［摘 要］ 我國學(xué)界在中國是否應(yīng)當(dāng)引入競爭中性以及應(yīng)當(dāng)如何引入競爭中性問題上存在的理論分歧，很大程度上源于競爭中性與中國體制之間不可調(diào)適的“虛假悖論”，這一悖論源于對競爭中性適用和豁免理論基礎(chǔ)的認(rèn)知缺失。公平理論、效率理論和國家理論為競爭中性在全球范圍的廣泛適用提供了正當(dāng)性，公共利益理論為豁免競爭中性和維護(hù)地方價值保留了靈活空間。打破競爭中性存在“國際標(biāo)準(zhǔn)版本”的錯覺，打造和實施“中國版本”的競爭中性，有助于中國和中國企業(yè)在國際社會占據(jù)法理和商業(yè)倫理高點。

［關(guān)鍵詞］競爭中性；適用；豁免；中國

［中圖分類號］中圖分類號D922.294［文獻(xiàn)標(biāo)志碼］文獻(xiàn)標(biāo)志碼 A［文章編號］1672-4917（2023）01-0109-08

一、引言

“競爭中性”源于英文詞組“competitive neutrality”（也譯做“競爭中立”），自20世紀(jì)90年代初出現(xiàn)至今，已發(fā)展成為涵蓋范圍異常廣泛、在理論和實踐層面極具爭議、對世界主要經(jīng)濟(jì)體影響特別重大、對國際地緣格局具有深刻影響的橫跨政治、經(jīng)濟(jì)、法律、科技等諸多社會領(lǐng)域的綜合性范疇。

一般認(rèn)為，競爭中性由澳大利亞政府最早提出，初衷在于改善其本國境內(nèi)的競爭環(huán)境，后得到經(jīng)合發(fā)展組織（OECD）、聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議（UNCTAD）的大力倡導(dǎo)，開始以規(guī)范形式體現(xiàn)在美墨西加協(xié)定（USMCA），新澳、澳美、美新雙邊自貿(mào)協(xié)定，《跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴關(guān)系協(xié)定》（TTIP）、《全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（CPTTP）等國際雙邊、多邊協(xié)定文本當(dāng)中。近年來，美國和歐盟以空前的速度和力度擬定與競爭中性相關(guān)的法案和措施，推動競爭中性理論和實踐進(jìn)入新的發(fā)展階段，競爭中性對國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法律與政策的拘束性作用，以及在國際貿(mào)易關(guān)系乃至地緣政治關(guān)系中的制衡性作用日益凸顯。

關(guān)于競爭中性的含義，雖無權(quán)威定論，但有若干常被研究者引鑒的表述方式。例如：澳大利亞將競爭中性理解為“政府商業(yè)企業(yè)不得因其公共部門所有權(quán)地位而享受純粹的競爭優(yōu)勢”；OECD認(rèn)為競爭中性是“在經(jīng)濟(jì)市場上運作的實體沒有不正當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢或劣勢的狀態(tài)”；^［1］15美國和歐盟聯(lián)合聲明提出，競爭中性關(guān)注的焦點問題是“國有實體和私人商業(yè)企業(yè)要受相同的外部環(huán)境約束，在特定市場的公平環(huán)境中開展競爭”；競爭中性是指制度因素既不支持也不歧視既有或潛在的服務(wù)提供者的市場條件，或者競爭環(huán)境是中性的，規(guī)則平等地適用于全體競爭者，等等。^［2］393概言之，競爭中性關(guān)注政府干預(yù)與市場自由競爭之間的邊界和關(guān)系問題，強(qiáng)調(diào)各競爭實體處于公平的公共政策環(huán)境當(dāng)中，不因源于公共機(jī)構(gòu)的差別對待，而在市場競爭中處于劣勢或享有優(yōu)勢。與該種公共環(huán)境相關(guān)的規(guī)制原則、政策取向、秩序狀態(tài)或制度安排，均屬于競爭中性的范疇。

我國從競爭中性的歷史沿革、國際比較、本質(zhì)屬性、對國企改革的意義等角度已有較多研究。部分學(xué)者將競爭中性定位于針對國有企業(yè)與私營企業(yè)之間的公平競爭問題，也有的在更寬泛的意義上理解這一概念。很多研究傾向于把競爭中性作為一個“技術(shù)操作”問題，從監(jiān)管中性、稅收中性、債務(wù)中性、成本核算中性、政府采購中性等方面，對其內(nèi)涵進(jìn)行分解剖析，但對競爭中性的立論基礎(chǔ)——即競爭中性為何是一種應(yīng)然的法律制度和國家政策選項，以及該應(yīng)然性是絕對的還是相對的，在何種情形之下和基于何種正當(dāng)性事由，競爭中性可以豁免和不予適用，關(guān)注不足?；A(chǔ)理論認(rèn)識上的模糊和薄弱，導(dǎo)致我國學(xué)界在競爭中性問題上仍有顯著分歧。一方面，從公開發(fā)表的文獻(xiàn)資料情況來看，我國法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)等學(xué)科領(lǐng)域的研究者，普遍支持將競爭中性引入中國。主要理由包括：競爭中性有助于大力推動我國的國企改革工作，有助于顯著提升我國企業(yè)參與國際市場競爭的適應(yīng)能力，有助于進(jìn)一步激發(fā)和釋放我國國內(nèi)市場蘊藏的發(fā)展?jié)撃艿?。另一方面，一些學(xué)者從憲法學(xué)、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)、公司法學(xué)和經(jīng)濟(jì)法學(xué)等學(xué)理角度明確表示反對，理由主要有：“競爭中性是一個不能成立的虛假概念”；^［3］62相較私營企業(yè)，國有企業(yè)應(yīng)得到“優(yōu)位保護(hù)”而非“平等保護(hù)”，否則將損及國有經(jīng)濟(jì)在國民經(jīng)濟(jì)中的主導(dǎo)地位；^［4］3國有企業(yè)不但未享受到國家的特殊關(guān)照，而且因承擔(dān)公共責(zé)任和更高的合規(guī)成本，而處于更不利的競爭地位^［5］207等。

