摘要：近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)蓬勃發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)直播平臺之間產(chǎn)生了大量經(jīng)紀(jì)合同法律糾紛。通過分析典型案例，認(rèn)為對于網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)中違約金合同糾紛，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法規(guī)定的誠實信用原則、公平原則，堅持以補(bǔ)償性為主、懲罰性為輔的原則，合理調(diào)整裁量幅度，切實防止以意思自治為由而完全放任當(dāng)事人約定過高的違約金。當(dāng)違約金與實際損失間存在一定差額時，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請求適當(dāng)增加或適當(dāng)減少。對于競業(yè)禁止條款，應(yīng)當(dāng)考慮該條款是否有違實質(zhì)公平，能否更好地服務(wù)消費(fèi)者并促進(jìn)行業(yè)發(fā)展，不宜隨意擴(kuò)張其適用范圍。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)直播；經(jīng)紀(jì)合同；違約金；競業(yè)禁止

中圖分類號：D923.6文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-6916（2023）07-0072-04

2016年我國迎來“網(wǎng)絡(luò)直播元年”，出現(xiàn)了斗魚、虎牙、淘寶、抖音等數(shù)百個直播平臺。2022年8月31日，中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）發(fā)布的第50次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》顯示，截至2022年6月，全國網(wǎng)絡(luò)直播用戶數(shù)量已達(dá)7.16億，使用率達(dá)68.1%，其中電商直播用戶規(guī)模為4.69億，游戲直播的用戶規(guī)模為3.05億，體育、真人秀、演唱會等多種直播類型百花齊放［1］。

在網(wǎng)絡(luò)直播中，主播通過營造符合受眾審美、心理等需要的個人形象，通過彈幕與受眾進(jìn)行情感層次的雙向交互，無形之中在受眾和主播之間形成情感紐帶［2］，故主播與用戶之間往往有很強(qiáng)的黏性。因此，從網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)誕生伊始，主播就是直播平臺獲得流量和效益的核心競爭資源，個別頭部主播的流動甚至可以影響一個平臺的興衰，對于頭部優(yōu)質(zhì)主播的競爭更是各平臺的“兵家必爭之地”，通過高額直播酬勞吸引主播跳槽的“搶人大戰(zhàn)”屢見不鮮，由此引發(fā)了大量的合同違約法律糾紛。

在北大法寶司法案例庫中使用“主播+直播平臺+違約”的關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，發(fā)現(xiàn)有民事案件共2304件，審判結(jié)束的案件從2015—2016年的10件到2020—2021年的1515件，此數(shù)據(jù)直觀反映出2015年以來主播與平臺間合同違約類法律糾紛增幅巨大的勢頭。

依據(jù)行業(yè)慣例，網(wǎng)絡(luò)主播或與直播平臺直接簽約，或通過經(jīng)紀(jì)公司與平臺間接簽約（本文統(tǒng)一按照主播與平臺合約進(jìn)行分析）。在雙方簽訂的“主播經(jīng)紀(jì)合同”中，為預(yù)防前述“跳槽”情形的發(fā)生，直播平臺通常會設(shè)立高額的違約金條款及競業(yè)禁止條款。根據(jù)實務(wù)經(jīng)驗及對多篇典型判決書的裁判結(jié)果和要旨進(jìn)行梳理，可以發(fā)現(xiàn)這是此類經(jīng)紀(jì)合同糾紛中的主要爭議點：違約金關(guān)乎賠償金額的多少，競業(yè)禁止關(guān)乎主播能否繼續(xù)從業(yè)。

一、違約金條款

在實務(wù)中，直播平臺作為主播經(jīng)紀(jì)合同的主要草擬方，為限制主播流向其他平臺，往往會在協(xié)議中加入違約金條款。作為強(qiáng)勢方的直播平臺一般會將違約金設(shè)置遠(yuǎn)高于可能的實際損失。常見的兩種違約金約定方式有：（1）同時約定違約計算方式和違約金數(shù)額，采用兩者中較高者。違約金計算方式例如：主播直播酬勞的二倍或主播獲得收益的四倍。（2）同時約定實際損失和違約金數(shù)額，采用兩者中較高者。實際損失約定方例如：平臺因主播違約而產(chǎn)生的全部損失或返還平臺前期對主播扶持的投入。

