
        關(guān)鍵詞:貸款人受托人委托人

        扈甲斌

        在拉美地區(qū),中國國際工程承包業(yè)務(wù)逐漸多樣化,無論是傳統(tǒng)的EPC+F、PPP或單純的投資項目,均頻繁出現(xiàn)信托的身影,本文以墨西哥某軌道交通PPP項目為切入點,對貸款協(xié)議所涉及的用于對借款人還本付息進行擔保的信托展開論述,就其基本性質(zhì)、構(gòu)成和運作方式進行簡要介紹。

        一、項目基本情況

        項目位于墨西哥城,主要工作內(nèi)容為對某條既有線路的升級改造以及后續(xù)15年的維保,使用墨西哥常用的長期服務(wù)合同(簡稱PPS合同),采取PPP模式進行開發(fā),當?shù)卣街鲗?dǎo)機構(gòu)為墨西哥城地鐵局(簡稱STC),經(jīng)過國際公開招標程序,由一家中資企業(yè)中標,作為社會投資人參與項目開發(fā)。

        該項目為投建營一體化模式,建設(shè)期總投資約10億美元,籌資方式采用無追索的項目融資(Project Finance),實施主體是專門為此設(shè)立的項目公司(特殊目的公司,簡稱SPV)。SPV負責融資及管理項目,由中標中資企業(yè)的兩家子公司作為股東,兩名股東合計100%持股;另外分別設(shè)立EPC公司和維保公司,亦由該中資企業(yè)的下屬子公司100%持股。

        在融資方面,5家墨西哥當?shù)劂y行或國際銀行在墨的分行組成的銀團提供融資,無中資銀行參與,完全按照當?shù)厥袌鲆?guī)則和習慣進行融資安排,從項目PPS合同簽約到融資關(guān)閉耗時近兩年時間。

        根據(jù)項目融資的一般規(guī)則,貸款人在談判中提出對項目公司的資產(chǎn)、股權(quán)等財產(chǎn)及權(quán)利設(shè)置擔保,但在具體操作上,必須采用“信托”方式予以設(shè)置。

        二、信托的目的

        信托是一種古老的制度,起源于英國中世紀的土地用益關(guān)系,即土地所有人將土地交付他人占有、使用,但是約定收益歸屬于原土地所有人指定的受益人。在現(xiàn)代金融業(yè)不斷發(fā)展過程中,信托已逐步成為理財與擔保重要手段,并與各行各業(yè)相融合,形成了不同的類型和用途。

        在本項目中,信托協(xié)議的目的是根據(jù)適用法律的規(guī)定和墨西哥的商業(yè)慣例,針對項目公司的全部資產(chǎn)和99%股權(quán)設(shè)置擔保,在借款人發(fā)生違約事件且未能提前還款的情況下,保障貸款人行使擔保權(quán)利。

        三、信托的主體

        委托人:股東A公司、股東B公司和項目公司C公司。A公司和B公司為項目投資人,隸屬于同一家中資企業(yè),C公司為其在墨西哥當?shù)爻闪⒌腟PV,性質(zhì)為有限公司,A公司和B公司分別持股51%和49%。

        受托人:M銀行,也稱作擔保品受托行,是一家具備信托業(yè)務(wù)資質(zhì)的當?shù)厣虡I(yè)銀行。

        第一順位受益人:由5家銀行組成的融資銀團,其代理行為當?shù)豊銀行。

        第二順位受益人:原委托人,即A公司、B公司和C公司。

        四、信托的客體

        信托的客體,系指信托關(guān)系的標的物,即委托人通過信托行為轉(zhuǎn)移給受托人的財產(chǎn),并由受托人按照一定的信托目的進行管理或處置,主要包括如下幾個方面:

        1.項目公司的股權(quán),系指股東A公司和B公司所持有的C公司股權(quán),包括未來可能以增資或其他方式認購的任何額外股份。受托人M將成為C公司的新股東,但由于墨西哥法律規(guī)定,一家公司至少需要具備兩名股東,受托人無法持有項目公司100%的股權(quán),因此,必須預(yù)留一份1%的股權(quán),由原股東A公司繼續(xù)持有,并通過簽署股權(quán)質(zhì)押協(xié)議的方式向貸款人出質(zhì)。

