摘要：反壟斷法的域外適用是國家競爭規(guī)則的對外延伸，體現(xiàn)了國家利益和政策走向，是我國積極參與國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則構建的重要抓手。相較于反壟斷法域外適用實體規(guī)范較為完善、實踐經(jīng)驗更為豐富的歐美國家，我國反壟斷法的域外適用體系存在規(guī)范內部連接未能融通、執(zhí)法能力與司法實效有待提升、國內與國際規(guī)則協(xié)調性不足等亟待解決的問題?；诖?，應從規(guī)范構建和規(guī)范實施兩方面進行相應的完善。在規(guī)范構建方面，應圍繞我國《反壟斷法》的核心條款及時補充司法解釋、補缺民事救濟制度、創(chuàng)設法律適用新連接點等；在規(guī)范實施方面，應以國際軟法促進硬法效用、以國際執(zhí)法合作提升國內執(zhí)法能力，同時，在重點領域積極推進合作措施之落實。

關鍵詞：反壟斷法；域外適用；國際競爭；國際秩序；經(jīng)貿(mào)規(guī)則

中圖分類號：Ｄ９９６? ? 文獻標志碼：A? ? 文章編號：1001-862X（2023）02-0１５１-0１０

近年來，美國奉行單邊主義并聯(lián)合其他西方國家濫用出口管制等措施制裁我國企業(yè)，甚至試圖運用本國國內法影響、操縱國際秩序與規(guī)則。黨的二十大報告強調：“健全反制裁、反干涉、反‘長臂管轄機制?！保?］５３“加強重點領域、新興領域、涉外領域立法，統(tǒng)籌推進國內法治和涉外法治，以良法促進發(fā)展、保障善治?！保郏保荩矗笨梢姡诿绹粩嘣噲D通過單邊措施和國內法實現(xiàn)其對外政策目標的情勢下，國內法域外適用問題已經(jīng)引起了黨和國家領導人的高度重視。［２］反壟斷法的域外適用是國家競爭規(guī)則的對外延伸，體現(xiàn)了國家利益和政策走向，這一體系的形成和發(fā)展肩負著維護國家利益與安全，抑制單邊制裁、限制極限施壓的歷史使命，也是實現(xiàn)國內法治與涉外法治相互支撐與有機融合的關捩［３］，具有重要的時代價值和現(xiàn)實效用。

2019年，習近平總書記在中央全面依法治國委員會第二次全體會議上指出：“要加快推進我國法域外適用的法律體系建設。”［４］反壟斷法域外適用規(guī)范和實施作為我國涉外法治建設的重要組成部分，其優(yōu)化完善是貫徹落實習近平法治思想的重要舉措，對構建科學可行的中國法域外適用體制機制、推動國際規(guī)則的積極構建具有深遠意義。然而，回溯我國反壟斷法域外適用的發(fā)展進程，不僅反壟斷法域外適用的法律規(guī)定屈指可數(shù)，其理論研究也是淺嘗輒止，尚沒有形成本土化的理論體系。伴隨著跨境數(shù)字平臺的崛起以及數(shù)據(jù)跨境流動的激增，境外壟斷行為頻現(xiàn)，我國現(xiàn)有反壟斷法域外適用體系已經(jīng)逐漸落后于變革中的反壟斷實踐，亟須優(yōu)化與創(chuàng)新。本文圍繞如何構建一條以我國本土法律資源為藍本并能與國際接軌的反壟斷法域外適用路徑展開討論，以靜態(tài)與動態(tài)相結合的視角提出具體的立法建議和解決域外適用沖突的方法策略，以期為外交決策和涉外實踐提供法治支持，為應對西方國家在經(jīng)貿(mào)領域的挑戰(zhàn)提供可行方案。

一、反壟斷法域外適用體系的設置及其理論基石

國內反壟斷法域外適用的宗旨是防止本國領域以外發(fā)生的壟斷或限制競爭行為對本國經(jīng)濟造成危害。反壟斷法域外適用體系由確立國內反壟斷法域外效力的實體法律規(guī)范和確保反壟斷法域外適用發(fā)揮效果的實施機制兩部分組成?！靶Ч瓌t”是構建國內反壟斷法域外適用體系最根本的理論，“國際禮讓原則”彌補了“效果原則”適用罅隙，避免“效果原則”適用的單一片面性，兩者共同構成了國內反壟斷法域外適用體系的理論基石。

（一）反壟斷法域外適用體系的設置

反壟斷法域外適用是指一國依據(jù)某種原則將反壟斷法適用于在本國以外發(fā)生的某些壟斷或限制競爭行為，其目的是防止在本國領域以外發(fā)生的壟斷或限制競爭行為對本國經(jīng)濟造成的危害。［５］以此為基礎，反壟斷法域外適用體系是指確立國內反壟斷法域外效力的法律規(guī)范，以及確保反壟斷法域外適用發(fā)揮效果的其他各類法律原則、法律規(guī)則、法律制度和法律措施等實施機制的總和。簡單而言，反壟斷法域外適用體系由確立國內反壟斷法域外效力的實體法律規(guī)范和確保反壟斷法域外適用發(fā)揮效果的實施機制組成，這是一個規(guī)范體系及其實施共同作用的有機聯(lián)系的整體，不僅包括反壟斷法域外適用的內部實體規(guī)則體例，也涵蓋反壟斷法域外適用過程中的各類措施支撐環(huán)節(jié)。這里需要指出的是，反壟斷法域外適用體系的“域外”是與“域內”相對的概念，是指國際法上一國行使主權和主權權利范圍之外的區(qū)域，亦可以理解為“法域”，解釋為“領土之外”，即領陸、領水、領空及領陸、領水的底土之外。［６］我國香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)、臺灣地區(qū)雖然與大陸地區(qū)反壟斷法的法律規(guī)則與制度存在諸多不同，但不屬于本文所稱的域外情形。