（一）案例解讀

案例一：（2019）浙01民終6611號案件中，直播平臺與主播陳某簽訂的《主播獨家合作協(xié)議》中約定的違約金計算方式是：主播年合作費(fèi)用的三倍或違約金定額一千萬元，以兩者較高者為準(zhǔn)。

法院生效判決則對影響主播人氣和影響力的因素進(jìn)行了分析，包括主播的個人能力、游戲行業(yè)的發(fā)展趨勢、社會環(huán)境以及平臺對主播的推廣因素等。在判決時結(jié)合上述因素綜合考慮合同的履行時間、主播的違約行為、對原平臺造成損失，將1000萬元違約金的主張酌減為480萬元。

案例二：（2018）粵01民終13951號案件中，虎牙平臺與江某簽訂的協(xié)議中約定：如主播違反合同約定的排他性條款（指跳槽至與虎牙平臺具有競爭關(guān)系的其他直播平臺）或擅自中止本協(xié)議構(gòu)成重大違約，公司有權(quán)要求主播賠償違約金：（1）2400萬元人民幣；（2）主播在虎牙平臺已獲得全部收益的5倍，以兩者中的較高者為準(zhǔn)。

法院生效裁判對違約金認(rèn)定問題做出以下認(rèn)定：平臺要求收回主播在平臺已獲收益的5倍作為賠償符合雙方約定的違約金條款。除雙方均認(rèn)同的500余萬元直播收益外，爭議焦點為：雙方簽訂的《綜藝節(jié)目合作協(xié)議書》中平臺為江某投入的600萬元是否屬于主播收益。事實上，該協(xié)議書明確約定了雙方均認(rèn)可將該600萬元投入作為主播收益，且主播參與了該綜藝節(jié)目活動后確實從該投入中獲得了人氣和曝光度的增加。該有效合同明確的事實對雙方均有約束力，故該600萬元屬于主播在公司平臺獲得的收益。最終法院認(rèn)定平臺主張的4900余萬元違約金低于合同約定的主播實際獲益的五倍違約金，得到支持。

以上兩個案例均屬于因行業(yè)頭部主播違約而產(chǎn)生巨額違約金的案件，在案例一中，法院最終確認(rèn)的違約金數(shù)額不足合同約定數(shù)額的50%；在案例二中，法院則支持平臺方主張的違約金額，產(chǎn)生該種不同判決的差異在哪里？

（二）關(guān)于違約金數(shù)額的確定

1.違約金的性質(zhì)

最高人民法院《關(guān)于審理當(dāng)前形勢下民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40號）第六條規(guī)定：對于違約金數(shù)額過分高于違約造成損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法規(guī)定的誠實信用原則、公平原則，堅持以補(bǔ)償性為主、懲罰性為輔的違約金性質(zhì)，合理調(diào)整裁量幅度，切實防止以意思自治為由而完全放任當(dāng)事人約定過高的違約金［3］。該指導(dǎo)意見明確了我國司法實踐中違約金的性質(zhì)，即違約方首先需要基于公平原則對守約方遭受的損失進(jìn)行補(bǔ)償，其次再因違反誠實信用原則進(jìn)行補(bǔ)充性的懲罰賠償。如最高人民法院（2004）民二終字第125號民事判決書所述違約金制度的主要目的是賠償守約方的損失，而不是對其進(jìn)行嚴(yán)厲懲罰。

契約自由不是絕對，而需以契約正義來管制，以免違約金條款成為一方剝削另一方、獲取暴利的工具［4］。特別是在主播經(jīng)紀(jì)合同中，和主播對比平臺屬于明顯強(qiáng)勢方，如對違約金數(shù)額不加以限制，極容易為平臺方壓榨主播提供便利。

2.認(rèn)定和調(diào)整違約金過高的參考因素

我國《民法典》第五百八十五條規(guī)定了當(dāng)違約金與實際損失間存在一定差額時，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請求適當(dāng)增加或適當(dāng)減少。根據(jù)此條，我國立法原則是以實際損失為限作為處理違約金條款事宜的基本原則?！度珖ㄔ贺瀼貙嵤┟穹ǖ鋾h紀(jì)要》第十一條第三款則規(guī)定了以公平和誠實信用原則約束過高的違約金，該條為執(zhí)法者明確了《民法典》中酌減條款的立法目的和意圖，從而在違約金功能維持與契約自由之間達(dá)到平衡。