競爭中性是競爭法律與政策的組成部分，當(dāng)然適用關(guān)于競爭法的一般理論基礎(chǔ)，諸如產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)中的結(jié)構(gòu)-行為-績效理論、博弈論、合同理論等。與此同時，與強(qiáng)調(diào)通過政府干預(yù)救濟(jì)被扭曲的競爭秩序不同，競爭中性強(qiáng)調(diào)政府干預(yù)恰恰可能是造成競爭扭曲等不良后果的原因，要求公共權(quán)力和公共資源在經(jīng)營者面前保持中立，對合法的市場競爭行為保持不參與、不干預(yù)的疏離狀態(tài)。對于中國而言，競爭中性涉及如何處理產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策的關(guān)系問題，涉及國家主導(dǎo)型經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式在國際經(jīng)貿(mào)體系中何以自處的問題，涉及對中國的發(fā)展需求與安全需求之間關(guān)系尺度的把握問題，以及大量具體操作性制度的設(shè)計、實施、評估、調(diào)適等問題。

如果沒有堅實可靠、共同體認(rèn)的理論基礎(chǔ)，上述問題便沒有穩(wěn)定、自洽的立足點和邏輯框架。對競爭中性的國家立場如果選擇不當(dāng)，國內(nèi)經(jīng)濟(jì)體制和國際經(jīng)貿(mào)活動就可能陷入左支右絀、進(jìn)退維谷的窘境，甚至可能對國家前途命運、人民群眾根本利益產(chǎn)生極其重大和深遠(yuǎn)的不利影響。揭示、確立競爭中性應(yīng)予適用和豁免適用的理論基礎(chǔ)，有助于深入了解競爭中性這一舶來品的底層邏輯，也是在競爭中性的“中國化”問題上達(dá)成共識的前提。深化相關(guān)基礎(chǔ)理論認(rèn)識，對把握寶貴時機(jī)、深化我國市場經(jīng)濟(jì)體制改革、完善公平競爭營商環(huán)境具有重要理論意義和實踐指導(dǎo)價值，有利于中國在國際市場競爭中占據(jù)法理和商業(yè)倫理高點，推動形成“有利于我”的國際關(guān)系和經(jīng)貿(mào)規(guī)則。

二、競爭中性適用的理論基礎(chǔ)

競爭中性的概念誕生于發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家，本質(zhì)上是國家權(quán)力與市場自由之間矛盾沖突與調(diào)和的產(chǎn)物。作為一個學(xué)術(shù)研究對象，西方社會很少對“為什么應(yīng)當(dāng)適用競爭中性”這樣一個前提性、根本性問題，開展細(xì)致的理論探討。這是因為，競爭中性的理念已然根植于西方哲學(xué)、法學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)的若干經(jīng)典理論之中。其中，最主要的理論支撐來自公平理論、效率理論和國家理論。

（一）公平理論

公平與正義密不可分。西方經(jīng)典理論當(dāng)中關(guān)于公平正義的代表性觀點，來自亞里士多德、亞當(dāng)·斯密和約翰·羅爾斯。

亞里士多德的公平正義觀是杠桿式的，以人們在某一特定領(lǐng)域的表現(xiàn)優(yōu)劣，作為在其他諸領(lǐng)域向其分配利益之多寡的標(biāo)準(zhǔn)，傾向于一種“比值相等”的公平觀；斯密的公平正義觀是分散式的，以人們對物品做出的主觀估值為依據(jù)，是一種基于“數(shù)值相等”的分配與交換的公平觀。比值相等和數(shù)值相等都屬于實質(zhì)公平觀，認(rèn)為人們已經(jīng)擁有的稟賦決定了其應(yīng)當(dāng)擁有的利益。人們的稟賦是不相同的，故利益的分配應(yīng)當(dāng)是不平等的，且唯有不平等的，才有可能在實質(zhì)上是公平的。競爭法鼓勵為爭奪市場交易機(jī)會而開展競爭，將競爭導(dǎo)致的優(yōu)勝劣汰視為市場機(jī)制對善于經(jīng)營者的獎賞，其理念來源即實質(zhì)公平理論。

羅爾斯公平正義觀的核心則是機(jī)會公平和程序正義。程序正義以程序本身的結(jié)果來定義正義，而非預(yù)設(shè)正義的判斷標(biāo)準(zhǔn)。^［6］77競爭中性的“公平競爭”理念主要建基于機(jī)會公平和程序公平，而非實質(zhì)公平。就機(jī)會公平而言，公平的市場活動應(yīng)由交易主體和競爭實體自主開展，競爭勝出或失敗的機(jī)會與可能性由市場機(jī)制自發(fā)決定，政府不實施有利于增加某些競爭實體勝出概率的行為；就程序公平而言，政府實施任何有可能偏離競爭中性的行為之前，須按照公議形成的正當(dāng)程序接受審查，任何因非競爭中性行為受到損害的競爭實體，得通過正當(dāng)程序?qū)で缶葷?jì)。