優(yōu)化與完善反壟斷法域外適用體系的本源在于規(guī)制國際競爭中的境外壟斷行為。當前觸發(fā)反壟斷法域外適用的主要行為和事實是發(fā)生在境外，但損害后果發(fā)生在境內的壟斷行為，隨著經(jīng)濟全球化與貿(mào)易投資自由化的日益發(fā)展，其成為反壟斷法域外適用領域最為突出的類型。［７］

（二）構建反壟斷法域外適用體系的理論基石

1.合理使用“效果原則”

為各國反壟斷法所采用的“效果原則”是構建國內反壟斷法域外適用體系最根本的理論基石。合理使用“效果原則”是推動反壟斷法域外適用體系走向良法善治發(fā)展路徑的關鍵保障?！靶Ч瓌t”是指一國境外限制競爭行為對本國市場產(chǎn)生直接、重大和可預期的實質影響，本國可以對其行使域外管轄權并適用本國法?；厮輾v史，反壟斷法域外適用以美國《謝爾曼法》為開端，“效果原則”首見于1945年的美國聯(lián)邦政府訴美洲鋁業(yè)公司案。本案中，法院認為凡發(fā)生在美國境外且與美國反托拉斯法相抵觸的行為，只要對美國的國內市場產(chǎn)生消極的影響，美國就對其享有管轄權。聯(lián)邦法院的考察重點從行為發(fā)生地逐漸轉向效果產(chǎn)生地，隨后“效果原則”逐漸替代了之前的嚴格屬地原則成為聯(lián)邦法院確定美國法是否具有域外效力的主要標準。自此，“效果原則”逐步成為國際社會普遍接受的反壟斷法域外適用原則，越來越多的國家對反壟斷法的域外效力持寬容和支持態(tài)度。［８］我國借鑒吸收該原則并運用于司法實踐，反壟斷執(zhí)法機關已經(jīng)對境外壟斷活動實施了調查和處罰并取得良好效果，例如，商務部關于禁止馬士基、地中海航運、達飛設立網(wǎng)絡中心集中反壟斷審查等。但是，近年來隨著美國主張“長臂管轄權”的日益盛行，法律被其打造成對外政策的實現(xiàn)工具。［９］反壟斷法域外適用動機的必要性與合理性備受公眾質疑，“效果原則”存在被肆意濫用之嫌疑，故而，在我國反壟斷法域外適用體系的發(fā)展過程中，有必要堅持審慎態(tài)度，將適用動機納入識別和考量“效果原則”之中。

2.積極倡導“國際禮讓原則”

“國際禮讓原則”也是構建反壟斷法域外適用體系的理論基石之一。它可以彌補“效果原則”適用罅隙，避免“效果原則”適用單一片面性，是促使國內法域外適用體系之發(fā)展更具開放包容性的必要補充?！皣H禮讓原則”是指國家之間的交往要遵守相互尊重、禮貌、便利、友善的規(guī)則。該原則主張通過國家之間互助互諒的方式以緩解彼此之間的消極對抗，適度限制了域外管轄權的行使，修正了“效果原則”的部分理論，因而逐漸受到各國推崇。司法實踐中，能夠通過“效果原則”實現(xiàn)國內法域外適用之目的固然是理想的狀態(tài)，但是“效果原則”的適用可能會造成與他國之間的沖突和矛盾，如何消解這種沖突和矛盾也成為反壟斷法域外適用必須解決的問題。因此，“國際禮讓原則”憑借其謙讓、禮貌的特點可以恰到好處地平衡國家間的利益目的，彌補“效果原則”之不足，完善了反壟斷法域外適用的理論支撐和依據(jù)。

二、反壟斷法域外適用體系的國際考察

反壟斷法的域外適用發(fā)端于美國。從反壟斷法域外適用國際實踐看，美國、德國等國家與地區(qū)已在立法、執(zhí)法與司法以及域外沖突救濟方面積累了較為豐富的經(jīng)驗，建立了比較成熟的反壟斷法域外適用理論和應用體系。對其進行考察有助于及時發(fā)現(xiàn)我國域外適用體系建設中的不足，為優(yōu)化我國反壟斷法域外適用體系起到一定的借鑒作用。

在立法層面，美國形成了一套完備的反壟斷法域外適用實體規(guī)范體系，已被多數(shù)國家借鑒。它是以反壟斷基本法為核心，補充性法規(guī)為輔。在美國反壟斷基本法中，1860年制定的《謝爾曼法》提出“與外國間的商業(yè)和貿(mào)易”的表述，肯定了該法的域外效力。1914年制定的《克萊頓法》《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》進一步解釋了《謝爾曼法》域外適用條款的涵義。隨后，美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會又陸續(xù)頒布了一系列補充性法規(guī)。例如，1977年《國際交易反托拉斯執(zhí)行指南》與1982年《對外貿(mào)易反托拉斯修訂法》逐步規(guī)范了反壟斷法域外適用的限度條件，1995年美國修訂頒布了新的《國際交易反托拉斯執(zhí)行指南》更是以列舉的方式闡明了反壟斷法域外適用要考慮的八種相關因素。可見，美國反壟斷法的域外適用起步早，并且在不斷調整與修正中細化了域外適用的法律規(guī)定，形成了輪廓清晰、架構完整的體例結構，這也體現(xiàn)了美國對反壟斷法域外適用的重視。與美國相比，我國關于反壟斷法域外適用的立法相對單薄，體系性不足。在當前形勢下，如何盡早構建和完善我國相關法律制度，便成了一項十分緊迫的任務。［1０］在立法層面，我國可以借鑒美國法律規(guī)范體系發(fā)展的兩點經(jīng)驗。一是美國反壟斷法域外適用條款數(shù)量較多，多部法律規(guī)定對域外適用作出細化解釋。我國可以借鑒在多個相關法律法規(guī)中增設域外適用條款，豐富域外適用的法律依據(jù)。二是美國反壟斷法的條文中直接體現(xiàn)了域外適用的條件、方式、范圍以及法律后果，說理清楚，解釋充分，我國可以汲取這一立法經(jīng)驗，避免條文設置的粗疏化與模糊化，提高條文的可適用性與可預見性。

