余成峰

哈佛大學法學院教授鄧肯·肯尼迪（Duncan Kennedy）在《法律與法律思想的三次全球化》一文中，總結(jié)了一八五0至二000年之間三波法律全球化的范式特征及其變遷：一八五0至一九一四年的古典法律思想模式；一九00至一九六八年的社會法律思想模式；一九四五至二000年的第三波法律全球化模式。肯尼迪率先提出了第三波法律全球化的命題。在他看來，這一法律全球化以美國法為典型形態(tài)，體現(xiàn)為公法新形式主義與政策分析學派的雙重興起。

與哈特和內(nèi)格里的《帝國》、烏戈·馬太的《帝國法》等研究相比，肯尼迪更為客觀深入地分析了戰(zhàn)后全球法律秩序的特征，深入到全球法律治理的內(nèi)在演進過程，避免陷入簡單的意識形態(tài)批判。從對具體法律部門不同時期的概念術(shù)語、推理方式、思維模式的轉(zhuǎn)變，以及相應(yīng)的法律和權(quán)利形態(tài)變化的考察，文章展現(xiàn)了具有歷史穿透力的觀察視角。總體而言，全球新商人法、網(wǎng)絡(luò)法、貿(mào)易法、金融法、投資法、全球行政法、跨國公司法、人權(quán)法，這一系列法律領(lǐng)域，都在“二戰(zhàn)”之后特別是二十世紀七十年代以降得到迅猛發(fā)展，第三波法律全球化范式已然成形。

實際上，如果以法律與發(fā)展運動（Law and Development Movement）作為觀察視角，那么可以進一步將“二戰(zhàn)”之后的法律全球化劃分為兩個階段。第一階段是二十世紀五六十年代，后發(fā)國家以工業(yè)化和現(xiàn)代化為目標導(dǎo)向，以法律作為推動工具的全球化發(fā)展運動。第二階段從八十年代開啟，一直延續(xù)到二00八年，西方學者通常將其稱為新自由主義法律全球化，它以“華盛頓共識”和“全球治理”為口號，反對貿(mào)易保護主義、取消政府管制、開放資本市場，以市場準入、知識產(chǎn)權(quán)保護、投資自由化、服務(wù)業(yè)規(guī)則調(diào)整，來重新安排國家、貿(mào)易與投資的關(guān)系，尤其是通過新的制度安排，吸納原先被排除在外的發(fā)展中國家進入到全球化的統(tǒng)一平面。但是，在二00八年金融危機之后，許多學者都認為已經(jīng)難以沿用簡單的新舊自由主義這樣一種命名方式去理解新的法律全球化趨勢。法律全球化是否終結(jié)？抑或正在醞釀新的演進動力？我嘗試通過對第一波和第二波法律與發(fā)展運動的觀察，以把握當代法律全球化的新特征。

第一波和第二波法律與發(fā)展運動，背后都有特定的霸權(quán)國家來設(shè)定統(tǒng)一的法律全球化議題，比如第一波，主要由英美在布雷頓森林會議背景下，通過此后的馬歇爾計劃及各種專門國際組織（世界銀行、國際貨幣基金組織、聯(lián)合國、關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定等）形成對全球法律發(fā)展的引領(lǐng)。運動由霸權(quán)國家引導(dǎo)，并且有相應(yīng)的國際組織配合，最終形成了戰(zhàn)后“內(nèi)嵌性自由主義”法律范式的設(shè)定。第二波法律與發(fā)展運動，同樣是由英美牽頭，通過撒切爾夫人和里根改革，通過貿(mào)易議題的轉(zhuǎn)移（轉(zhuǎn)向服務(wù)業(yè)、知識產(chǎn)權(quán)與投資等議題），形成后冷戰(zhàn)時期“自由主義體制”和“自由主義全球化”的法律移植與制度鍛造，為全球資本流動、削弱國家福利管制的新自由主義方案奠定了根基。在兩波運動中，都能觀察到霸權(quán)國家的清晰身影。