值得注意的是，羅爾斯的公平正義觀是絕對的、抽象的，他設(shè)定的自然人的自由、平等的權(quán)利是先驗于社會或國家存在且不可被剝奪的固有權(quán)利?？紤]到生產(chǎn)經(jīng)營活動只是自然人基本權(quán)利衍生出來的次級權(quán)利，以及目前被普遍接受的市場失靈理論和國家干預(yù)理論，經(jīng)營者參與公平競爭的權(quán)利并不能被認(rèn)為是抽象和絕對的權(quán)利；此外，羅爾斯的公平理論以存在公民-政治社會共同體為前提，沒有關(guān)注和討論不同民族國家之間的利益沖突，以及跨國競爭行為對不同國家影響的不均衡問題。當(dāng)前，以美國為代表的某些國家日趨走向逆經(jīng)濟(jì)全球化之路，但其主張的競爭中性，本質(zhì)上也仍然是單一標(biāo)準(zhǔn)的、全球普適的公平觀。公平的地域性標(biāo)準(zhǔn)問題，以及地域間公平標(biāo)準(zhǔn)的沖突問題，在競爭中性問題中遠(yuǎn)未得到高度重視和深入研討。無論如何，試圖憑借經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)程度和全球經(jīng)濟(jì)影響力的實力地位，主導(dǎo)競爭中性的公平標(biāo)準(zhǔn)的國際話語權(quán)，這種行為本身就是不公平的。

（二）效率理論

與競爭法的其他組成部分一樣，競爭中性在經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的正當(dāng)性證成，得益于自由競爭有助于提升經(jīng)濟(jì)效率的相關(guān)理論。

效率是投入和產(chǎn)出或者成本和收益之間的關(guān)系，最大化的效率就是現(xiàn)有生產(chǎn)資源在特定社會條件下能夠為人們提供的最大程度的滿足。市場經(jīng)濟(jì)是生產(chǎn)效率的發(fā)現(xiàn)機(jī)制、獎賞機(jī)制和淘汰機(jī)制。在理想狀態(tài)下，市場自身形成的供求關(guān)系、價格指標(biāo)和競爭關(guān)系是“看不見的手”，足以引導(dǎo)理性的經(jīng)營者不斷自我調(diào)整生產(chǎn)布局和市場策略，將資源更多引向能夠最大化滿足人們效用需求的領(lǐng)域，使效率低下的經(jīng)營者面臨資源短缺并最終退出市場，被其占用的生產(chǎn)資源會被重新釋放到市場當(dāng)中，并向高效率的經(jīng)營者手中集中，從而不斷推高社會的整體經(jīng)濟(jì)效率，實現(xiàn)更優(yōu)化的資源配置狀態(tài)。在此意義上，競爭既是一個生產(chǎn)和消費的過程，也是經(jīng)濟(jì)信號不斷變化和傳遞的過程。成本、價格、利潤等經(jīng)濟(jì)信號能夠如實反映效率，且不受限制地在全社會傳播，是維持經(jīng)濟(jì)體系統(tǒng)一性和連貫性的必要條件。

非競爭中性能夠使經(jīng)營者一定程度地擺脫成本約束（例如由于受到政府補(bǔ)貼的資助，致使產(chǎn)品的售價低于由經(jīng)營者自有資金和政府補(bǔ)貼共同組成的實際成本），在低于市場平均利潤率（甚至是虧損）的水平上與其他經(jīng)營者開展競爭。由此，生產(chǎn)效率高低不再是競爭勝負(fù)的決定性因素，競爭也不再是公平競爭。非競爭中性制造和傳遞的與效率無關(guān)的扭曲了的經(jīng)濟(jì)信號，會損害市場基于生產(chǎn)者效率的篩選機(jī)制和資源優(yōu)化配置功能，進(jìn)而降低整個司法轄區(qū)的經(jīng)濟(jì)效率和社會總福利。不過，競爭中性并不意味著禁絕對經(jīng)濟(jì)的行政干預(yù)，而是強(qiáng)調(diào)反對背離經(jīng)濟(jì)效率和缺乏經(jīng)濟(jì)學(xué)正當(dāng)性的干預(yù)。此外，價值判斷標(biāo)準(zhǔn)歸根結(jié)底是社會選擇的結(jié)果，是經(jīng)濟(jì)學(xué)面臨的“外生給定的約束條件”。^［7］62這意味著，在某些情形下，經(jīng)濟(jì)效率可能不是經(jīng)濟(jì)活動的首要社會價值目標(biāo)，政府為追求更高位階的價值目標(biāo)而采取的非競爭中性行為可能是正當(dāng)?shù)摹?/p>

（三）國家理論

近代以來，關(guān)于國家與社會的關(guān)系，西方曾出現(xiàn)高度崇尚國家作用與價值的國家主義和極度敵視國家的無政府主義兩種極端認(rèn)識，但它們都不是西方的主流國家理論。真正大行其道的，是介于其間的近代自由主義國家觀，其描繪的應(yīng)然圖景是：個人權(quán)利通過社會契約與公共權(quán)力相聯(lián)結(jié)，個人權(quán)利部分讓渡給公共權(quán)力并建立國家，國家是以維護(hù)個人權(quán)利為目的的消極工具。

國家工具的消極性，源于以人性邪惡或存在缺陷的假定為原點所展開的一系列推論。因為人性有缺陷，為避免陷入“一切人反對一切人”的混亂狀態(tài)，國家是必要的；由于行使國家權(quán)力的人同樣有人性缺陷，所以國家也是邪惡的。因此，洛克主張政府“重大的和主要的目的”是保護(hù)人們的財產(chǎn)，如果沒有“本人的同意，不能取去任何人的財產(chǎn)的任何部分”；^［8］86潘恩的名言是：政府“即使在最好的情況下，也不過是一件免不了的禍害；在其最壞的情況下，就成為不可容忍的禍害”。^［9］3國家是強(qiáng)權(quán)的載體、主權(quán)的象征、被委以維護(hù)公共利益重任的工具，包括維系自由貿(mào)易體系、保障生命財產(chǎn)安全和契約自由等基本權(quán)利，但國家不是正義的化身，更不是至高無上的道德實體。對國家常懷戒備與防范之心，是自由主義消極國家觀的核心原則。