在執(zhí)法與司法層面，美國、德國、日本等國通過對執(zhí)法機構的設置、調整與職能賦權，不斷提升反壟斷域外執(zhí)法效能，并極大地促進司法效能的實現(xiàn)。第一，美國的反壟斷執(zhí)法機構建立了部門協(xié)調機制。美國反壟斷的執(zhí)法機構由司法部反壟斷局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會組成。司法部反壟斷局負責執(zhí)行《謝爾曼法》，聯(lián)邦貿(mào)易委員會負責執(zhí)行《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》，兩家機構都有權執(zhí)行《克萊頓法》。一旦境外壟斷案件產(chǎn)生管轄權沖突的問題，雙方可以采取事前通知的方式獲得彼此認可，通過分工與合作協(xié)調案件處理，避免執(zhí)法效能減損。第二，美國、德國與日本的反壟斷執(zhí)法隊伍呈現(xiàn)專家化傾向。囿于壟斷行為界定的模糊性以及反壟斷法域外適用不確定性等因素，上述國家的反壟斷執(zhí)法人員基本都由經(jīng)濟學家、法學家及其他學科、行業(yè)的專家組成，這為域外執(zhí)法提供了專業(yè)人員保障。第三，美國、德國與日本的反壟斷執(zhí)法機構不僅具有行政執(zhí)法權，還被賦予準司法權和準立法權，擴大了執(zhí)法機構的權能范圍，更便于執(zhí)法機構開展境外壟斷行為的調查處置。相對而言，我國無論從職責分工還是執(zhí)法人員專業(yè)性，抑或司法權能賦予上都有待進一步的完善。鑒于此，上述國家反壟斷域外執(zhí)法與司法實踐為我國提供了以下三點啟發(fā)。一是執(zhí)法機構的彼此協(xié)作與合理的權力配置是有效實施域外適用措施的關鍵，執(zhí)法機構內部應首先形成良性的運行機制，才能齊心協(xié)力、“一致對外”，充分發(fā)揮域外執(zhí)法的效果。二是重視提高執(zhí)法人員專業(yè)水平。執(zhí)法人員的分析能力、判斷能力直接影響對境外壟斷行為的甄別以及域外適用策略的統(tǒng)籌謀劃，所以，提升執(zhí)法隊伍的專業(yè)化程度是保障執(zhí)法機關作出正確決策的必要條件。三是適當擴大執(zhí)法機構的權限。不同于國內反壟斷執(zhí)法，反壟斷執(zhí)法機構在域外執(zhí)法過程中可能面臨他國的對抗，為提升執(zhí)法機構化解域外沖突的能力，我國也可在合理范圍內賦予執(zhí)法機構準司法權和準立法權，保障執(zhí)法機構行權的相對獨立性，確保其工作順利開展。

在反壟斷法域外適用沖突的救濟層面，美國、歐盟等國家及地區(qū)已為解決反壟斷法域外適用沖突而付諸共同行動。美國作為反壟斷法域外適用的首要倡導者與推動者，嘗試采用綜合考量的方法以協(xié)調反壟斷法域外適用的沖突。例如，在著名的Ｔｉｍｂｅｒｌａｎｅ木材公司訴美洲銀行一案中，美國法院充分考慮了行為人的國籍、所涉國家的國家利益，以及今后外交關系的影響程度等多重因素，并結合合理管轄原則，才確立了案件管轄的法院。歐盟為盡可能地減少反壟斷法域外適用帶來的各類沖突，曾按照國際私法“連接點”的邏輯和規(guī)則選擇具有管轄權的國家。除此以外，美國與德國等國還借助政府間協(xié)定、談判協(xié)商等多種方式在反壟斷調查與訴訟、競爭政策研究上達成共識。由此觀之，目前多國紛紛為實現(xiàn)反壟斷法域外適用的國內規(guī)則與國際規(guī)則的銜接和統(tǒng)一，進行認真思考與積極努力，這也為我國反壟斷法域外適用的規(guī)范構建與沖突化解提供了可行思路。第一，關注影響反壟斷法域外適用的多重因素。反壟斷法的域外適用有別于“長臂管轄權”的行使，我國要綜合考量各類適用條件，以符合國際法原則與規(guī)則，不能盲目擴大反壟斷法的域外適用。第二，化解域外適用沖突問題的基本思路應從被動式的回應轉變?yōu)檎娴闹鲃雍献?。我國不能局限于在適用沖突發(fā)生后才尋求救濟措施，而應擴大各領域的反壟斷法合作，積極預防沖突與矛盾的產(chǎn)生。

他山之石，可以攻玉。從世界主要國家反壟斷法域外適用的歷史源流與現(xiàn)代發(fā)展觀之，各國為有效防范來自境外的限制競爭，均不遺余力地豐富與完善反壟斷法域外適用體系。我國在政治與經(jīng)濟體制方面與歐美國家存在差異，不能照搬上述國家的方法舉措，但是這些域外經(jīng)驗仍為我國突破現(xiàn)有域外適用體系發(fā)展瓶頸，拓寬域外適用體系建設思路，提供了重要的借鑒與參考價值。

三、我國反壟斷法域外適用體系建設存在的突出問題

在統(tǒng)籌推進域外法治建設目標下，我國反壟斷法域外適用體系建設的步伐逐步加快，但與反壟斷法域外適用體系構建及運行起步較早、經(jīng)驗較豐富的國家和地區(qū)相比，我國反壟斷法的域外適用體系在規(guī)范構建、執(zhí)法與司法效能、域外適用沖突化解機制等方面仍然面臨不少亟待解決的問題。