法條并不嚴(yán)格要求違約金的數(shù)額與因違約造成損失的數(shù)額完全一致，但并不是有意加大兩者之間的差距使兩者成為互不相同的兩種事務(wù)。違約金數(shù)額與違約損失數(shù)額應(yīng)當(dāng)基本一致，商品互換等價原則的要求反映在法律上是合同正義的重要內(nèi)容和合同法追求的理想之一［5］。針對約定違約金過高而適用違約金酌減規(guī)則，實質(zhì)是法官針對違約金數(shù)額與其所擔(dān)保的利益不等價而進(jìn)行自由心證的干預(yù)［6］，也是維護(hù)民法公平、誠信原則的體現(xiàn)。

3.直播經(jīng)紀(jì)合同中的違約金酌減規(guī)則的運(yùn)用

筆者在2000多個檢索結(jié)果中隨機(jī)選取100起案例，發(fā)現(xiàn)其中對違約金判處不同程度酌減的占比高達(dá)90%?？梢娫谥辈ソ?jīng)濟(jì)合同中，平臺方所設(shè)定的違約金金額一般遠(yuǎn)高于實際可能的損失。此類案件中法院一般會做出類似上述案例一的判決，以實際損失為限要求違約主播承擔(dān)違約賠償責(zé)任。

在上述案例二中，虎牙公司提交充分的證據(jù)證明了行業(yè)頭部主播江某的影響力以及因其跳槽而對公司產(chǎn)生的既有損失和可得利益損失。法院生效判決對天價違約金金額的合理性分別從以下幾方面進(jìn)行了精彩說理：（1）合同效力：作為完全民事行為能力人，江某在合同簽訂后，從未對該違約金條款提出質(zhì)疑。江某在明知違約金計算方法，且明知其跳槽的平臺位于合同約定的排他條款首位，仍然執(zhí)意違約跳槽，該合同條款有效。（2）可期待利益：江某在虎牙平臺直播期間的年收益超一千萬元，可見江某所直播游戲品類的行業(yè)發(fā)展、外部社會環(huán)境、個人影響力等均處于高峰期，虎牙公司簽約江某具有較高的可期待利益。（3）虎牙平臺受到的影響：江某是該游戲的知名玩家及頭部主播，虎牙公司獨家簽約江某后為其投入了大量的財力、物力、人力，投入六百萬元安排其參加綜藝節(jié)目，還投放了大量廣告為其宣傳。在此期間，虎牙公司因該獨家主播社會知名度的提高、直播點擊率提升從而獲得了高額衍生利益。江某違約并跳槽至與虎牙平臺有競爭關(guān)系的直播平臺的行為必然會導(dǎo)致虎牙公司的利益受到重大影響。綜上，法院綜合了雙方有效合同的約定、江某作為頭部主播的地位和價值、平臺為宣傳江某的高額投入、因江某違約而遭受的直接損失以及如合同繼續(xù)履行可得利益損失等方面綜合考慮，最終支持虎牙公司關(guān)于違約金4900萬元的主張。

值得一提的是，通常一方當(dāng)事人違約后，應(yīng)當(dāng)賠償守約方的實際損失應(yīng)包括直接損失和間接損失，可得利益則屬于間接損失［7］?？傻美孀鳛楹贤男泻螽?dāng)事人方可獲得的財產(chǎn)利益，在合同解除或違約發(fā)生時并未實際發(fā)生，因而往往難以確定數(shù)額。加之相關(guān)法律法規(guī)對其計算亦無明確操作方法，故如何較準(zhǔn)確地計算可得利益損失往往爭議較大。實務(wù)中較為常用的有審計法、差額計算法、約定法、類比法、估算法、綜合裁量法等，這些方法各有優(yōu)劣，審判者往往根據(jù)案件需要選擇最契合的方法。上述案例二中，虎牙公司將因江某違約給虎牙公司造成的可得利益損失進(jìn)行充分的舉證，法院以主播第一年收益為參照標(biāo)準(zhǔn)，先使用類比法估算合同正常履行后虎牙公司的可得利益，再綜合外部環(huán)境等因素，采綜合裁量法計算出最終可得利益損失。

（三）主播經(jīng)紀(jì)合同糾紛中法院判決規(guī)則總結(jié)