總的看來，西方近代以來的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)主流觀點的共通之處，是將市場與政治相分離，主張國家外在于市場的運行，服務(wù)于市場的自發(fā)秩序。國家即便不是匍匐于市場腳下的仆從，頂多也只是“與市場社會平起平坐的治理單元”而已。^［10］72在這種積淀深厚的觀念熏陶下，加之豐富實踐經(jīng)驗和巨大經(jīng)濟(jì)成功的背書，西方社會自然而然地甚至近乎本能地認(rèn)為，政府應(yīng)當(dāng)與競爭實體保持距離，在市場競爭面前應(yīng)當(dāng)恪守中性立場，競爭中性具有毋庸贅言的正當(dāng)性。

以上國家-市場理論有合理的成分，反映了對國家的歷史角色和理想定位的深刻反思，以及人類社會長期積累的治理經(jīng)驗，不無借鑒價值。但是，這些理論無一不是在資產(chǎn)階級興起時期或者發(fā)達(dá)資本主義經(jīng)濟(jì)體內(nèi)部產(chǎn)生的，其所主張的對國家定位與功能的塑造方式，均以市場經(jīng)濟(jì)先于政府體制而存在、個人權(quán)力先于國家權(quán)力而存在為邏輯前提。

相比之下，古代中國的傳統(tǒng)文化、近代中國的歷史傳統(tǒng)，以及新中國的誕生與成長過程，都迥然異于西方社會。在新民主主義和社會主義革命的社會土壤上，以公有制為主體的基本經(jīng)濟(jì)制度，由國家主導(dǎo)建立的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，以及新時代中國特色社會主義的國家治理方針，決定了中國的國家-市場關(guān)系模式，不但在實踐中而且在理論上均無法直接照搬套用西方主流國家理論。因此，對中國而言，競爭中性的正當(dāng)性不像在西方社會那樣幾乎毋庸置疑和不可動搖，需要以差異極大的視角和邏輯，重新加以審視、判斷和抉擇。競爭中性的中國化，可能采取與西方國家相似的一些技術(shù)手段，并且與西方國家分享效率理論當(dāng)中的很多共識，但在“競爭中性何以必要”這一根本問題的底層立論依據(jù)方面，在國家與市場的關(guān)系模式定位上，注定具有鮮明的中國特色。

三、競爭中性豁免的理論基礎(chǔ)

競爭中性之于市場經(jīng)濟(jì)的重要意義，已經(jīng)在國際社會取得普遍共識。包括我國在內(nèi)的世界主要經(jīng)濟(jì)體，均宣示要在市場經(jīng)濟(jì)運行中恪守競爭中性原則。但是實踐中，一國內(nèi)部或國與國之間，關(guān)于政府的特定舉措是否違反競爭中性原則、特定企業(yè)是否享有了不公平的競爭優(yōu)勢、應(yīng)當(dāng)對受到非競爭中性損害的競爭實體提供何種救濟(jì)等，仍然存在諸多理念和利益沖突。

這些表面上體現(xiàn)為規(guī)則問題、機(jī)制問題、技術(shù)問題、操作問題的沖突，背后往往隱含著深刻的理論分歧。其中，對真正達(dá)成“全球競爭中性共識”最具撕裂性的，是關(guān)于在何種情況下應(yīng)當(dāng)排除適用競爭中性，賦予公共機(jī)構(gòu)的非競爭中性行為以合法性的問題——簡稱競爭中性的豁免問題。競爭中性國際沖突愈演愈烈，中國面臨的域外競爭中性政策壓力日益加劇，中國本土化競爭中性的路徑與方式問題亟待抉擇，因此，深入檢討豁免理論殊為必要。

（一）公共利益理論的形式統(tǒng)合

盡管世界各國關(guān)于競爭中性豁免的法律規(guī)則、學(xué)術(shù)觀點、表述方式不盡相同，但整體上都承認(rèn)，出于實現(xiàn)公共利益、實施公共政策之合理目的，可以豁免適用競爭中性。

在歐盟，競爭中性豁免的核心問題是成員國向企業(yè)提供的財政資助是否構(gòu)成違反歐盟競爭法的“國家援助”（state aid）行為。為防止共同體市場的有效競爭受到不利影響，歐盟原則上不允許成員國向企業(yè)提供財政援助，但是當(dāng)市場機(jī)制本身無法有效提供社會所需的公共產(chǎn)品或服務(wù)，或者說發(fā)生“市場失靈”現(xiàn)象時，國家援助可能有助于解決該問題，從而被認(rèn)為具有合理性。^［11］50這種受國家財政資助的公共產(chǎn)品供給行為的官方名稱是“普遍經(jīng)濟(jì)利益服務(wù)”（SGEIs），學(xué)界也稱之為“公共利益活動”。^［12］54公共利益的概念取決于公民的需求、技術(shù)和市場的發(fā)展、成員國社會和政治偏好，因而可以不斷演變。歐盟委員會不完全列舉了常見的公共利益活動項目清單，包括：軍隊行為或者警察行為、空中安保導(dǎo)航及控制、海上交通管制及安全保障、污染監(jiān)控、刑罰體制的運行；以團(tuán)結(jié)為基礎(chǔ)的社會保障計劃、全民覆蓋的醫(yī)療保健、公共教育；專門服務(wù)本地居民的醫(yī)院、不太可能吸引跨境游客的文化活動等。