（一）相關法律未能實現(xiàn)體系性融通

綜觀我國反壟斷法域外適用體系的現(xiàn)狀，主要的不足是與反壟斷法域外適用相關的法律規(guī)范之間未能實現(xiàn)體系性融通。

首先，與反壟斷法域外適用相關的部門立法模糊、缺乏可操作性。我國《反壟斷法》雖然具有確認域外效力的條款，但存在法律規(guī)定模糊、缺乏可操作性等立法技術粗疏問題。［1１］我國《反壟斷法》自2008年實施以來，反壟斷域外適用的理論僅體現(xiàn)在該法第２條“中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法”之中。該條確認了我國反壟斷法的域外效力［1２］，籠統(tǒng)概括地說明了反壟斷法域外適用采取“效果原則”，屬于原則性條款，提出了反壟斷法域外適用的總體要求；除此之外，如何實現(xiàn)總體要求的具體適用規(guī)范未有涉及。［1３］2022年修正并實施的《反壟斷法》仍沿用修改前的這一表述，并沒有針對反壟斷法域外適用的法律規(guī)定進行增補，難以直接為司法實踐所用。依據(jù)立法目的分析，該條款賦予了我國反壟斷執(zhí)法機關針對我國境外限制競爭行為的域外管轄權。依據(jù)文義分析，該條款存在三個重要問題未予澄清，直接導致我國反壟斷法域外適用存在困難。一是沒有明確界定境外壟斷行為“產(chǎn)生排除、限制影響”的實質影響程度。二是沒有規(guī)定域外適用的例外情形。三是沒有對壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中三種壟斷形式在域外適用中存在的差異情形加以區(qū)分。可見，我國《反壟斷法》作為反壟斷法域外適用的根基，其宏觀性、原則性的規(guī)定無法應對我國反壟斷法在域外適用中所面臨的復雜實踐問題。

其次，配套規(guī)定零散分布。我國反壟斷法域外適用所涉的相關規(guī)定整體數(shù)量偏少，僅有的規(guī)定也存在零星分散、碎片化的問題。一方面，細數(shù)與反壟斷法域外適用的相關規(guī)定，2008年《國務院關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》中跨國公司并購的申報標準之條件明顯具有反壟斷法域外適用的特征，［1４］2014年商務部制定的《關于經(jīng)營者集中簡易案件適用標準的暫行規(guī)定》第２條第四款和第五款也涉及在我國境外并購或者合營企業(yè)的簡易程序，但是上述規(guī)定主要是針對經(jīng)營者集中的域外適用規(guī)定，適用范圍十分有限，沒有涉及壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位的情形。另一方面，我國《反壟斷法》第２條有沖突規(guī)范屬性［1５］，反壟斷法域外適用也會涉及部分沖突法的規(guī)定。引入沖突規(guī)則拓寬域外適用的空間效力，可以配合實體法促進我國反壟斷法域外適用的目標實現(xiàn)，例如將國際私法中連接點、反致、直接適用的法、強制性規(guī)定等作為反壟斷法域外管轄的依據(jù)。然而在司法實踐中，沖突法規(guī)則也受到公共秩序保留、法律規(guī)避、國家主權豁免等一系列原則與制度的制約，沖突規(guī)則的間接性特點會造成我國反壟斷法域外適用的不確定性。

（二）執(zhí)法能力與司法實效有待提升

我國反壟斷執(zhí)法機關對反壟斷法域外適用的重視程度不夠，以及國際執(zhí)法合作的參與度和執(zhí)法能力不足等均制約著我國反壟斷法域外適用體系的發(fā)展和完善。首先，當前我國反壟斷執(zhí)法機關的關注度主要集中于國內反壟斷執(zhí)法體系建設，忽視了反壟斷法域外適用體系對規(guī)制境外壟斷行為所能發(fā)揮的功能效用，自然也未充分意識到該體系建設的必要性與緊迫性，甚至于這一體系的建設因缺乏政府足夠的重視與投入而一度被擱置。其次，我國執(zhí)法機關尚未充分參與國際反壟斷執(zhí)法合作。實踐中，在沒有國際執(zhí)法合作的情形下，壟斷行為影響國很難從壟斷行為發(fā)生國獲取足夠必要的信息，反壟斷法的域外實施時常因缺乏國際合作而受到阻滯。多年來，我國反壟斷國際執(zhí)法合作仍以寬泛的國際經(jīng)驗交流為主，沒有及時立足當下國情需求完善現(xiàn)有合作，也沒有拓展新的反壟斷合作，執(zhí)法合作的廣度與深度嚴重不足，這無疑限制著我國反壟斷法域外適用體系的發(fā)展。最后，執(zhí)法機關的域外執(zhí)法能力直接影響域外適用的實施效果。2018年，我國反壟斷執(zhí)法由商務部、國家工商行政管理總局、國家發(fā)展和改革委員會的共同執(zhí)法模式轉變?yōu)橛蓢沂袌霰O(jiān)督管理總局下設的反壟斷局主要負責反壟斷的執(zhí)法工作，一改聯(lián)合執(zhí)法所導致的部門推諉、內部協(xié)調不足的局面，為推動反壟斷法域外適用體系的建立提供了有力保障。從協(xié)作分散到集中統(tǒng)一的機構整合所誘發(fā)的權力配置集中、機構內部監(jiān)管難度提升的問題也相伴而生。除此以外，執(zhí)法工作人員通常由一般的行政人員擔任，面對境外壟斷問題呈現(xiàn)出的復雜性與特殊性，執(zhí)法人員的專業(yè)能力與業(yè)務能力暴露出顯著不足。執(zhí)法機關如不能解決上述新問題、克服這些困難，嚴格規(guī)范行政執(zhí)法行為，快速提升執(zhí)法能力，域外執(zhí)法效果勢必會大打折扣。