從第一波到第二波的轉(zhuǎn)變中，可以發(fā)現(xiàn)一個重大變化，即跨國公司的崛起。許多研究證實，特別是在TRIPS 協(xié)議制定中，美國的信息和知識密集型跨國企業(yè)在其中發(fā)揮了主要作用，大量產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟、經(jīng)濟團體聯(lián)合會，策動律師和法律專家起草一系列的多邊法律建議書，推動“最低保護標準”的設(shè)立，成功將知識產(chǎn)權(quán)設(shè)定為新的全球貿(mào)易核心議題。由此形成的不只是跨國企業(yè)的內(nèi)部行為準則，而是一個超國家的包括跨國公司、投資者股東、消費者、NGO 團體、供應(yīng)商與經(jīng)銷商在內(nèi)的全球化法律網(wǎng)絡(luò)。換言之，跨國公司的作用在新的法律全球化演進中有明顯的提升趨勢，同時也包括跨國律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所和管理咨詢機構(gòu)角色的興起。

在這兩波運動的交替中以至當代，還可觀察到許多新的趨勢，特別是貿(mào)易、投資、金融、科技、媒體等全球社會系統(tǒng)，在今天已經(jīng)不斷突破民族國家領(lǐng)土分化的邏輯，取得在世界范圍運作的能力。

今天，已進入到法律全球化的后霸權(quán)時代。鄧肯·肯尼迪就認為美國式的法律全球化已經(jīng)終結(jié)，因為不再有全球性的霸權(quán)國作為統(tǒng)一輸出的法律運動的設(shè)計者和操盤手。與之相反，歐盟的角色則在崛起，進而形成一種法律上的“布魯塞爾效應(yīng)”。所謂布魯塞爾效應(yīng)，最早由哥倫比亞大學法學院教授阿奴·布雷德福特（AnuBradford）提出，即歐盟憑借市場力量形成單方面監(jiān)管全球市場的能力，可以決定iPhone 手機的默認隱私設(shè)置，可以制定印度尼西亞木材采伐、巴西蜂蜜生產(chǎn)與喀麥隆可可農(nóng)場主使用殺蟲劑的標準，歐盟通過市場機制將其法律價值外部化，從而實現(xiàn)單邊監(jiān)管全球化的過程。在無需訴諸國際組織和歐盟外國家合作的情況下，歐盟僅憑自身的市場體量，就足以將自己的法律標準轉(zhuǎn)換為全球標準。而不同跨國企業(yè)為贏得歐盟市場，不得不遵循歐盟的法律規(guī)則；歐盟由此通過跨國公司的全球中介，輸出在食品安全、化學品監(jiān)管、反壟斷、環(huán)保，以及隱私保護等各方面的行業(yè)標準，由此形成單方面改造全球法律的能力。以《通用數(shù)據(jù)保護條例》（General Data ProtectionRegulation ，簡稱GDPR）為例，歐盟法的大量規(guī)定，及其背后的價值理念，都已成為當代全球個人信息保護的核心依據(jù)。在眾多領(lǐng)域，當前都主要由歐盟在設(shè)定相關(guān)法律議題，從而推動法律全球化的發(fā)展。例如當前全球倡導(dǎo)的碳中和概念，最早就主要由歐盟通過其綠色政治運動，逐漸引入到相關(guān)的法律范疇，除此之外，涉及食品安全特別是轉(zhuǎn)基因食品的法律規(guī)制，以及消費者保護、勞工標準、反壟斷等議題，以及最新醞釀出臺的數(shù)字市場法、數(shù)字服務(wù)法等都由歐盟率先提出。進入新世紀之后，歐盟在法律全球化進程中發(fā)揮越來越大的作用，法律全球化已不等同于戰(zhàn)后的美國法全球化。