美國在競爭中性豁免制度方面，采取司法裁判和聯(lián)邦立法兩種途徑，以國家利益和國家政策取向為價值判斷基礎(chǔ)，以美國憲法中的“商業(yè)條款”為法律判斷依據(jù)，具有高度的靈活性和適應(yīng)性。對于州當(dāng)局制定的具有跨州影響的反競爭政策的合法性爭議，美國主要依據(jù)判例法確立的原則和精神，視個案情況具體判定。例如，在West Lynn Creamery Inc. v. Healy案中，馬薩諸塞州頒布的定價令在其與其他州之間制造關(guān)稅式壁壘，削弱外州生產(chǎn)商所擁有的低成本競爭優(yōu)勢，使本州當(dāng)?shù)氐纳唐飞a(chǎn)者受益。美最高法院認(rèn)為，該州“保護(hù)當(dāng)?shù)禺a(chǎn)業(yè)免受州際競爭的嚴(yán)酷影響，是商業(yè)條款所禁止的標(biāo)志性的經(jīng)濟(jì)保護(hù)主義行為”，判定其違憲。但是，在Parker v. Brown案中，雖然案涉的《加州農(nóng)業(yè)促進(jìn)法》授權(quán)州政府官員制定本州農(nóng)產(chǎn)品銷售方案，限制種植者之間的競爭，維持分銷價格，確有可能對州際商業(yè)活動產(chǎn)生重大影響，但基于“國會對美國大部分農(nóng)業(yè)生產(chǎn)困境的認(rèn)識”和當(dāng)時美國推行的國內(nèi)農(nóng)業(yè)政策，以及對加州“地方利益與國家利益沖突的相對權(quán)重”的比較，最高法院最終判定加州的反競爭政策不構(gòu)成對憲法“商業(yè)條款”的違反。除判例法以外，美國還通過正式立法，直接賦予向某些企業(yè)提供財政支援的行為以合法性。例如，《2021年美國救援計劃法》規(guī)定，為應(yīng)對新冠病毒對經(jīng)濟(jì)、公共衛(wèi)生、州和地方政府、個人和企業(yè)的持續(xù)影響，可向社會處境不利的牧場主提供農(nóng)業(yè)貸款援助，向小企業(yè)提供信貸支持，向國家鐵路客運公司提供贈款，向適格的航空公司及其業(yè)務(wù)承包商的雇員提供薪資補(bǔ)貼等。

一些國際條約直接將公共利益考量，作為競爭中性豁免適用的正當(dāng)事由。例如，中國、日本、韓國、澳大利亞、新西蘭和東盟十國共15方簽署的《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP）第3條即為競爭中性條款，在明確各締約方“應(yīng)當(dāng)對所有從事商業(yè)活動的實體適用其競爭法律和法規(guī)，而不考慮其所有權(quán)”的同時，允許在“透明且基于公共政策或公共利益理由”的情形下，排除對競爭法的適用；《美國-墨西哥-加拿大協(xié)定》（USMCA）第21.1條約定：任何一方的競爭當(dāng)局對他方人員適用競爭法時，“不得劣于在相似情形下對待本方人員的方式”，但是“任何一方均可決定對其競爭法的某些豁免適用，此類豁免須透明、依法做出并基于公共利益或公共政策的理由”。

我國尚未建立系統(tǒng)的競爭中性豁免制度，但在已建立的公平競爭審查制度當(dāng)中，也采取了以公共利益為核心的適用除外標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，行政機(jī)關(guān)以及法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織制定的規(guī)章、規(guī)范性文件、其他政策性文件、具體政策措施，如有助于維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全、文化安全、科技安全或者涉及國防建設(shè)，以扶貧開發(fā)、救災(zāi)救助等社會保障為目的，或者以實現(xiàn)節(jié)約能源資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境、維護(hù)公共衛(wèi)生健康安全等社會公共利益為目的，即便其具有限制競爭效果，仍可被認(rèn)為具有合法性。

（二）公共利益理論的深層分歧

公共利益理論認(rèn)為，稀缺資源的配置應(yīng)當(dāng)主要靠市場的自發(fā)協(xié)調(diào)機(jī)制，但在實踐中，這種資源分配機(jī)制未必總是最優(yōu)的，政府推行某些公共政策，在一定程度上干預(yù)和取代市場原有的交易或競爭機(jī)制，有利于克服不完全競爭、市場運行不平衡、市場缺失和市場結(jié)果不良等市場失靈弊端。不過，競爭中性豁免理論仍然蘊含著巨大的不確定性和潛在沖突。

首先，公共利益具有模糊性。從古至今，公共利益的概念及其與私人利益的邊界就從來沒有得到過清晰的界定。自由主義者和平等主義者將社會再分配視為促進(jìn)公共利益的必要條件，新古典自由主義者和保守主義者則將其鄙夷為向私人利益集團(tuán)轉(zhuǎn)移財富的一種借口。以公共利益作為放棄適用競爭中性的事由，本身存在較大的不確定性。

其次，公共利益具有集團(tuán)性。公共利益是眾多社會主體集合的共同利益，公共利益理論是基于代議制民主和政府概念發(fā)展而來的，其現(xiàn)實的社會基礎(chǔ)是民族國家理論。在板塊化的國家和法域組成的全人類社會當(dāng)中，即便是最廣泛意義上的公共利益判定，也是以國家集團(tuán)為單位分散做出的。政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會背景不同的國家之間，乃至文明傳統(tǒng)同宗同源的國家之間，以本國公共利益為本位的訴求，往往并不相同甚至相互抵牾。公共利益理論對各國競爭中性政策沖突難以發(fā)揮協(xié)調(diào)作用，競爭中性豁免極易成為國家和法域之間在經(jīng)濟(jì)、政治等重要領(lǐng)域的博弈工具，以及某些既得利益集團(tuán)謀求不正當(dāng)競爭利益的幌子。