        2.項目公司的全部資產(chǎn),系指C公司已形成或?qū)⑿纬傻?、可以轉(zhuǎn)讓的全部有形資產(chǎn)或無形資產(chǎn)。

        3.次級貸款項下所有權(quán)利,系指經(jīng)銀團批準的、劣后于高級貸款的其他貸款,包括但不限于作為股權(quán)出資的股東貸款、項目公司可能獲得的流動資金貸款。

        4.PPS合同項下的收款權(quán),系指PPS合同履約過程中,項目公司在STC處形成的應(yīng)收賬款,包括但不限于維保期間SPV應(yīng)獲得的月度放款、PPS合同提前終止的賠償、STC需要負擔的違約金等。

        5.項目合同項下的權(quán)利,此處“項目合同”系指PPS合同、EPC合同、維保合同,涵蓋全部項目合同的所有權(quán)利和有權(quán)收取的任何款項。

        6.保險保單項下的權(quán)利,系指項目投保的工程一切險、海運險等保險中獲得賠付的相關(guān)收益。

        7.項目各種擔保項下的權(quán)利,系指PPS合同相關(guān)保函、擔保項下的權(quán)利。

        8.利率掉期協(xié)議項下的權(quán)利,銀團出于規(guī)避利率市場波動的目的,在高級貸款協(xié)議中要求通過利率掉期手段,將浮動利率轉(zhuǎn)換為固定利率進行套期保值。根據(jù)該對沖機制,如利率走高,項目公司可能獲得有利于己方的正向現(xiàn)金流。

        五、信托的成立

        信托成立系指當事人之間信托關(guān)系的依法確立,按照墨西哥法律的一般規(guī)定,主要包括如下幾個要件:

        1.信托協(xié)議簽署并生效,委托人、受托人和受益人的授權(quán)代表需要在墨西哥當?shù)毓C員的見證下簽署協(xié)議及其附件。

        2.辦理擔保登記手續(xù),需要按照法律規(guī)定,將相應(yīng)協(xié)議的原件或經(jīng)核證的副本交付予受托人,并在墨西哥擔保統(tǒng)一注冊機構(gòu)(RUG)完成相應(yīng)的登記備案,另外,股權(quán)擔保還應(yīng)當在股東所在地按其要求完成登記,并將登記文件或其副本交予受托人。

        3.履行相應(yīng)轉(zhuǎn)讓手續(xù),由于信托方式設(shè)置擔保在墨西哥被視為“真實銷售”行為(True Sale),需要按照所有權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)則辦理相應(yīng)手續(xù),如完成股權(quán)登記簿變更、資產(chǎn)盤點、合同轉(zhuǎn)讓、添加保單受益人等動作。

        六、信托的管理

        (一)信托責任

        在信托協(xié)議簽署生效、信托關(guān)系正式成立之后,股東所享有的公司經(jīng)營和經(jīng)濟權(quán)利,全部轉(zhuǎn)移到擔保信托,受托人M即成為項目公司C資產(chǎn)和股權(quán)的實際所有人,受托人對委托人和受益人負有的嚴格按財產(chǎn)管理的責任,不允許其利益與職責相抵觸,不得利用受托人身份牟取利益。

        本項目中受托人M是銀行性質(zhì)的金融機構(gòu),并不具備項目建設(shè)、運營、監(jiān)管所需的專業(yè)能力,因此受托人以“所有權(quán)人”的名義向委托人及項目公司出具授權(quán)書,由項目公司繼續(xù)占有上述資產(chǎn)和股權(quán),并開展日常經(jīng)營活動。