從中可以發(fā)現(xiàn)，當前既不是霸權(quán)國家，也不是一般的民族國家在推動法律全球化進程。在歐盟崛起過程中，可以看到發(fā)揮主要作用的，恰恰不是某個具體的歐洲國家，而是這些國家當中以及各類跨國的、區(qū)域性的公民團體和NGO 組織，包括一些重要的行業(yè)組織協(xié)會與商業(yè)協(xié)會，以及這些協(xié)會的專任律師，另外還包括跨國法院，比如歐盟法院和歐洲人權(quán)法院等，它們在其中扮演核心的角色。可以說，當前的法律全球化已轉(zhuǎn)向一種法律合規(guī)化（compliance）運動，從“法律與發(fā)展”這樣一個立足于民族國家的概念，逐漸轉(zhuǎn)向“法律與合規(guī)”這樣一個立足于企業(yè)的概念。

由于跨境貿(mào)易必然涉及母國市場與東道國市場在經(jīng)濟、法規(guī)、金融、市場、競爭、資產(chǎn)、人力資源、技術(shù)等方面的差異，因此企業(yè)合規(guī)成為當代法律全球化的重要杠桿。企業(yè)在全球業(yè)務(wù)的拓展過程中，不管是貿(mào)易、投資或生產(chǎn)服務(wù)活動，都需要努力符合各個地區(qū)的法律監(jiān)管標準，推動全球性和區(qū)域性的監(jiān)管協(xié)調(diào)，在此過程中不斷升級各種企業(yè)合規(guī)要求，以滿足法律準入條件，并由此達到全球法律趨同化的效果。因此，當前法律全球化的核心主體，不再只是民族國家，或者說，民族國家雖然表面上仍發(fā)揮重要作用，但國家背后是更為龐大的推動國家參與法律全球化進程的企業(yè)全球網(wǎng)絡(luò)，特別是跨國企業(yè)以及跨國企業(yè)背后的行業(yè)協(xié)會、商事協(xié)會與財團聯(lián)盟，同時還包括各類技術(shù)性團體、標準化組織，以及各類金融投資集團、跨國律所、會計師事務(wù)所與管理咨詢機構(gòu)構(gòu)成的全球網(wǎng)絡(luò)。

因此，在新的法律全球化運動中，國家的作用正在發(fā)生潛在轉(zhuǎn)變，不是說國家的作用減弱，國家仍然擔當重要角色，甚至在某些領(lǐng)域有所強化，但國家已經(jīng)不是統(tǒng)一的法律運動輸出者的角色，不再作為法律全球化的設(shè)計者和指揮者。相反，法律全球化的動力來自由國家、企業(yè)與各類大型樞紐組織和節(jié)點組織構(gòu)成的無形網(wǎng)絡(luò)。桑托斯在《邁向新法律常識：法律、全球化和解放》一書中就指出，當前法律全球化的擔綱者，既不是第一波法律全球化的法學教授，也不是第二波法律全球化的立法者和法律專家，也不是肯尼迪所說的法官，而是執(zhí)業(yè)律師、跨國公司以及大眾、非政府組織等組成的共同體。在這個過程中，正式國際組織，特別是大型多邊國際組織的作用也在持續(xù)下降，與此相應(yīng)，一些領(lǐng)域型組織、主題性組織的作用在上升。各種網(wǎng)絡(luò)、集群、團體等，成為新的全球化動力單元。

鄧肯·肯尼迪指出，第三波法律全球化，一方面在公法領(lǐng)域呈現(xiàn)新形式理性，另一方面在私法領(lǐng)域，卻大量采納實用的社會科學政策分析，特別是法律經(jīng)濟學方法。在肯尼迪這個觀察的背后，實際指向了一個更深層次的法律現(xiàn)象：在當前的法律全球化運動中，國家正持續(xù)推動法律監(jiān)管的外包化和自主化進程，尤其強調(diào)授權(quán)治理、合作治理和激勵治理，在法律規(guī)制中引入各種成本/ 收益的分析方法，以經(jīng)濟效率和比例原則作為核心評價指標，而不再是傳統(tǒng)的形式主義和教義主義的推理方法。如果說第一波法律全球化是強調(diào)個人自主的形式理性法，第二波法律全球化是彰顯社會保護的實質(zhì)理性法，第三波法律全球化則開啟了回應(yīng)網(wǎng)絡(luò)共生的反思理性法。

