王憲峰 方裕安

編者按：安全責任重于泰山。安全生產(chǎn)事關人民群眾生命財產(chǎn)，事關改革發(fā)展穩(wěn)定大局。針對近年來不斷發(fā)生的安全生產(chǎn)事故和新形勢、新情況，《刑法修正案（十一）》增設危險作業(yè)罪，加強對安全生產(chǎn)領域的犯罪預防和風險防控。檢察機關認真貫徹習近平法治思想，堅持能動履職，通過完善司法解釋、制發(fā)檢察建議、發(fā)布典型案例等方式，推動該罪名在實務中的適用和完善?！毒劢埂窓谀刻丶s稿件，既從宏觀角度探討危險作業(yè)罪的規(guī)范目的、行刑協(xié)同治理以及與附條件不起訴、企業(yè)合規(guī)等制度間的銜接問題，又對“現(xiàn)實危險”“未經(jīng)依法批準”等構成要件、“擅自從事危險品作業(yè)型”具體行為以及與非法經(jīng)營罪、危險駕駛罪等罪名區(qū)分角度進行微觀分析，以期為地方檢察機關處理相關案件提供智力支持，推動訴源治理。

摘 要：危險作業(yè)罪入刑，突破了安全生產(chǎn)領域犯罪的立法技術、立法理念，使業(yè)務危險犯與過失結果犯并列設置，并在罪狀描述中首次使用了“現(xiàn)實危險”的概念。由于當前司法解釋空白，理論觀點紛呈，司法實踐做法不一 ，危險作業(yè)罪的適用面臨諸多困惑。本文通過對“現(xiàn)實危險”認定的理論觀點和實踐探索的分析，提出從不同維度判斷“現(xiàn)實危險”的路徑，以期有助于司法實踐適用。

關鍵詞：危險作業(yè) 現(xiàn)實危險 緊迫性 專業(yè)評估

《中華人民共和國刑法修正案（十一）》增設了危險作業(yè)罪，明確對故意掩蓋事故隱患、拒不消除事故隱患和無證違規(guī)生產(chǎn)經(jīng)營等三種危險作業(yè)行為以特定罪名進行追責，其罪狀描述并未使用“情節(jié)嚴重”等常規(guī)限定詞，而是使用“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現(xiàn)實危險”的概念作為構罪核心要件。如何準確理解“現(xiàn)實危險”，事關罪與非罪的界分，亟需理論界和實務界集思廣益共同研究解決。

一、“現(xiàn)實危險”認定的理論與實踐觀點與評析

（一）“現(xiàn)實危險”認定的理論觀點與評析

1.適用“千鈞一發(fā)”標準?！艾F(xiàn)實危險”是指已經(jīng)出現(xiàn)重大險情，或者出現(xiàn)了“冒頂”“滲漏”等“小事故”，雖然最終沒有發(fā)生重大嚴重后果，但之所以沒有發(fā)生，有的是因為被及時制止了，有的是因為開展了有效的救援，有的完全是偶然性的客觀原因，對這種“千均一發(fā)”的危險才能認定為具有“現(xiàn)實危險”。［1］

2.結合行為實施當時的各種客觀實際情況（如環(huán)境、行為對象、行為所引起的外界變動等因素），從一般人的生活經(jīng)驗法則來判斷。具言之，在行為時的情境之下，從一般人的經(jīng)驗來看，若能得出“有前述危險行為，就會有后續(xù)的‘發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果”的肯定結論的話，即可以說前述行為具有“現(xiàn)實危險”。［2］

3.應從三個方面綜合考慮：一是危險狀態(tài)向重大安全事故的轉化己經(jīng)具備了充分條件，若沒有外界因素的介入則就會必然地發(fā)生重大事故的危害后果；二是己經(jīng)出現(xiàn)了重大現(xiàn)實危險的初步跡象；三是出現(xiàn)了外部介入因素，切斷了危險狀態(tài)向實害結果的轉化。［3］

4.堅持具體問題具體分析。只有客觀上造成重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現(xiàn)實危險可能性非常高時，具有明顯的緊迫性，事故隱患的危險無限接近事故的實害結果發(fā)生時，而行政法的處罰手段或行政措施不足以抑制時，才能動用刑法手段。［4］

從以上觀點可以看出，雖然學者和實務專家分別從判斷標準、判斷方法等不同角度對“現(xiàn)實危險”的認定提出見解，但觀點之間并無針鋒相對的本質沖突，且各種觀點均各有不足，未能獲得普遍認同。