此外，世界主要經(jīng)濟(jì)體對競爭中性豁免的救濟(jì)政策，即是否應(yīng)當(dāng)和應(yīng)當(dāng)如何采取政策措施，以盡可能減少非競爭中性行為對市場競爭機(jī)制的扭曲，操作中差異很大。歐盟方面，為防止各成員國政府以向本國境內(nèi)經(jīng)營者提供財政援助的方式，妨礙經(jīng)濟(jì)要素在共同體市場內(nèi)部的公平自由流動，已經(jīng)制定了較為詳細(xì)的國家援助法律制度，包括對國家援助的必要性、受援助對象的選擇性、援助額度的合理性、援助金額的用途、援助行為對競爭扭曲程度的最小化等方面，都有較為全面的審查控制程序。相比之下，美國沒有類似的國家援助控制法，在個案的司法審判中，以及通過財政預(yù)算確定財政贈款的領(lǐng)域和對象時，更多關(guān)注對相關(guān)反競爭政策是否合法的“定性”評判，幾乎不考慮其競爭扭曲后果的大小以及后續(xù)應(yīng)采取何種措施對競爭扭曲進(jìn)行對應(yīng)修復(fù)的“定量”問題。

總之，世界各國的競爭中性豁免制度雖然大都建立在公共利益理論之上，但其公共利益理論的基礎(chǔ)環(huán)境未必相同。如果各國奉行的公共利益理論基礎(chǔ)具有法理和邏輯的內(nèi)在一致性，或者基于現(xiàn)實的國際關(guān)系因素而同意彼此間維持某種均勢平衡，那么，在競爭中性的豁免適用具體問題上即便存在差異，相互達(dá)成相當(dāng)程度上的諒解或容忍仍然是可能的。否則，單純采用公共利益理論這一相同的術(shù)語表達(dá)方式，并不能彌合各國非競爭中性救濟(jì)政策方面的矛盾。

四、競爭中性基礎(chǔ)理論的現(xiàn)實啟示

競爭中性的范疇在不同語境下可有不同的理解，其本身的外延與內(nèi)涵還處于不斷發(fā)展演變的過程中，加之競爭中性被以美歐為代表的西方發(fā)達(dá)國家和地區(qū)在相當(dāng)程度上用作限制中國參與國際市場經(jīng)貿(mào)活動的法律和政策工具，競爭中性原則包含的對與政府有天然親近關(guān)系的國有企業(yè)可能擁有的不公平競爭優(yōu)勢的排斥性，與中國公有制經(jīng)濟(jì)為主體的社會基本制度的潛在沖突性，都導(dǎo)致競爭中性在中國的引入和實施，面臨著一系列詰問、猶疑甚至批評。實踐中，有關(guān)競爭中性的改革舉措基本上還囿于既有的反壟斷法（包括公平競爭審查制度）、反不正當(dāng)競爭法的范疇。在國有企業(yè)的優(yōu)勢地位、作為產(chǎn)業(yè)政策工具和被重點詬病的產(chǎn)業(yè)補(bǔ)貼、企業(yè)補(bǔ)貼等關(guān)鍵敏感問題上，思想認(rèn)識還存在障礙，體制、機(jī)制和規(guī)范建設(shè)尚未真正起步。

當(dāng)務(wù)之急，是實事求是地辨識競爭中性之于中國的價值與意義，客觀冷靜地分析中國實行競爭中性所面臨的安全利益（包括政治安全、經(jīng)濟(jì)安全、文化安全等）、發(fā)展利益（國有企業(yè)做強(qiáng)做優(yōu)做大的需要，發(fā)展戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)和技術(shù)的需要等）風(fēng)險關(guān)切，在此基礎(chǔ)上統(tǒng)一思想認(rèn)識，明確頂層邏輯，制定行動綱領(lǐng)，以國家核心利益為導(dǎo)向，打造中國版的競爭中性理念、規(guī)則和實施體系，扎實有序地落實開展黨中央、國務(wù)院關(guān)于實行競爭中性的整體戰(zhàn)略部署和各項具體工作。

對競爭中性基礎(chǔ)理論的分析表明，競爭中性并不是被西方國家強(qiáng)勢話語壟斷的固有概念，而是一個動態(tài)、彈性、發(fā)展并且具有巨大的地方性價值空間的范疇。支持競爭中性適用理論，靈活運用競爭中性豁免理論，有助于我國在站穩(wěn)制度立場、占據(jù)法理高地的同時，維護(hù)核心發(fā)展利益和高效發(fā)展模式。

（一）競爭中性沒有“國際標(biāo)準(zhǔn)版本”

一些學(xué)者在闡釋競爭中性的含義時，往往直接援引OECD出版物中的觀點，把脫離了具體政治制度和社會環(huán)境、單純以“市場經(jīng)濟(jì)體”為適用對象的參考性、推薦性標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)作模板，與中國國情對標(biāo)，發(fā)現(xiàn)二者相去甚遠(yuǎn)，從而認(rèn)為中國面臨競爭中性陷阱。實際上，這些文獻(xiàn)當(dāng)中的學(xué)理觀點，尤其是特定國別研究，均承認(rèn)競爭中性水平在不同的地區(qū)和產(chǎn)業(yè)并不劃一。若以理想化的競爭中性為標(biāo)桿，即便是西方發(fā)達(dá)國家和地區(qū)也難以完全達(dá)標(biāo)。^［13］138以美國為例，統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，該國是發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體當(dāng)中被他國采取反補(bǔ)貼措施次數(shù)最多的國家。這在一定程度上反映了美國對待產(chǎn)業(yè)補(bǔ)貼政策態(tài)度的矛盾性和兩面性：一邊反對他國提供產(chǎn)業(yè)補(bǔ)貼，一邊卻在本國境內(nèi)提供產(chǎn)業(yè)補(bǔ)貼，有研究指出，其中有些補(bǔ)貼屬于挽救“僵尸企業(yè)”等目的的“有害補(bǔ)貼”。^［14］135

