王博陽(yáng)

早期的原始人，恐怕很難想象人類有一天會(huì)出現(xiàn)“制度”文明，秩序戰(zhàn)勝混亂，文明取代野蠻。諾貝爾獎(jiǎng)獲得者、經(jīng)濟(jì)史學(xué)家道格拉斯·諾思（Douglass C.North）形象地將制度比喻為“一個(gè)社會(huì)的游戲規(guī)則”，制度的功能在于提供人類行為約束信息，通過(guò)限制個(gè)體的行為選擇集合，協(xié)調(diào)人際之間的互動(dòng)與協(xié)作，使社會(huì)整體得以有序運(yùn)轉(zhuǎn)。制度文明出現(xiàn)的精確時(shí)間，恐不可考。但制度不是憑空產(chǎn)生，也非靜止不變，而是存在一個(gè)長(zhǎng)期的演進(jìn)過(guò)程。制度在何種情況下發(fā)生？在何種條件下改變？受哪些因素約束？制度是人們的共識(shí)還是哈耶克所言的自發(fā)自生的秩序？這些疑問(wèn)都成為理解人類文明的關(guān)鍵，也激勵(lì)著一代代學(xué)人持續(xù)探索，而桑本謙所撰的《法律簡(jiǎn)史：人類制度文明的深層邏輯》，即是一本從社會(huì)控制機(jī)制之一的法律制度入手，回應(yīng)上述問(wèn)題的新著。

在當(dāng)下，冠之以“簡(jiǎn)史”的讀物并不鮮見(jiàn)，單從《法律簡(jiǎn)史》書名看，很難讓人提起足夠的閱讀興趣。但在我看來(lái)，“法律簡(jiǎn)史”只不過(guò)是作者有機(jī)組裝本書宏大理論架構(gòu)的一個(gè)抓手，本書并不是一本按照既定歷史順序簡(jiǎn)明概括中國(guó)或者世界范圍內(nèi)的法律制度或觀念的普及性讀物，也不是傳統(tǒng)意義上鉤沉史料、考據(jù)點(diǎn)校的法律史著作，而是一部解讀法律制度如何產(chǎn)生、如何聯(lián)結(jié)、如何復(fù)雜化、如何變遷的法理學(xué)作品，即整本書的主旨其實(shí)是致力于呈現(xiàn)副標(biāo)題“人類制度文明的深層邏輯”。

但作者并非掛著羊頭賣狗肉，本書的確涉及了大量的歷史，但相比于解讀歷史，歷史在書中更像是一個(gè)被盜用的概念，成為一種有待分析的素材。又或者說(shuō)，《法律簡(jiǎn)史》采取了一種非常規(guī)的歷史研究方法，具有兩個(gè)鮮明的方法論特征。

一方面，大膽地“打亂”歷史。作者強(qiáng)調(diào)，本書所述的不是真實(shí)的歷史，而是邏輯的歷史，歷史僅作為一種按照邏輯先后次序而組裝的“知識(shí)編碼”：只要承認(rèn)原因先于結(jié)果、需要先于滿足、簡(jiǎn)單先于復(fù)雜，那么諸如契約先于規(guī)則、產(chǎn)權(quán)制度先于交易制度、松散型婚姻先于緊密型婚姻、侵權(quán)法先于刑法就皆可論證。從作者一貫秉持的功能主義立場(chǎng)看，本書有的只是因果關(guān)系，只不過(guò)這些因果關(guān)系可以為真實(shí)的歷史提供有效解釋。

一方面，不時(shí)地“擰干”時(shí)間。在我們?nèi)粘？磥?lái)，制度總是以固定的方式出現(xiàn)，因此必須站在長(zhǎng)時(shí)間的歷史維度，才能觀察制度演進(jìn)的過(guò)程。但倘若想總結(jié)制度得以生成、演化的內(nèi)在規(guī)律，又必須刻意擰干時(shí)間，忽略一些歷史枝蔓，始終敏感于制度演進(jìn)的元問(wèn)題，以及與這一問(wèn)題緊密相關(guān)的重要變量。這種分析近似于哲學(xué)上關(guān)于“關(guān)系時(shí)間”（relational time）的界定，即通過(guò)新結(jié)構(gòu)的變化來(lái)標(biāo)注單位時(shí)間的流逝。

這種演繹歷史的方法并非首創(chuàng)，黃仁宇的大歷史分析便是一例，而在法學(xué)界，蘇力通過(guò)《法律與文學(xué)》《大國(guó)憲制》等著述持續(xù)踐行了這種研究方法，并以《從歷史到理論—方法論的反思和說(shuō)明》（《讀書》二0一七年第十期）一文予以詳解。為避免招致更多不必要的批評(píng)，筆者更愿意將這種歷史演繹稱為一種法理學(xué)層面的“思想實(shí)驗(yàn)”?！斗珊?jiǎn)史》通過(guò)融合社會(huì)科學(xué)交叉研究成果，甚至是自然科學(xué)的理論元素，在呈現(xiàn)歷史邏輯的同時(shí)，提供了關(guān)于“法律是什么”問(wèn)題的有異于哈特（Herbert Hart）、德沃金（Ronald Myles Dworkin）的解答方案。