第一，對“現(xiàn)實危險”緊迫程度的過度限縮不符合立法初衷，辦案人員也往往無所適從。一是危險作業(yè)罪屬于輕罪，對“現(xiàn)實危險”緊迫程度限定過于嚴苛，將不當縮小危險作業(yè)罪的適用范圍，無法達到“以極輕微具體危險犯的設置和適用，最大限度地遏制、預防危害生產(chǎn)安全重罪的發(fā)生”［5］的預防重罪功能。二是用“千鈞一發(fā)”“無限接近”等抽象概念來界定“現(xiàn)實危險”的緊迫程度，存在以概念解釋概念之嫌，執(zhí)法、司法人員在辦案實踐中仍難以準確判斷，且?；芬兹肌⒁妆奶匦詻Q定了其“不鳴則已，一鳴驚人”，“千鈞一發(fā)”的判斷標準在該領域并不清晰。三是危險作業(yè)罪入刑的目的在于切實防止出現(xiàn)諸如“天津港8·12特別重大火災爆炸事故”“湖北十堰6·13重大燃氣爆炸事故”等“一發(fā)千鈞”事故的發(fā)生，“將‘千鈞一發(fā)作為危險作業(yè)罪的司法判斷標準，可能會導致部分危險作業(yè)行為由于未被及時查處而產(chǎn)生實害，這不符合當前倡導的積極預防型社會治理模式。［6］

第二，一般人經(jīng)驗法則與安全生產(chǎn)犯罪的專業(yè)性有差距。危險作業(yè)罪涉及礦山、金屬冶煉、建筑施工、危險化學品等多個行業(yè)，各個行業(yè)的專業(yè)性較強，一般人日常生活中基本不觸及該領域，所認知的事實與專業(yè)領域行為人認知的事實范圍也會有所偏差，以一般人經(jīng)驗來判斷“現(xiàn)實危險”的緊迫程度往往會有所疏漏，其對于危險發(fā)生可能性的判斷未必準確。

第三，以發(fā)生“小事故”或者出現(xiàn)重大險情作為判斷依據(jù)，既難以普遍適用，又不利于有效打擊危險作業(yè)行為。一是故意掩蓋事故隱患行為、拒不消除事故隱患行為往往不需要出現(xiàn)“小事故”或重大險情即可相對直觀判斷“現(xiàn)實危險”；二是雖然礦山開采、金屬冶煉等行業(yè)出現(xiàn)“小事故”或者重大險情的情況相對較為普遍，但被日常行政執(zhí)法檢查發(fā)現(xiàn)的概率不大；三是雖然危險物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存過程中可能也會出現(xiàn)“泄漏”等重大險情，但處置險情并不需要很長時間，被日常行政執(zhí)法檢查發(fā)現(xiàn)的概率極更低，且?；芬兹肌⒁妆奶匦詻Q定了其一旦發(fā)生事故則往往后果十分嚴重，發(fā)生“小事故”的概率極低。

（二）“現(xiàn)實危險”認定的實踐探索與評析

由于缺乏明確司法解釋和普遍認同的理論觀點，各地認定“現(xiàn)實危險”的做法并不統(tǒng)一，主要存在司法人員獨立判斷和第三方評價兩種模式。其中，司法人員獨立判斷模式根據(jù)判斷依據(jù)的差異又分為三種情形：一是根據(jù)行業(yè)屬性、行為對象、現(xiàn)場環(huán)境以及違規(guī)行為嚴重程度等要素綜合判斷；二是根據(jù)已經(jīng)發(fā)生的“小事故”或者出現(xiàn)的“冒頂”“透水”“泄漏”等重大險情進行判斷；三是參考同類情形的危險作業(yè)行為已經(jīng)造成的事故后果嚴重程度進行判斷。第三方評價模式根據(jù)委托評估方式的差異分為兩種情形：一是由安全生產(chǎn)行政監(jiān)管單位組織專家評估或委托專業(yè)機構評估；二是由司法機關委托專業(yè)機構進行評估。

由于危險作業(yè)罪涉及行業(yè)領域多、專業(yè)性強，司法人員知識儲備并不足以應對五花八門的生產(chǎn)、作業(yè)方式，因此，第三方評價模式比司法人員獨立判斷模式更加專業(yè)、更具有說服力，但司法實踐中也存在對第三方評價模式的質疑之聲。

1.行政判斷與刑事判斷的標準存在差異。行政執(zhí)法機關或者專業(yè)評估機構對“現(xiàn)實危險”的認定往往是基于《煤礦重大安全事故隱患判定標準》等不同行業(yè)領域“重大事故隱患”判定標準，但相關行政法規(guī)和規(guī)范性文件規(guī)定較為寬泛，既包括可能直接導致、引發(fā)重大事故的直接重大隱患，也包括屬于管理培訓制度、項目建設規(guī)范等間接重大隱患，而司法機關對危險作業(yè)罪“現(xiàn)實危險”的判斷則重點考量是否存在直接重大事故隱患或者重大險情，對“現(xiàn)實危險”的刑事判斷不能與第三方評估機構依據(jù)行政法規(guī)、規(guī)范所做的判斷簡單等同。