目前并不存在國際公認(rèn)的、放之四海而皆準(zhǔn)的競爭中性的“標(biāo)準(zhǔn)版本”。不同版本的競爭中性，其規(guī)范化程度、側(cè)重指向、規(guī)制目的、實踐操作等方面的差異較為顯著，而且仍處于不斷發(fā)展演變的過程當(dāng)中。包括美國、歐盟在內(nèi)的大力倡導(dǎo)競爭中性的國家和地區(qū)，均存在基于維護(hù)本國（地）重大利益的考慮，而豁免適用競爭中性，或有選擇地背離競爭中性要求的現(xiàn)象。因此，無論從學(xué)理還是從實踐角度來看，競爭中性都不是鐵板一塊，而是一個核心內(nèi)涵明確、適用富于彈性、外延邊界模糊、在國際政治經(jīng)濟(jì)利益博弈中不斷發(fā)展和形塑的法律和政策范疇。

（二）中國版本的競爭中性可期

當(dāng)今世界正經(jīng)歷百年未有之大變局。保護(hù)主義、單邊主義上升，世界經(jīng)濟(jì)低迷，全球產(chǎn)業(yè)鏈和供應(yīng)鏈因非經(jīng)濟(jì)因素而面臨沖擊，國際政治、經(jīng)濟(jì)、科技、文化、安全等格局都在發(fā)生大調(diào)整。近年來興起的競爭中性國際浪潮，就是上述大變局、大調(diào)整在競爭法律與政策領(lǐng)域的典型表現(xiàn)形式。以美歐為代表的西方國家在涉華競爭中性問題上“有差別的趨同”，是一系列長期積累的國際國內(nèi)發(fā)展速度不均衡、發(fā)展模式不協(xié)調(diào)的矛盾的集中體現(xiàn)和爆發(fā)形式。競爭中性問題，本質(zhì)上不完全是或者主要不是微觀領(lǐng)域市場主體之間的公平競爭問題，而是一國經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式和調(diào)控模式的市場化程度問題，從另外一個角度講，也是政府對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的調(diào)控方式、調(diào)控力度、調(diào)控領(lǐng)域及其對國內(nèi)外市場的影響問題。

當(dāng)今世界的主要國家和地區(qū)均實行市場經(jīng)濟(jì)體制，盡管具體機(jī)制不盡相同，但是市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在規(guī)律性是普遍和共通的。即使是政治制度和意識形態(tài)差異顯著的國家，除非不搞市場經(jīng)濟(jì)，就必須遵循一些基本和統(tǒng)一的“游戲規(guī)則”。競爭中性的核心內(nèi)涵，就是市場在資源配置中起決定性作用，這也是市場經(jīng)濟(jì)體制的底層邏輯和內(nèi)在基本要求。因此，我們應(yīng)以辯證思維看待競爭中性法律和政策帶來的新挑戰(zhàn)和新壓力，將其轉(zhuǎn)化為暢通國民經(jīng)濟(jì)循環(huán)新發(fā)展格局、以高水平對外開放打造國際合作和競爭新優(yōu)勢的新動力和新機(jī)遇，以深化改革激發(fā)新發(fā)展活力。對中國而言，競爭中性不是一道實行還是不實行的選擇題，而是如何實行的必答題。

中國要實施的是符合競爭中性的基本內(nèi)涵、基本理論，符合市場經(jīng)濟(jì)運行的基本規(guī)律、基本要求，以中國國家利益最大化為價值目標(biāo)的競爭中性——或者稱之為“中國版的競爭中性”。對于以打擊中國企業(yè)、遏制中國發(fā)展為終極目的的任何版本的競爭中性，任何試圖強(qiáng)加于中國的、不符合中國國家長遠(yuǎn)根本利益的競爭中性，中國必須堅決反對和拒絕。

中國版的競爭中性概念應(yīng)當(dāng)包含三個方面的原則，這些原則是統(tǒng)一國內(nèi)學(xué)界和實務(wù)界認(rèn)識的基礎(chǔ)，是中國版競爭中性的內(nèi)在規(guī)定性的體現(xiàn)：

首先，牢牢把握中國的主體地位。中國是中國版競爭中性的戰(zhàn)略決策主體、規(guī)則制定主體、政策實施主體。中國改革開放四十余年來，經(jīng)濟(jì)建設(shè)實踐一直以市場經(jīng)濟(jì)為取向，與競爭中性相向而行，積累了大量與競爭中性相關(guān)的經(jīng)驗和資源，實施競爭中性也面臨特有的和艱巨的困難和挑戰(zhàn)。中國樂于學(xué)習(xí)借鑒其他國家和地區(qū)競爭中性的經(jīng)驗和教訓(xùn)，但因國情與美國、歐盟國家等西方國家顯著不同，不可能對外國版本照抄照搬，必須與本土環(huán)境緊密結(jié)合，針對本土的特有問題、特有關(guān)切，在辨析、揚棄的同時提出創(chuàng)造性的實施方案，必須通過政治、經(jīng)濟(jì)、思想文化、法律制度等領(lǐng)域的系統(tǒng)性、協(xié)同性改革予以推動落實。

其次，充分發(fā)揮市場的決定作用。黨的十八屆三中全會決定，要“使市場在資源配置中起決定性作用”。這一重大決策基于我國在長期以來經(jīng)濟(jì)建設(shè)工作中取得的正反兩方面經(jīng)驗，基于我國改革開放以來對經(jīng)濟(jì)運行規(guī)律的不斷探索和深刻把握，是全黨形成的理論共識。習(xí)近平總書記在對這一重大決策和理論共識進(jìn)行說明時指出：“經(jīng)濟(jì)體制改革仍然是全面深化改革的重點，經(jīng)濟(jì)體制改革的核心問題仍然是處理好政府和市場關(guān)系”。^［15］“經(jīng)濟(jì)發(fā)展就是要提高資源尤其是稀缺資源的配置效率，以盡可能少的資源投入生產(chǎn)盡可能多的產(chǎn)品、獲得盡可能大的效益。理論與實踐都證明，市場配置資源是最有效率的形式。市場決定資源配置是市場經(jīng)濟(jì)的一般規(guī)律，市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上就是市場決定資源配置的經(jīng)濟(jì)。健全的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制必須遵循這條規(guī)律，著力解決市場體系不完善、政府干預(yù)過多和監(jiān)管不到位問題。做出‘使市場在資源配置中起決定性作用的定位，有利于在全黨全社會樹立關(guān)于政府與市場關(guān)系的正確觀念，有利于轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式，有利于轉(zhuǎn)變政府職能，有利于抑制消極腐敗現(xiàn)象”，^［15］而政府的職責(zé)和作用則主要是“保持宏觀經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定，加強(qiáng)和優(yōu)化公共服務(wù)，保障公平競爭，加強(qiáng)市場監(jiān)管，維護(hù)市場秩序，推動可持續(xù)發(fā)展，促進(jìn)共同富裕，彌補(bǔ)市場失靈”。^［15］