        同時,出于資產(chǎn)保值的目的,委托人允許受托人在一定范圍內(nèi)進行低風險、非投機性的理財行為,例如購買三大評級機構(gòu)最高信用等級的債券等。

        (二)信托費用

        委托人和受托人之間形成了委托關(guān)系,委托人需要因此向受托人支付相應(yīng)的費用,通常按年計費;而對于上述經(jīng)營事項所需出具的授權(quán)書則按份取費。另外,信托協(xié)議發(fā)生修改、執(zhí)行擔保等還將額外計取費用。

        (三)信托期限

        信托自成立并履行相關(guān)登記備案后生效,至借款人完成貸款協(xié)議項下全部義務(wù)為止,換言之,在正常情況下,涵蓋整個提款期、寬限期和還款期;如發(fā)生異常,則持續(xù)至借款人完成貸款本金和利息的清償義務(wù)為止。

        七、信托的賬戶

        融資文件談判過程中,需要對一系列協(xié)議進行逐一明確,其中賬戶協(xié)議是極為重要的文件之一,用于規(guī)定資金在多個賬戶之間的具體流向,以現(xiàn)金流瀑布的形式對項目資金進行制約,描述項目建設(shè)支出、貸款還本付息、股東分紅的優(yōu)先順序。

        墨西哥項目的特點是采用信托方式設(shè)置擔保,受托人本身是具備完整業(yè)務(wù)鏈條的銀行,因此本項目在受托人處開立歸集賬戶、一般收入賬戶、維護和運行賬戶、項目成本賬戶、償債賬戶、償債準備金賬戶、提前還款賬戶、賠償付款賬戶、分紅準備金賬戶、分紅賬戶等10余個賬戶;文件結(jié)構(gòu)方面,無需單獨簽署賬戶協(xié)議,而是可以采用信托協(xié)議附件的形式,對各個賬戶的開立和資金使用加以規(guī)制。

        由此,信托賬戶實際上也起到了資金監(jiān)管的作用,在建設(shè)期內(nèi),明晰各方出資,保證政府資金、股東出資、銀行貸款等??顚S?,對建設(shè)成本進行監(jiān)控,避免資金挪用;在運營期,對項目公司收入進行合理的資金分配,定期核算可用于還款的現(xiàn)金流,保障銀行貸款得到償還。

        八、信托擔保的執(zhí)行

        信托協(xié)議構(gòu)成對貸款協(xié)議的擔保,如果借款人因違反貸款協(xié)議而觸發(fā)違約事件,進而拒不履行提款還款義務(wù),貸款人可以采取如下措施:

        (一)控制權(quán)變更

        貸款人首先會通過代理行N指示受托人M撤銷給予項目公司的授權(quán)書,剝奪項目公司日常經(jīng)營管理和收益的權(quán)利,資產(chǎn)的占有也回歸受托人。

        (二)行使擔保權(quán)

        授權(quán)書撤銷后,代理行將進一步通知受托人,已經(jīng)發(fā)生貸款協(xié)議項下的提前終止事由,并可以指示受托人啟動資產(chǎn)出售的準備程序。

        委托人可在10個工作日內(nèi)證明提前終止事由已獲得補正或豁免;如無法證明,受托人將聘請評估機構(gòu),按照市場價格對信托資產(chǎn)進行估價,并直接經(jīng)由拍賣程序出售,拍賣所得價款按照如下順序清償:(1)信托費用;(2)稅費;(3)拍賣費用;(4)其他款項轉(zhuǎn)入第一順位受益人(即貸款人)賬戶,用于清償貸款協(xié)議所負債務(wù);(5)剩余款項(如有)歸還第二順位受益人(即委托人)。

        九、其他需要說明的問題

        (一)與政府出資信托的關(guān)系

        信托方式在墨西哥較為常見,PPP項目的政府出資或者EPC項目的業(yè)主付款也可能使用信托方式,但與本文所討論的融資擔保類信托存在明顯差異,前者的性質(zhì)實際上是政府方的出資擔保或付款擔保,其主要作用是歸集政府資金和明確款項的用途,例如可以約定稅收、公共服務(wù)收入、政府專項資金根據(jù)一定的比例或額度按期注入信托,在用款方面區(qū)分為建設(shè)成本、維保資金、大修準備金等,存入信托內(nèi)設(shè)置的不同的賬戶并統(tǒng)一對外撥付。