2.第三方評價的客觀性容易遭受質疑。當前司法實踐中，“第三方”主要由應急管理局等行政監(jiān)管單位聘請，人員主要為應急管理單位內(nèi)部或與其具有密切聯(lián)系的外部機構的專家，評估結論的客觀性常常受到行為人及其辯護人的質疑。

3.不能以第三方評價替代司法人員的獨立判斷。雖然第三方評價模式比司法人員獨立判斷模式更為專業(yè)，評估意見被司法機關推翻的情況也不多見，但司法人員對危險作業(yè)行為“現(xiàn)實危險”應當有獨立的判斷，不能過度依賴于第三方評價，否則容易遭到刑事犯罪認定標準過度依附于行政機關或鑒定機構意見的詬病。

二、“現(xiàn)實危險”認定的實踐解決路徑

鑒于“現(xiàn)實危險”認定的理論觀點存在爭議，并未形成共識，而實踐探索的判斷模式也缺乏明確依據(jù)，存在一定的詬病，在當前形勢下，司法實踐中對“現(xiàn)實危險”的認定應當從以下三個維度展開：

（一）從評價邏輯層次上看，應從四個方面解析“現(xiàn)實危險”

1.具有現(xiàn)實性。危險不是臆想的理論上將來可能面臨的風險，而是現(xiàn)實的，并有證據(jù)證明危險客觀存在。界定危險的“現(xiàn)實性”應把握兩個關鍵點：一是在現(xiàn)有條件下，該危險或早或晚是肯定“能夠”造成實害后果；二是在現(xiàn)有條件下，如果沒有外來干預，該危險“必然”造成實害結果。［7］

2.具有具體性。危險作業(yè)罪是具體危險犯，行為的危險性必須是可計量的，能夠根據(jù)危險隱患的殺傷力及周圍人、財、物分布情況估算可能在多大范圍內(nèi)造成多少人員傷亡、財產(chǎn)損失。

3.具有緊迫性。危險不是一般意義危害公共安全的具體危險，而是必須具有緊迫性，即行為的危險狀態(tài)已經(jīng)具備了向安全生產(chǎn)事故轉化的充分條件，甚至危險狀態(tài)已出現(xiàn)向事故轉化的初步跡象或苗頭，如果沒有外界因素介入，事故后果極有可能發(fā)生。

4.具有嚴重性。雖然“現(xiàn)實危險”本身并沒有嚴重性的要求，但危險作業(yè)罪的罪狀表述已經(jīng)對“現(xiàn)實危險”設置了關鍵限定詞——“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果”，因此，就危險作業(yè)罪的認定而言，此處的“現(xiàn)實危險”應同時具有嚴重性。

（二）從評價體系上看，應從三個層面評價“現(xiàn)實危險”

1.規(guī)范性評價。從具體內(nèi)容上看，《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》所規(guī)定的“現(xiàn)實危險”具有“隱患前置”的特征，即以“存在重大事故隱患”為前提，因此，認定危險作業(yè)行為的“現(xiàn)實危險”時，首先應當根據(jù)安全生產(chǎn)相關法規(guī)及行業(yè)標準判斷三種行為類型是否“違反有關安全管理的規(guī)定”、是否“存在重大事故隱患”。

2.綜合性評價?！艾F(xiàn)實危險”認定既是法律適用問題，也是事實認定和證據(jù)判斷問題，應當根據(jù)案件特點和證據(jù)情況，從行業(yè)屬性、行為對象、違規(guī)行為嚴重程度等不同角度，圍繞“現(xiàn)實性”“具體性”“緊迫性”“嚴重性”四個層面進行綜合判斷。

3.專業(yè)性評價。危險作業(yè)罪畢竟不同于事故類犯罪，安全生產(chǎn)行政監(jiān)管單位沒有出具調(diào)查評估報告等專業(yè)意見的義務，當司法人員結合一般人經(jīng)驗法則和自身知識積累難以對“現(xiàn)實危險”作出準確認定時，可以要求行政監(jiān)管單位委托或自行委托專業(yè)機構出具專業(yè)評估意見，以輔助進行綜合性判斷。