再者，妥善設(shè)定競爭中性的豁免范圍。公共利益理論為世界各國將部分產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域或部分經(jīng)濟(jì)活動隔離于競爭中性的適用范圍之外，提供了普適的法理正當(dāng)性。而且，在以民族國家為單位的國際社會組織結(jié)構(gòu)下，公共利益是一種地方性價值。世界各國追求和維護(hù)這種地方性價值的行為通常都具有合法性，各國中央或地方政府實施的包括提供財政補(bǔ)貼等國際法意義上的違法行為的現(xiàn)象，不但廣泛存在，而且具有相當(dāng)程度的顯示合理性。我國在設(shè)定豁免范圍時，應(yīng)遵循基于價值權(quán)衡的最小化原則。即：采取“負(fù)面清單”方式，將涉及國民經(jīng)濟(jì)命脈的關(guān)鍵領(lǐng)域、關(guān)鍵環(huán)節(jié)設(shè)定為競爭中性的豁免適用對象，在其他產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域和環(huán)節(jié)普遍推行競爭中性，協(xié)調(diào)平衡國家核心安全利益和重大發(fā)展利益。同時，推動我國的國有企業(yè)監(jiān)管模式對標(biāo)國際市場競爭的新興基準(zhǔn)條件，當(dāng)滿足下列條件之一時，對國有企業(yè)豁免適用競爭中性：其一，對于市場盈利無法提供足夠激勵，其他經(jīng)營者無意或無力進(jìn)入，但具備公共利益的特定領(lǐng)域，國有企業(yè)為履行國家使命、公共職能而進(jìn)入的，應(yīng)予提供補(bǔ)貼等優(yōu)惠政策支持，以彌補(bǔ)其合理成本；其二，對于實現(xiàn)國家的某種重要目標(biāo)而言，國有企業(yè)因其所有制、控制權(quán)屬性，而確定地?fù)碛酗@著優(yōu)于其他企業(yè)的可靠性，在保障實現(xiàn)既定目標(biāo)且綜合損害最小化的前提下，可排除適用競爭中性。

五、結(jié)語

競爭中性原生于西方國家，其誕生的思想土壤、制度土壤，是抽象的公平正義觀、以價格與成本關(guān)系為表征的效率觀、自由競爭市場經(jīng)濟(jì)思想、近代自由主義國家觀和資本主義民主政治制度。它本是澳大利亞競爭法學(xué)者和競爭當(dāng)局“無心插柳”的副產(chǎn)品，但經(jīng)OECD、美國和歐盟等“有心栽花”之手，逐漸從一個單純的國內(nèi)法問題，推廣提升至國際經(jīng)濟(jì)法的范疇。對中國而言，這一舶來品有著非常復(fù)雜的意味，包含著高度敏感的元素。

競爭中性是市場經(jīng)濟(jì)體制的內(nèi)在品性和要求，與中國實行的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制不具有當(dāng)然的排異性。在中國的法律與政策當(dāng)中引入競爭中性，有助于深化經(jīng)濟(jì)體制改革、進(jìn)一步發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，主動選擇并積極推行競爭中性，是中國政策工具箱里的重要選項。

深入分析競爭中性適用和豁免的立論基礎(chǔ)，厘清競爭中性理念的底層邏輯，對于彌合我國學(xué)界關(guān)于中國是否應(yīng)當(dāng)引入和應(yīng)當(dāng)如何引入競爭中性問題的爭論，堅定推進(jìn)和深化我國改革開放事業(yè)，積極應(yīng)對復(fù)雜深刻的國際變局，具有重要的現(xiàn)實意義。競爭中性的基礎(chǔ)理論研究表明，競爭中性之于中國的消極負(fù)面因素是應(yīng)控、可控的。競爭中性的中國化既不是做還是不做的選擇題，也不是照搬移植西方版本的簡單題，而是回溯理論源頭，基于中國國情和國家根本利益、核心利益，權(quán)衡國企改革提效需要、民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要、國際競爭與合作需要等一系列因素，而打造和實施中國版本競爭中性的綜合題。

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Application and Exemption： The Theoretical Basis of Competitive Neutrality?and Its Practical Implications

LI Jun-feng

（Law School， Shanghai University，Shanghai 200444， China）

Abstract： The theoretical differences in Chinas academic circles on whether and how to introduce competitive neutrality in China stem to a large extent from the “false paradox” that competition neutrality is not coordinated with the Chinese system， which stems from the lack of understanding of the theoretical basis of competitive neutrality and exemption. Fairness， efficiency and national theories provide legitimacy for the widespread application of competitive neutrality on a global scale， and public interest theory leaves room for immunity from competitive neutrality and the preservation of local values. Breaking the illusion of an “international standard version” in competitive neutrality and creating and implementing a “Chinese version” of competitive neutrality will help Chinese and Chinese enterprises occupy the high ground of jurisprudence and business ethics in the international community.

Key words：?competitive neutrality; applicable; exemptions; China

（責(zé)任編輯 編輯劉永?。?/p>