1.合同強(qiáng)勢方對弱勢方約定的懲罰性違約金，如弱勢方違約，一般以強(qiáng)勢方的實際損失為限承擔(dān)違約賠償責(zé)任，而不對弱勢方予以過分苛責(zé)。法院一般綜合當(dāng)事人過失程度、協(xié)議履行情況以及平臺預(yù)期利益等綜合因素，并結(jié)合公平原則和誠實信用原則進(jìn)行衡量，行使自由裁量權(quán)進(jìn)行違約金認(rèn)定。

2.雖然此類經(jīng)紀(jì)協(xié)議一般由直播平臺直接提供，但若在文意理解上無歧義，是在充分尊重雙方自由意志的基礎(chǔ)上做出的真實意思表示，就是民法中意思自治原則的體現(xiàn)，其對合同當(dāng)事人所承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)的約定，一般不會因被認(rèn)定為格式條款而導(dǎo)致條款無效。

3.直播行業(yè)不同于傳統(tǒng)實體行業(yè)，“可得利益”受市場繁榮程度、社會公眾需求、主播認(rèn)可度、平臺經(jīng)紀(jì)能力等諸多因素的綜合影響，難以量化。判決中的計算方法可以采用：以主播在合同已經(jīng)履行期間平臺的月平均收益乘以合同剩余月份，并加上直播平臺對主播支出、扶持成本和其他平臺所獲收益綜合計算考量。

二、競業(yè)禁止條款審查

競業(yè)禁止是指權(quán)利人有權(quán)要求處于特定民事法律關(guān)系的特定人不得從事競爭的行為，多見于勞動者與用人單位間的勞動法律關(guān)系，如《勞動合同法》第二十四條規(guī)定的用人單位與勞動者約定的競業(yè)限制。此外，我國法律還有法定的競業(yè)禁止，根據(jù)《公司法》第一百四十八條的規(guī)定，董事、高級管理人員未經(jīng)股東會或股東大會同意，不得利用職務(wù)便利為自己或他人獲得屬于公司的商機(jī)，與自營或為他人工作的公司經(jīng)營同類業(yè)務(wù)［8］。

實務(wù)中，直播平臺在與主播簽訂直播經(jīng)紀(jì)合同時還會約定競業(yè)禁止條款以減少主播跳槽的可能，類似條款甚至成為直播行業(yè)的共識，而關(guān)于此類競業(yè)禁止條款效力問題的認(rèn)定，實務(wù)判例中存在截然相反的觀點。

（一）認(rèn)定競業(yè)禁止條款有效

在選取的100個案例中，有高達(dá)72%的判決認(rèn)為競業(yè)禁止條款有效，裁判依據(jù)集中在（1）該條款符合意思自治原則，且不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定；（2）直播行業(yè)具有特殊性，主播跳槽帶走觀眾會對原直播平臺產(chǎn)生直接競爭關(guān)系。

如（2020）魯11民終2577號案件中，法院認(rèn)為：（1）涉案合同是雙方遵循平等、自愿、公平的原則訂立的直播合作合同，陳某應(yīng)明確知道并理解該競業(yè)條款對其自身所可能產(chǎn)生的影響。（2）網(wǎng)絡(luò)直播是近幾年興起的一種新興特殊性行業(yè)，網(wǎng)絡(luò)主播簽約經(jīng)紀(jì)公司后，除了主播自身的努力外，經(jīng)紀(jì)公司還會對網(wǎng)絡(luò)主播進(jìn)行培訓(xùn)、包裝、提供資源、吸引流量、直播宣傳，從而讓更多觀眾進(jìn)入該主播的直播間，提升主播自身知名度及粉絲人數(shù)以期為公司帶來更可觀的收益，而觀眾關(guān)注某個主播并非是為關(guān)注其背后的經(jīng)紀(jì)公司。因此，主播在與經(jīng)紀(jì)公司的合作合同履行完畢后繼續(xù)進(jìn)行與經(jīng)紀(jì)公司旗下主播相同類型的直播，觀眾因認(rèn)可該主播而繼續(xù)在該主播直播間贈送禮物或從所屬店鋪購買商品，而原經(jīng)紀(jì)公司不再有任何收益，原經(jīng)紀(jì)公司通過一定的投入培養(yǎng)起來的觀眾群體跟隨主播流失。該主播的直播與原經(jīng)紀(jì)公司形成了競爭關(guān)系，勢必會對原經(jīng)紀(jì)公司產(chǎn)生一定損失，在直播合作合同中約定競業(yè)限制條款成為直播行業(yè)的一種共識。