（三）國內與國際規(guī)則的協(xié)調性不足

反壟斷法域外適用具有維護本國國家利益與企業(yè)利益目的的單方性，這決定了域外反壟斷執(zhí)法調查等行為存在潛在敏感性，無疑會引發(fā)國家間的管轄權沖突、法律適用沖突以及國家利益沖突等問題。［1６］在管轄權方面，我國反壟斷法域外適用目標的實現(xiàn)必定涉及我國行使域外管轄權，但是無論我國采取屬人管轄權、屬地管轄權抑或是保護管轄權，都會因管轄權的擴大而迫使我國與他國在管轄權選擇上遇到?jīng)_突難題。在法律適用方面，基于各國的反壟斷法律基礎、法律思維、法律文化的不同，各國對壟斷行為的認定、處罰措施以及域外效力的理解存在顯著差異，以致對同一問題可能得出不同結論，從而造成法律適用沖突。譬如，美國反托拉斯法規(guī)定反壟斷處罰不僅要針對實施壟斷行為的企業(yè)，還要針對負有主要責任的企業(yè)管理者個人，而我國反壟斷法更強調追究實施壟斷的企業(yè)責任，并沒有直接對個人承擔責任的問題給予明確回應。在國家利益方面，由于各國經(jīng)濟基礎、政策目標的分化，又受國際格局、大國博弈以及地緣政治的影響，域外適用措施便極易引發(fā)國家間的政治對抗，執(zhí)法機關和司法機關對調查取證、域外法查明、文書送達、懲處罰款難免會遭遇他國抵制，促使反壟斷法的域外適用陷入僵局。

四、優(yōu)化我國反壟斷法域外適用體系的可行路徑

合理使用“效果原則”、積極倡導“國際禮讓原則”為反壟斷法域外適用體系的優(yōu)化提供了理論支撐和方向指引。在此基礎上，我國不僅要依靠“立改廢釋纂”等制度和規(guī)則設計以增強域外適用法律規(guī)范本身的適用性、系統(tǒng)性與協(xié)同性，厘清體系的“核心”與“主軸”，還要建立國際協(xié)調合作模式和機制，發(fā)揮軟法效用、提升執(zhí)法能力、強化重點領域建設，從而消解反壟斷法域外適用國際沖突，保障域外措施實施效果，加大我國反壟斷法域外適用的可能性、可行性。

（一）規(guī)則和制度設計：促進域外適用規(guī)范體系的細節(jié)完善、整合與創(chuàng)新

規(guī)則和制度組成的規(guī)范體系的修補、整合與創(chuàng)新是推進我國反壟斷法域外適用體系發(fā)展完善的根基。脫離規(guī)范體系的健全完備談域外措施的適用，必定會因為缺乏適用基礎而導致國內法域外適用的混亂無序。因此，通過司法解釋、立法補充、法律整合與制度創(chuàng)新提升該規(guī)范體系的完整性與時效性是優(yōu)化當前域外適用體系的基本策略與方法。

1.圍繞《反壟斷法》的核心條款及時補充司法解釋

我國《反壟斷法》第２條作為反壟斷法域外適用的核心條款，司法機關應將“對境內市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響”的內涵與外延做出明確的司法解釋。按照壟斷的行為主義理論與結構主義理論綜合界定境外壟斷行為對我國市場造成的影響程度，界定可量化的影響標準，如價格、現(xiàn)實與預期的損失數(shù)額，不可量化的影響標準，綜合考量市場集中度、相關市場自由貿(mào)易度等。并根據(jù)不同壟斷行為的種類分別對壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中三種壟斷行為的影響和后果進行解釋，設定衡量標準。同時，在下次啟動《反壟斷法》相關立法工作時，應增設反壟斷法域外適用的具體條款與配套規(guī)定，保障域外適用的可行性與必要限度，確保域外適用的實施效果。具體可以從以下三個方面進行完善。一是完善域外適用的行政與刑事責任條款。應按照境外壟斷行為對境內市場的干預程度，分別設置行政罰款的數(shù)額，確定行政處罰的種類與時限；針對已經(jīng)對我國市場秩序產(chǎn)生嚴重破壞影響，危害國家利益，觸犯我國刑法的境外壟斷主體，設置追究刑事責任的條款。二是確定域外適用的主體權限，劃定域外執(zhí)行措施的種類，設置必要的例外情形。三是制定域外措施執(zhí)行的配套實體規(guī)定與程序規(guī)定，提升執(zhí)法機關與司法機關實施域外執(zhí)法行為和司法行為的確定性與效率。這里需要厘清的具體內容應當包括：啟動我國《反壟斷法》域外適用的標準條件；壟斷行為的外國法查明規(guī)則，并根據(jù)壟斷行為之特性制定域外調取證據(jù)規(guī)則；我國對其他國家及地區(qū)涉外壟斷案件判決承認與執(zhí)行的適用條件、保留事項等條款，涉外壟斷案件調查、文書送達等司法協(xié)助程序規(guī)則。

2.整合融通現(xiàn)有法律規(guī)則

盡管采用立法方式完善反壟斷法域外適用體系是推動體系發(fā)展完善最為直接有效的方式，但是我國《反壟斷法》在2022年剛修訂完畢并實施，再次修法必然要經(jīng)歷一段時間的等待，因此，當前可行的方式是對現(xiàn)有法律資源加以充分利用，梳理整合與反壟斷法域外適用相關的其他部門法規(guī)則并在彼此之間建立關聯(lián)以適應實踐需要。事實上，反壟斷法公法兼具私法的雙重屬性，已經(jīng)為各個部門法之間相關規(guī)定的融合提供了可能性。譬如，在程序法層面，建議吸納《民事訴訟法》涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定，從程序法律規(guī)范層面擴充反壟斷法域外適用體系的規(guī)范內容。我國《民事訴訟法》專章規(guī)定了域外管轄、送達、仲裁和司法協(xié)助等等，為反壟斷法域外適用的執(zhí)法和司法提供了直接依據(jù)。在沖突法層面，我國《涉外民事關系法律適用法》為反壟斷法域外適用提供了法律選擇之依據(jù)。該法第２條規(guī)定了最密切聯(lián)系原則；第４條規(guī)定了涉外民事行為適用的強制性規(guī)定；第５條規(guī)定了危害我國社會公共利益的涉外行為直接適用我國法；第１０條規(guī)定不能查明外國法律或者該國沒有法律規(guī)定時，可以直接適用我國法。上述沖突條款與反壟斷法域外適用形成緊密銜接，可以在反壟斷法域外適用實體法規(guī)則欠缺的情形下，間接影響我國反壟斷法的域外適用與選擇。按照這一思路，即使在部門立法尚未完善的情況下，也能夠通過整合既有的規(guī)則，在一定程度上緩解我國目前反壟斷法域外適用規(guī)范不豐富、不充足、不完善的困境。