（三）從評價模式上看，應當構建專業(yè)評價司法審查的判斷模式為宜

鑒于司法人員獨立判斷模式和第三方評價模式各有利弊，為防止司法人員和第三方評估機構的單方擅斷，切實保障“現(xiàn)實危險”認定的客觀性和科學性，對危險作業(yè)行為“現(xiàn)實危險”的認定，應當構建專業(yè)評價司法審查判斷模式，即在辦理涉危險作業(yè)罪案件過程中，行政執(zhí)法機關應委托專業(yè)機構就危險作業(yè)行為“現(xiàn)實危險”等專業(yè)問題提出評估意見，再由司法機關對評估意見的客觀性、關聯(lián)性和合法性進行審查，并綜合其他在案證據(jù)甄別是否采信該專業(yè)評估意見作為定案證據(jù)。理由如下：一是司法判斷不排斥專業(yè)評估。雖然司法人員在多數(shù)情況下結合在案證據(jù)能夠對“現(xiàn)實危險”的緊迫程度作出基本的獨立判斷，但司法人員安全生產(chǎn)方面的專業(yè)知識畢竟有局限，判斷的科學性需要獲得專業(yè)評價方面的支撐，引入專業(yè)評估，能夠提升指控說服力；二是專業(yè)評估意見應當接受司法審查。從刑事訴訟角度看，第三方評價結論本質屬性系案件證據(jù)，只是認定危險作業(yè)行為“現(xiàn)實危險”的證據(jù)之一，司法機關應按證據(jù)規(guī)則對其證據(jù)“三性”進行司法判別；三是專業(yè)評估有待參照“司法鑒定模式”加以科學規(guī)范，通過設置專業(yè)資質認證，進一步提升專業(yè)性、規(guī)范性和公信力。

三、“現(xiàn)實危險”認定的立法完善建議

司法實踐中存在的危險作業(yè)罪“現(xiàn)實危險”認定爭議問題，亟需通過立法加以完善。在危險作業(yè)罪入刑時間不長情況下，可以通過出臺司法解釋的形式對相關問題作出指引性規(guī)定。

（一）進一步明確或重申相關概念

一是采用概括與列舉相結合的方式對“現(xiàn)實危險”進行界定。鑒于生產(chǎn)經(jīng)營活動涉及的行業(yè)領域廣泛，各行業(yè)生產(chǎn)、作業(yè)規(guī)范要求各不相同，對“現(xiàn)實危險”的定義宜采用概括與列舉相結合的方式解決，即在對“現(xiàn)實危險”的文義作概括性界定的同時，對“現(xiàn)實危險”的判斷依據(jù)、認定方法等作出指引性規(guī)定。二是對相關概念的判斷依據(jù)進行重申。危險作業(yè)罪的罪狀描述中除“現(xiàn)實危險”之外，還有“重大事故隱患”“重大傷亡事故”“危險物品”等多個概念，其中有些概念在安全生產(chǎn)法規(guī)中已有明確定義，如“重大事故隱患”“危險物品”，有些概念則與安全生產(chǎn)法規(guī)的相關概念存在差異，如“重大傷亡事故”與《生產(chǎn)安全事故報告和調(diào)查處理條例》規(guī)定的“重大事故”［8］。是否以安全生產(chǎn)法規(guī)所界定的概念作為危險作業(yè)罪的相關入罪依據(jù)，需要司法解釋予以明確，避免司法實踐中的適用分歧。

（二）進一步細化界定危險作業(yè)行為類型

雖然危險作業(yè)罪規(guī)定了三種行為類型，并設置了多個關鍵限定詞，如“直接關系生產(chǎn)安全”“因存在重大事故隱患”“等高度危險的生產(chǎn)、作業(yè)活動”，但司法實踐中對行為類型的理解仍存在一定的爭議，需要進一步明確。如“故意關閉、破壞”行為是否包括故意安裝不合格設施設備、發(fā)現(xiàn)設施設備發(fā)生故障而不予維修等情形；“未經(jīng)依法批準或者許可”是否包含超過批準或者許可的期限、范圍等情形。

（三）明確“現(xiàn)實危險”認定的把握原則

“緊迫性”是認定“現(xiàn)實危險”的關鍵，對“現(xiàn)實危險”認定應當明確三個方面基本原則：一是明確已經(jīng)發(fā)生“小事故”或出現(xiàn)“冒頂”“透水”“泄漏”等重大險情的，即使因采取有效制止和處置措施、及時開展救援或者其他偶然性的客觀原因而未造成嚴重傷亡事故或者其他嚴重后果的，也應當認定為“現(xiàn)實危險”。二是明確對危險物品危險作業(yè)行為“現(xiàn)實危險”的認定應當結合作業(yè)人員資質情況、直接關系生產(chǎn)安全的設施設備配備情況以及有無違法分裝行為等綜合判斷。三是設置認定“現(xiàn)實危險”的兜底條款，為打擊其他等同以上危害的嚴重危險作業(yè)行為留有余地。