可以看到，法律監(jiān)管者和被監(jiān)管企業(yè)形成越發(fā)緊密的共生關(guān)系：在法律規(guī)則與標準制定中往往大量利用公私合作，在各類合規(guī)評估中，主要倚重私人審計和專家職業(yè)網(wǎng)絡(luò)。特別是進入數(shù)字時代，無論法律目標的設(shè)定、執(zhí)法反饋機制的建立、目標行為調(diào)整的實現(xiàn)，都有賴于數(shù)字技術(shù)和數(shù)據(jù)能力的支撐，國家法的功能實現(xiàn)愈益依賴數(shù)字平臺的技術(shù)創(chuàng)新與數(shù)據(jù)供給能力。在這種背景下，國家無法再作為全能理性的立法者為時刻處于技術(shù)與商業(yè)模式變動的海量部門制定完備的規(guī)則和標準，難以擁有足夠能力和資源來匹配極其復(fù)雜的社會運作，無法事先設(shè)定全部法律目標，制定齊備的法律規(guī)則，以全天候?qū)崟r覆蓋的形式展開執(zhí)法行動。從根本上來說，今天的法律全球化已經(jīng)進入到一個信息高度過載，貫穿了從風險到不確定再到完全無知的知識狀態(tài)新階段。

在這一進程中，不僅是民族國家，包括國際性的集體行動意志同樣處于衰落階段，國家更多是作為零散的主體發(fā)揮作用，形成集體行動的可能性不斷弱化，傳統(tǒng)國家陣營也難以形成有效聯(lián)合，即使美國和歐盟也面臨諸多法律分歧，例如圍繞隱私盾協(xié)議產(chǎn)生的巨大爭議。由于各國陷入單邊行動，因此無法形成統(tǒng)一的法律意志和行動能力。與此同時，平臺型企業(yè)特別是超大規(guī)模的數(shù)字平臺企業(yè)的作用在不斷上升。平臺型企業(yè)由于掌握了大量的數(shù)據(jù)資源，涉及不同領(lǐng)域的多邊業(yè)務(wù)范圍，因此它不再是傳統(tǒng)的企業(yè)，也不是傳統(tǒng)的組織，而具有了支配乃至取代市場本身的能力。與此對應(yīng)，跨國律師事務(wù)所也不再是傳統(tǒng)的合伙型組織，而逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)楣煞莨净⒖鐕净倪\作體制。大量的律所業(yè)務(wù)成為非訴訟化的，主要服務(wù)的是平臺型企業(yè)的合規(guī)業(yè)務(wù)，進而成為平臺企業(yè)審計、內(nèi)控、法務(wù)和風控部門的延伸。傳統(tǒng)的法律監(jiān)管者處于中心和頂點的地位，假設(shè)可以規(guī)制市場上的所有企業(yè)、組織和個人。而當代的平臺企業(yè)已不是普通的市場參與者，它一方面是多邊多場景的中介撮合機制，另一方面又是橫跨不同社會系統(tǒng)的運作載體。平臺并不隸屬于任何單一的社會功能系統(tǒng)，而是接近于國家，一個同樣具有動員領(lǐng)土和人口，擁有實質(zhì)監(jiān)管與控制能力的跨社會系統(tǒng)運行的建制。正因如此，當代的法律全球化運動呈現(xiàn)出了陰陽兩面的動力機制，亦即表層的國家法全球化和深層的平臺法全球化?？梢园l(fā)現(xiàn)兩套法律全球化體系：一套是由國家法，即正式的國家制定法和國際法構(gòu)成的全球化法律體系；另一套全球化法律，是以跨國公司法和新商人法為代表，以跨國商人習慣法為特征的全球化法律，這套法律還囊括各類企業(yè)的全球合規(guī)實踐，共同構(gòu)成一套實際發(fā)揮全球法律規(guī)制功能的體系。以數(shù)字法為例，在國家法和國際法領(lǐng)域，業(yè)已形成包括《網(wǎng)絡(luò)安全法》《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法》以及《電子商務(wù)法》等在內(nèi)的正式法規(guī)體系。但除此之外，特別在跨國企業(yè)和新商人法實踐層面，在全球的貿(mào)易、投資、金融和數(shù)字網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，還有另一套隱形的法律規(guī)則在發(fā)揮更大作用。尤其是平臺型企業(yè)通過商業(yè)秘密、用戶服務(wù)協(xié)議、隱私政策、算法架構(gòu)、標準合同、樣板合同、技術(shù)標準等，形成一套發(fā)揮實效的全球化法律制度。