3.加快補缺民事救濟制度

反壟斷涉外民事救濟制度是從反壟斷私人執(zhí)行的角度，通過跨國壟斷民事訴訟的方式完善反壟斷法域外適用體系。反壟斷涉外民事救濟制度是指個人受害者以向法院提起訴訟的方式，向涉嫌境外壟斷行為的責任主體主張民事?lián)p害賠償，要求其承擔民事侵權責任，通過停止侵害、恢復原狀、賠償損失等責任方式達到權利救濟的目的。我國反壟斷法律制度過于強調維護企業(yè)權益，而忽視了個人受害者的訴求，對境外壟斷行為的規(guī)制更是依賴于國家執(zhí)法機關或者受害企業(yè)直接展開反壟斷調查與訴訟。因此，以跨國民事訴訟為突破口，與我國《民法典》等法律形成銜接以增加我國反壟斷法域外適用的可能性未嘗不是有益的創(chuàng)新嘗試。［1７］事實上，我國的相關法律規(guī)定已經(jīng)為這種制度的建立和運行提供了基礎依據(jù)?！斗磯艛喾ā返冢叮皸l規(guī)定了經(jīng)營者對他人造成損害要承擔民事責任。我國《民法典》第七編（侵權責任），2012年最高人民法院發(fā)布的《關于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》均規(guī)定，原告可以針對被告實施的壟斷行為向法院提起民事訴訟。鑒于此，反壟斷涉外民事救濟制度不僅打通了受害人個人主張權利的途徑，而且通過個人舉證的方式為境外壟斷案件之調查提供了更為多元化的途徑。從實踐看，境外壟斷行為受數(shù)字科技的影響，呈現(xiàn)技術復雜性與侵權方式隱蔽性，致使侵權行為與損害結果之間的因果關系很難被證實。故而，適時建立并完善我國反壟斷涉外民事救濟制度具有堅實的理論基礎與很強的時代意義，應在反壟斷法域外適用體系發(fā)展過程中受到充分重視。

4.積極創(chuàng)設法律適用新連接點

創(chuàng)設新的連接點是間接影響反壟斷法域外適用，爭取我國對涉外壟斷案件管轄權的重要方法。從沖突法視域看，屬地連接點是反壟斷法域外適用的核心基礎，傳統(tǒng)沖突法的屬地連接點一般是行為履行地、合同締結地、物之所在地、居住地或者住所地等。隨著數(shù)字化時代的到來，大型互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字平臺的技術壟斷已經(jīng)突破傳統(tǒng)屬地和屬人管轄權的限制，上述連接點會因為缺乏靈活性而給國內法域外適用帶來難題。對此，可以對這些連接點做出“軟化處理”，增加或者設計新的連接點。從利益相關地、實際損害地等方面進行擴展，增加“當事人選擇”“與事實有最強聯(lián)系”或者“適用最有利的”連接點。［1８］同時，由于數(shù)字平臺壟斷的發(fā)展，算法技術對壟斷的影響不可小覷，建議創(chuàng)設“技術影響地”等新型連接點，提高我國反壟斷法在跨國壟斷案件中適用的可能性。

（二）實施促進：構建反壟斷法域外適用的國際協(xié)調合作模式和機制

我國反壟斷法域外適用體系優(yōu)化的關鍵，除了需要完備的域外適用規(guī)范體系外，還取決于能否建立行之有效的國際協(xié)調與合作模式。國際協(xié)調與合作的主體包括但不限于國家、個人、企業(yè)、組織等。國內法域外適用法律規(guī)則和制度要實現(xiàn)其功效和作用，必須依靠國際協(xié)調與合作模式積極、正面的推動。縱觀國際社會，大多數(shù)國家都認識到如果沒有相關外國政府的配合，競爭法的域外適用將會舉步維艱。［１９］國際協(xié)調與合作模式的宗旨在于抑制反壟斷法域外適用引發(fā)的管轄權沖突、法律適用沖突與國家利益沖突，處理好一國與其他國家和地區(qū)的關系，因此國際協(xié)調與合作模式的建立更具必然性。同時，制度經(jīng)濟學上的“囚徒困境”理論印證了國際協(xié)調與合作模式建立的理論可能性。該理論認為合作帶來的共同利益往往超越不合作，盡管合作不能促使其中任何一方利益最大化，但是不合作將導致雙方利益最小化。因此，反壟斷法域外適用一旦造成國際沖突，各個國家及其企業(yè)作為“理性經(jīng)濟人”，即使雙方各自利益難以達到最大化，但是為了避免產(chǎn)生更為嚴重的負外部效應，各國最終也愿意選擇合作化解紛爭?；诖耍趹獙Ψ磯艛喾ㄓ蛲膺m用沖突問題上，國際協(xié)調與合作模式已具備共識基礎。那么，如何塑造域外適用國際協(xié)調與合作模式，其關鍵在于制定與發(fā)揮國際軟法的作用，創(chuàng)新國際執(zhí)法合作機制，加強重點領域建設。