        (二)與抵押、質(zhì)押的關(guān)系

        項目融資模式中,項目公司以自身的財產(chǎn)或權(quán)益向貸款人設(shè)定擔保,常見方式是抵押和質(zhì)押,需要特別注意的是,世界各國法律框架下,不同類型的擔保物權(quán)定義和內(nèi)涵不盡相同,抵押、質(zhì)押的具體規(guī)定和適用范圍也有所區(qū)別,區(qū)分標準可能是資產(chǎn)的動產(chǎn)或不動產(chǎn)屬性、設(shè)立方式是否需要轉(zhuǎn)移占有等,甚至將兩者視作包含與被包含的關(guān)系。本項目除了信托擔保,也同時使用了質(zhì)押方式。

        股權(quán)質(zhì)押:如前文所述,由于公司法的限制,一名股東保留項目公司1%股份并向貸款人出質(zhì)。在實際操作中,如果項目公司股權(quán)數(shù)量大于100股,貸款人有可能傾向于原始股東僅保留1股,而非股權(quán)總數(shù)的1%,例如,項目公司共計10,000股,則9,999股轉(zhuǎn)移至信托。

        非占有式質(zhì)押:項目公司在經(jīng)營中獲得許可證、專利、政府批文等專屬性質(zhì)的無形資產(chǎn),均以項目公司名義辦理和獲取,無法直接向信托轉(zhuǎn)讓。貸款人出于對高級貸款設(shè)置充分擔保的訴求,要求借款人以非占有的方式進行質(zhì)押,與信托擔保和股權(quán)質(zhì)押一同形成對項目公司資產(chǎn)和股權(quán)的全面覆蓋。

        抵押和質(zhì)押在墨西哥也是較為常見擔保方式,但從實現(xiàn)擔保物權(quán)的難易程度來看,信托方式下受托人可自行完成資產(chǎn)處置,無需通過前置司法程序取得法律令狀后再行拍賣變賣,從時間和費用成本上都有較大優(yōu)勢。正是出于操作上的便利性,貸款人也更傾向于盡可能地將借款人和股東的資產(chǎn)通過信托方式設(shè)置擔保。

        (三)與讓與擔保的關(guān)系

        讓與擔保,系指債務(wù)人或擔保人將標的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人,債務(wù)人不履行其義務(wù)時,債權(quán)人可直接就其標的物受償。

        讓與擔保還可以分為先讓與擔保和后讓與擔保:先讓與擔保是事先進行財產(chǎn)轉(zhuǎn)移,待債務(wù)履行后返還;后讓與擔保,若到期未履行債務(wù),則債權(quán)人可請求履行讓與合同,移轉(zhuǎn)讓與財產(chǎn)的歸屬。

        可以看出,以信托方式設(shè)置擔保和先讓與擔保存在一定的相似性,實踐中還需要根據(jù)所在地具體的法律制度,比如流抵、流質(zhì)契約是否屬于超越司法權(quán)的不合規(guī)行為,對其法律效力進行認定。根據(jù)墨西哥法律的相關(guān)規(guī)定和融資銀團的偏好,優(yōu)先使用信托方式。

        結(jié)語:

        信托制度是在拉美地區(qū)存在了百余年的成熟制度,有配套法律體系和市場交易習慣對其進行較為成熟的運用,也因此成為中資企業(yè)在該地區(qū)開展投融資業(yè)務(wù)的必修課。墨西哥金融環(huán)境相對較好,各項制度相對完備,中資銀行也在該國廣泛設(shè)立了分行進行國際信貸交易,對信托業(yè)務(wù)也在實踐層面有著更為深入的了解,可以給予更為詳盡的解讀和專業(yè)的建議。本文僅從項目融資信托擔保的角度,對這一古老制度的創(chuàng)新性應(yīng)用進行粗淺的介紹,以期為中國企業(yè)海外拓展融資提供一些有益的借鑒。

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