這套法律體系，可以同時寄生并規(guī)避國家制定法與正式規(guī)則，從而形成監(jiān)管套利的空間。特別是各類超大型平臺，已然具有了自主立法與執(zhí)法的屬性。它們可以調(diào)動各類法律資源，尤其是通過合同法、公司法和證券法，以創(chuàng)建新的衍生工具、資本所有權(quán)結(jié)構(gòu)與新的中介安排。它們一方面利用各種法律和合規(guī)工具，另一方面憑借對于各類數(shù)據(jù)的優(yōu)先掌握與訪問，可以有效阻擋、規(guī)避正式法律的穿透，甚至外包性和替代性地履行實際的法律職能。陰陽并存的兩套法律體系以合規(guī)化的中介形式，形成相互結(jié)合、相互嵌套的關(guān)系。因此，在國家法和平臺法，成文法和數(shù)字法之間，并不是對立沖突的關(guān)系，而是非常緊密地絞合在一起，進入持續(xù)互動、相互吸納與潛在拉鋸的共變狀態(tài)。

尤其值得注意的是，數(shù)字全球化正在主宰和支配法律全球化新的動力方向。信息溝通規(guī)模與挖掘深度大為提高，個人和群組、社會與機器共同成為全球網(wǎng)絡(luò)動員的節(jié)點，由此形成的不再是傳統(tǒng)的全球空間概念，而是去中心、混合化（物理與虛擬）、既擴張又收縮、計算性與數(shù)據(jù)化的意象。離線世界與在線世界持續(xù)分化并深度耦合，在這一雙重互動形成的全球空間中，持續(xù)展開法律溝通的是不斷激增的人－機關(guān)系型構(gòu)的復(fù)雜網(wǎng)絡(luò)，各種不可見的社會數(shù)字制度，深刻改變了法律全球化的空間與時間概念。

首先，是從市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)向平臺經(jīng)濟，從工業(yè)生產(chǎn)方式轉(zhuǎn)向數(shù)字生產(chǎn)方式：土地、勞動力、貨幣等傳統(tǒng)生產(chǎn)資料全面非實體化、數(shù)據(jù)化，個人數(shù)據(jù)與群體數(shù)據(jù)成為新型生產(chǎn)資料；核心戰(zhàn)略資產(chǎn)無形化，包括品牌、知識產(chǎn)權(quán)、信息安全、算法等，圍繞各類人工智能和大數(shù)據(jù)技術(shù)，圍繞數(shù)字化、群組化、個性化、預(yù)測化技術(shù)組織生產(chǎn)、服務(wù)、交易和分配。與此對應(yīng)的財產(chǎn)權(quán)概念、物權(quán)概念、侵權(quán)責任概念面臨重新解釋與更新。