1.以國際軟法促進硬法實施之效用

制定與發(fā)揮國際軟法的作用，與國際硬法之間形成良性互動是協(xié)調反壟斷國際沖突的重要策略之一。國際軟法是指在國際中不具有法律強制約束力，但是卻在實踐中能夠得到很好遵守的行為規(guī)范，其具有包容性和靈活性。［2０］當下，國際社會尚未創(chuàng)設具有強制約束力的反壟斷國際法律文件，考慮到各國的國家利益、經(jīng)濟社會發(fā)展能力之不同，國際公約或條約的制定并非易事，不僅存在程序煩瑣、時間周期長等問題，還存在各國認可與遵守難度大的問題。因此，制定一系列的國際軟法，突破以硬法作為化解反壟斷法域外適用沖突的唯一標準，將軟法納入法律框架，把指導性、激勵性的內容作用于實踐，形成“硬法之維”下的“軟硬共治”，對促進反壟斷法域外適用規(guī)范的有效實施具有重要的作用。目前來看，國際軟法的形成需要積極與他國訂立反壟斷國際合作的雙邊或者多邊協(xié)定。

當下，世界各國政府已經(jīng)通過簽訂雙邊協(xié)議緩解了反壟斷法域外適用過程中偶爾出現(xiàn)的一些“緊張局勢”。美國是最早通過簽訂反壟斷雙邊協(xié)定而強化反壟斷國際合作的國家。早在19７６年，美國就簽訂了《美利堅合眾國政府和德意志聯(lián)邦共和國政府關于限制性商業(yè)慣例開展相互合作的協(xié)定》，隨后在1982年又簽訂了《美利堅合眾國政府和澳大利亞政府關于合作處理反托拉斯問題的協(xié)定》。1991年到1999年之間，美國又分別與多國簽訂了多個反壟斷雙邊協(xié)定。這為我國開展反壟斷國際合作提供了域外經(jīng)驗借鑒。我國在1996年已經(jīng)與俄羅斯簽訂了《中華人民共和國政府和俄羅斯聯(lián)邦政府關于反不正當競爭與反壟斷領域合作交流協(xié)定》，1999年又與哈薩克斯坦簽訂了《中華人民共和國政府和哈薩克斯坦共和國政府關于反不正當競爭與反壟斷領域合作協(xié)定》。 現(xiàn)階段，我國要進一步加快訂立雙邊或者多邊反壟斷協(xié)定的步伐，并在協(xié)定中明確約定并盡可能細化如下事項。一是友好協(xié)商與對等的基本原則。各國遵守協(xié)定承諾并采用磋商的方式化解矛盾，盡可能避免司法與執(zhí)法沖突。二是強化雙方的先行告知義務?；趯λ麌淖鹬兀粐鴪?zhí)法機關在開展反壟斷執(zhí)法活動前，應及時通報對他國利益有影響的行為。三是各方的積極配合義務。一方在符合國際法原則的前提下啟動反壟斷程序，須向對方履行請求協(xié)助調查的相關手續(xù)，另一方具有積極配合之義務。四是明確約定一國對他國境外壟斷行為調查取證等具體工作事項。

2.以國際執(zhí)法合作促進國內執(zhí)法能力之提升

黨的二十大報告指出：“推進雙邊、區(qū)域和多邊合作，促進國際宏觀經(jīng)濟政策協(xié)調，共同營造有利于發(fā)展的國際環(huán)境，共同培育全球發(fā)展新動能?！保郏保荩叮蔽覈鴳ㄟ^持續(xù)構建全方位、多層次的國際執(zhí)法合作機制消解反壟斷法域外適用沖突所帶來的不利影響。近十余年來，中國“共與近30個司法轄區(qū)競爭機構簽署了超過50份反壟斷執(zhí)法領域的國際合作文件”［2１］。2017年，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會和美國司法部修訂頒布的《國際執(zhí)法與合作反托拉斯指南》是具有代表性的反壟斷國際執(zhí)法合作規(guī)則。它不僅以專章的形式明確了國際執(zhí)法合作產(chǎn)生的法理基礎、反壟斷調查交換信息的種類，還規(guī)定了國際執(zhí)法政策和調查的補救措施，以及反壟斷刑事調查等問題，并且細化了執(zhí)法合作措施的程序性問題，為從事國際經(jīng)營活動的企業(yè)提供了參考與行為指引。透過該指南可以看出，反壟斷國際執(zhí)法合作規(guī)則體系已經(jīng)從原則性規(guī)定趨于向標準化、流程化的程序規(guī)則發(fā)展；執(zhí)法機關的職責也更為清晰，責任分配更為具體。我國在建立反壟斷國際執(zhí)法合作機制的過程中也應盡可能地與其他國家對執(zhí)法標準達成統(tǒng)一共識，制定操作性強的程序措施以減少執(zhí)法中可能產(chǎn)生的不確定性。其中，我國國際執(zhí)法合作應注重對以下兩個方面進行完善。一方面，建立完善信息交互機制，以提升國際反壟斷執(zhí)法的透明度。信息交互機制是國際執(zhí)法合作的基礎，它是指在各國反壟斷執(zhí)法合作中，及時告知對方與他國利益相關的反壟斷政策與法律信息，各國執(zhí)法機關基于已經(jīng)掌握的充足信息，能夠盡快就相關事項達成共識或者提出異議，提升一國反壟斷國際執(zhí)法合作的效率。此類信息不僅包括反壟斷執(zhí)法的公共信息，還包括涉密信息，如商業(yè)秘密、技術秘密等。各國對交互公共信息一直采取贊同態(tài)度，但是對機密信息的交互則采取保留觀望態(tài)度，主要原因是各國對他國執(zhí)法機關能否履行保密義務持懷疑，一旦此類信息被執(zhí)法機構無端泄露則可能被競爭對手利用或成為另行起訴的證據(jù)。因此，為保證機密信息的順暢交互，應列明執(zhí)法機關的保密義務，設置使用機密信息的必要限制條件，未經(jīng)信息來源方同意，不得向第三方提供信息，否則應承擔相應法律責任。另一方面，通過指引、指南的形式確立與細化執(zhí)法合作的程序性規(guī)定。當前國際執(zhí)法合作仍是以宣示性、倡導性的合作居多，而國際執(zhí)法合作的最終實現(xiàn)有賴于對確定并統(tǒng)一的執(zhí)法合作規(guī)則的遵守。對此，我國應細化反壟斷執(zhí)法機關的權力界限、合作方式、執(zhí)法調查手段、補救措施以及救濟途徑，以保障國際執(zhí)法合作措施的有章可循，從而為共同打擊國際壟斷行為、消解反壟斷法域外適用沖突提供更大的空間。