（二）認(rèn)定競業(yè)禁止條款無效

也有部分判決認(rèn)為競業(yè)禁止條款無效，持該觀點的裁判依據(jù)主要有：（1）競業(yè)禁止一般限于使用在勞動合同關(guān)系，而在主播經(jīng)紀(jì)合同中該禁止性約定無效。（2）《勞動合同法》第二十四條規(guī)定，競業(yè)限制人員包括高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員，主播不在此范圍內(nèi)，因此競業(yè)禁止條款無效。（3）直播經(jīng)濟(jì)合同中的競業(yè)限制條款屬于限制對方主要權(quán)利的格式條款，應(yīng)屬無效。

如（2019）浙01民終6611號案件中，法官拒絕了直播平臺依據(jù)合同約定對陳某提供的競業(yè)禁止訴訟請求，因為雙方簽訂的合同并非勞動合同而是獨家經(jīng)濟(jì)合同，該競業(yè)禁止條款無效。又如（2020）遼09民終321號案件中，法院認(rèn)為：依照勞動合同法等規(guī)定，競業(yè)限制人員僅限于公司高級管理人員、技術(shù)人員及其他負(fù)有保密義務(wù)的人員，在本案中譚先生作為主播顯然不屬于競業(yè)限制人員的范圍，雙方在合同中的約定不符合法律規(guī)定。

（三）筆者觀點

筆者認(rèn)為，雖然意思自治是平等主體間締約的絕對性原則，但考慮到主播經(jīng)紀(jì)合同的締約雙方大多是強(qiáng)弱不平等的商事主體，故還應(yīng)當(dāng)考慮該類競業(yè)禁止條款是否有違實質(zhì)公平。

另外，盡管競業(yè)限制可以在一定程度上保護(hù)商業(yè)秘密，但很多情況下，競業(yè)限制會降低主播流動、抑制直播內(nèi)容的創(chuàng)新、增加市場壁壘，從而抑制行業(yè)自由競爭，阻礙行業(yè)發(fā)展。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，競爭是市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)屬性，主播在平臺間充分流動帶來的是其主觀能動性的充分發(fā)揮和更優(yōu)質(zhì)內(nèi)容的生產(chǎn)動力，可以更好地服務(wù)消費(fèi)者并促進(jìn)行業(yè)發(fā)展。

最后，在相關(guān)法律只在勞動法、公司法等領(lǐng)域?qū)Ω倶I(yè)禁止做出規(guī)定的情況下，不宜隨意擴(kuò)張其適用范圍，因主播違約給平臺帶來的損失通過違約金條款進(jìn)行賠償即可，“賣身契”般的強(qiáng)制綁定則不符合直播行業(yè)的發(fā)展規(guī)律，會降低行業(yè)整體經(jīng)濟(jì)效率。

參考文獻(xiàn)：

［1］中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心.第50次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》［EB/OL］.

https：//www.cnnic.net.cn/n4/2022/0914/c88-10226.html.

［2］王艷玲，劉可.網(wǎng)絡(luò)直播的共鳴效應(yīng)：群體孤獨·虛擬情感·消費(fèi)認(rèn)同［J］.現(xiàn)代傳播（中國傳媒大學(xué)學(xué)報），2019（10）.

［3］最高人民法院.最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見［J］.司法業(yè)務(wù)文選，2009（34）.

［4］王闖.當(dāng)前人民法院審理商事合同案件適用法律若干問題［J］.法律適用，2009（9）.

［5］韓世遠(yuǎn).合同法總論［M］.北京：法律出版社，2004：592.

［6］王洪亮.違約金酌減規(guī)則論［J］.法學(xué)家，2015（3）.

［7］山東省高級人民法院民二庭.合同糾紛審判實踐中的若干疑難問題［J］.山東審判，2008（3）.

［8］王林清.公司法與勞動法語境下競業(yè)禁止之比較［J］.政法論壇，2013（1）.

作者簡介：李文玲（1977—），女，漢族，安徽濉溪人，北京市京師（上海）律師事務(wù)所企業(yè)風(fēng)險管理事務(wù)部主任、中小企業(yè)服務(wù)中心主任，上海政法大學(xué)兼職教師，研究方向為公司治理、企業(yè)合規(guī)。

（責(zé)任編輯：王寶林）