其次，數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)的財產(chǎn)以及無形財產(chǎn)不同，因為數(shù)據(jù)不具有稀缺性，數(shù)據(jù)價值的實現(xiàn)首先依靠的是技術(shù)而不是法律的賦權(quán)。對于平臺企業(yè)來說，數(shù)據(jù)在權(quán)利歸屬上的模糊化反而可以為其搜集和處理個人信息提供最大的操作空間。類似羅馬法上的無主物（resnul l ius），平臺可以像對待無主土地和野生動物一樣，對沒有確定權(quán)屬的數(shù)據(jù)采取先占和捕獲原則，規(guī)避國家法律監(jiān)管，借助數(shù)字技術(shù)的賦能形成全面的圈占。數(shù)據(jù)挖掘和算法技術(shù)形成強大的預(yù)測性權(quán)力，這種預(yù)測性權(quán)力既可以借助法律賦權(quán)進一步強化平臺的封閉運作，也可以繞開國家法律產(chǎn)生直接規(guī)制和助推社會的效力。

再次，傳統(tǒng)企業(yè)等級式組織的存在，是為了降低信息搜索、合同談判和履約執(zhí)行帶來的交易成本問題。而伴隨數(shù)字技術(shù)發(fā)展，市場交易成本的不斷下降，非但沒有導(dǎo)致科斯預(yù)測的企業(yè)組織的消亡，反而進一步推動了超大型平臺的崛起。平臺一方面利用數(shù)字科技提高了市場匹配效率，另一方面又通過算法權(quán)力強化了對于個人和群體行為的支配。在這個意義上，平臺已不同于傳統(tǒng)的企業(yè)形態(tài)，甚至在某種程度上取代了市場機制，成為在新的數(shù)字法律全球化進程中最具有動員能力的行動者，進而形成個人/ 群體- 超大型平臺-國家這一新的三元社會結(jié)構(gòu)。

在新的社會結(jié)構(gòu)背景下，風險概念愈益興起，如風險評估、風險治理、風險管理、風險定價等。因為在新的全球化時代，無論是國家、企業(yè)和組織，只有通過特定的建模與表征，才能有效理解和處置各類系統(tǒng)性風險。在法學文獻中，風險這一關(guān)鍵詞出現(xiàn)的頻率越來越高，因為法律需要面對高度的流動性、不特定的受影響人群、非結(jié)構(gòu)化的社會風險。進言之，全球法律的風險范式轉(zhuǎn)向，其本質(zhì)是要對數(shù)字時代跨越國界的不確定風險進行概率模型預(yù)測和量化評估管理，意圖通過數(shù)據(jù)和知識密集型的風險建模，為法律監(jiān)管和平臺治理設(shè)定合理的啟動閾值與邊界條件，以應(yīng)對高度的社會復(fù)雜性。正因如此，在全球法律發(fā)展中，普遍呈現(xiàn)合規(guī)化、技術(shù)化與市場化的趨勢，風險管理成為企業(yè)法務(wù)、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所和專業(yè)咨詢機構(gòu)的核心業(yè)務(wù)。實踐中，在國家的硬法之外，逐漸發(fā)展出咨詢、指導(dǎo)、通告、合同、聲譽、審計、私人標準等多元軟法規(guī)范。

法律結(jié)構(gòu)與社會結(jié)構(gòu)存在共變關(guān)系。德國法學家拉達（Karl-HeinzLadeur）認為，從十九世紀以來，法律形態(tài)經(jīng)歷了從個人社會到組織社會再到網(wǎng)絡(luò)社會的結(jié)構(gòu)化變遷，這實際也正對應(yīng)于肯尼迪三波法律全球化運動的歷史演進。當新的全球化動力對法律的學習能力和治理能力提出新的要求，也勢必會推動新的法律范式的誕生。正是在這個意義上，我們是否可以宣告第四波法律全球化已經(jīng)初現(xiàn)雛形？