與此同時，創(chuàng)新反壟斷國際執(zhí)法合作機制還應充分發(fā)揮區(qū)域組織的協(xié)調功能，構建區(qū)域反壟斷合作平臺?，F(xiàn)階段各國的區(qū)域合作已經(jīng)有序展開，2019年簽署的 《金磚國家競爭機構負責人莫斯科聯(lián)合聲明》以及2020年簽署的《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定》中均涉及了反壟斷領域的國際合作［2２］，這為我國搭建反壟斷區(qū)域合作平臺奠定了堅實基礎。我國可以借助《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定》以及“一帶一路”區(qū)域經(jīng)貿(mào)合作等契機，充分考慮各國競爭文化與政策發(fā)展的共性和特點，嘗試性地率先搭建區(qū)域反壟斷合作平臺，設立反壟斷國際合作事務委員會。該委員會的職責是致力于反壟斷事務的協(xié)調與溝通工作，目的是為成員間的國際合作與協(xié)調提供多方面的幫助。實踐中，經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）專門設立了競爭法委員會維護區(qū)域競爭秩序，并出臺了《經(jīng)濟合作與發(fā)展組織跨國企業(yè)準則》明確規(guī)定跨國企業(yè)要兼顧經(jīng)營地所在國的法律以及可能受企業(yè)行為影響的其他國家的法律，根據(jù)“效果原則”確定究竟適用哪一國的反壟斷法。同時，我國還可以借助區(qū)域反壟斷合作平臺制定一系列的建議、指南、手冊、報告等軟法性文件，提升成員國之間競爭政策的協(xié)調性，逐步從競爭政策合作的原則性條款向具體的制度規(guī)定過渡。譬如，北美自由貿(mào)易區(qū)（NAFTA）在《北美自由貿(mào)易協(xié)定》中就提出，有必要制定統(tǒng)一透明的區(qū)域性競爭政策以及區(qū)域合作規(guī)則，以支持國家間的反壟斷合作。鑒于此，我國應積極促成區(qū)域性質的反壟斷合作平臺，進而形成既能夠兼顧各國利益又融入我國特色的反壟斷區(qū)域協(xié)調與合作模式。

3.以重點領域為核心推進合作措施之落實

化解反壟斷法域外適用沖突必須借助實質有效的反壟斷國際協(xié)調與合作模式。這一模式的形成和完善不可能一蹴而就，當前我國的發(fā)展思路應以境外壟斷行為主要關涉的經(jīng)濟領域為核心，分步驟、分階段地提升國際協(xié)調與合作的實效，并加大力度提高數(shù)字化領域反壟斷國際合作的水平。

首先，建立健全重點領域的反壟斷國際協(xié)調合作措施并以此帶動其他領域的反壟斷國際協(xié)調合作發(fā)展。目前，境外壟斷行為多產(chǎn)生于數(shù)字經(jīng)濟、核心技術、醫(yī)藥通信、汽車食品等重要行業(yè)和領域，并且以數(shù)字經(jīng)濟、核心技術領域最為突出。當前，各國的實際經(jīng)濟狀況和技術能力的差異是客觀存在的［2３］，囿于各國政府人力與物力資源的有限性，大部分國家將國際合作措施全面布局在國際市場的各個領域既缺乏針對性，又不具備現(xiàn)實可能性。因此我國在與他國協(xié)調指南的內容安排上可以率先聚焦于數(shù)字經(jīng)濟與核心技術領域，根據(jù)行業(yè)領域的動態(tài)變化與內在特性，構建差異化、特色化的合作措施。隨后，以“由主到次”“以點帶面”，再逐步推動其他領域反壟斷合作政策與措施的完善，最大限度地避免虛設國際協(xié)調合作政策，防止出現(xiàn)國際合作“貪大求全”的虛假繁榮現(xiàn)象。

其次，增強數(shù)字與技術等重點領域反壟斷國際合作措施的數(shù)字化能力。數(shù)字時代壟斷行為因技術革新更趨隱蔽化復雜化，國家機關無法及時察覺［2４］，這對國際協(xié)調與合作提出了更高要求。數(shù)字技術領域的壟斷行為多表現(xiàn)為數(shù)據(jù)壟斷、算法壟斷，隨著近期ChatGPT等生成式人工智能技術的迭代更新，科技嬗變帶來的新型壟斷形式進一步加大了反壟斷法域外適用的難度，愈加可能導致國際合作措施的失靈。為確保反壟斷國際協(xié)調與合作的有效性、效率性，我國有必要引進專業(yè)技術人員，借助技術手段增強合作措施的科技化與智能化，提升合作措施的科學性、實效性與互聯(lián)互通水平。

大力推動我國法治現(xiàn)代化的進程，將對全球競爭秩序產(chǎn)生積極而深刻的影響?！抖Y記·中庸》有曰：“萬物并育而不相害，道并行而不相悖?！苯鉀Q我國反壟斷法的域外適用問題，應主動借鑒、積極探索，立足中國式現(xiàn)代化建設的實際需要，加快理論研究與實踐檢驗的步伐，從實體規(guī)范與實施機制同步入手，力爭早日形成科學完備、內容豐富的高質量反壟斷法域外適用體系。

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（責任編輯 吳 楠）