坦白說(shuō)，這本書不容易一口氣讀完。僅從文本規(guī)?？?，本書已足夠宏大和龐雜，而其知識(shí)和思想的“干貨密度”更是令人望而生畏。鑒于此，只能選擇書中潛在的“還原”“聯(lián)結(jié)”和“演進(jìn)”三條思想線索，整體把握本書分布式、多線程的學(xué)術(shù)脈絡(luò)。

第一條線索是“還原”的思想。

“還原”涉及關(guān)于法律起源問(wèn)題的討論。法律制度不是從天上掉下來(lái)的，也不可能來(lái)自神啟，盡管考古學(xué)、歷史學(xué)、人類學(xué)都提供了一些線索，但真實(shí)的法律發(fā)生過(guò)程已不可考，自然法理論和社會(huì)契約理論某種程度也在證成法律的正當(dāng)性來(lái)源，顯然這些學(xué)說(shuō)并沒(méi)有說(shuō)服作者。怎樣描述法律的“歷史之根”？受社會(huì)生物學(xué)家理查德·道金斯（Richard Dawkins）成名作《自私的基因》的啟發(fā)，作者將還原法律起源的理論假設(shè)落實(shí)在了生物學(xué)層面（第一章）。

作者敏銳地發(fā)現(xiàn)，社會(huì)生物學(xué)、演化博弈論和法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的背后分享著有關(guān)成本收益計(jì)算的連貫邏輯。為了證明這一點(diǎn)，他按照生態(tài)競(jìng)爭(zhēng)的邏輯，以霍布斯“叢林社會(huì)”為條件假設(shè)了一個(gè)思想實(shí)驗(yàn)，通過(guò)推演“鷹鴿博弈”的理論模型，模擬了人類從“一切人對(duì)一切人的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)”逐漸到人際乃至群際合作共贏的“和平狀態(tài)”的互動(dòng)過(guò)程，得出與演化博弈論學(xué)者羅伯特·艾克塞爾羅德（Rober tMarshall Axelrod）在《合作的進(jìn)化》一書中通過(guò)計(jì)算機(jī)實(shí)驗(yàn)相類似的結(jié)論，即著名的“針鋒相對(duì)”（Ti t for Tat，TFT）是最佳的行為策略。作者將這種TFT 策略（俗語(yǔ)稱之為“以牙還牙”或“一報(bào)還一報(bào)”）重新命名為“返還法則”，以此作為法律制度盡頭最原初、最簡(jiǎn)潔的元算法。所謂“法律簡(jiǎn)史”，講述的正是從返還法則到復(fù)雜法律制度的演化史。

我們?cè)凇稘h謨拉比法典》《圣經(jīng)》和《古蘭經(jīng)》等古老典籍中能夠找到“以牙還牙”的制度基因和相關(guān)表述，可作為論證“返還法則”的經(jīng)驗(yàn)性證據(jù)。實(shí)際上，過(guò)往有關(guān)于“復(fù)仇與法律”的理論研究〔有代表性的是理查德·波斯納（Richard Allen Posner）和朱蘇力的相關(guān)分析〕，在驗(yàn)證霍姆斯（Oliver Wendell Holmes， Jr.）“法律起源于復(fù)仇”命題時(shí)，或多或少都涉及演化博弈論的“針鋒相對(duì)”策略。但本書的貢獻(xiàn)在于將其推而廣之、一以貫之于法律制度整體，以“返還法則”為邏輯元起點(diǎn)，系統(tǒng)闡述了產(chǎn)權(quán)、交易、婚姻、訴訟等制度的起源以及復(fù)雜演化過(guò)程。

對(duì)于筆者而言，其中最具理論原創(chuàng)性的分析是第五章的“懲罰的算法與尺度”。作者從最簡(jiǎn)單的返還法則入手，設(shè)想其在復(fù)雜環(huán)境中發(fā)生變異，通過(guò)加入犯罪實(shí)際損失、犯罪統(tǒng)計(jì)頻率、作案成功率、破案率和錯(cuò)判率等變量建構(gòu)了關(guān)于懲罰的算法，不僅進(jìn)一步解碼了人類關(guān)于罪責(zé)評(píng)價(jià)的道德直覺(jué)和刑法“罪行相適應(yīng)”的原則，還形成了一套與加里·貝克爾（Gary S Becker）和斯蒂文·薩維爾（StevenShavel l）等學(xué)者建構(gòu)的經(jīng)典理論完全不同的懲罰模型。但需要指出，這種懲罰模型的數(shù)學(xué)結(jié)構(gòu)或存在一定的漏洞，如果連乘的變量之間無(wú)法相互獨(dú)立，那么相關(guān)計(jì)算結(jié)果就只是一個(gè)粗略的判斷，鑒于此，該理論的有效性尚需在真實(shí)案件中獲得系統(tǒng)性檢驗(yàn)。

第二條線索是“聯(lián)結(jié)”的思想。

盡管將法律分門別類是必須的，卻造成了一種人為的割據(jù)。作者試圖以“聯(lián)結(jié)思維”取代“割據(jù)思維”，以消除法學(xué)內(nèi)部及與其他學(xué)科的壁壘，呈現(xiàn)一條整合的路徑。首先，受益于閱讀法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、博弈論和社會(huì)生物學(xué)所培養(yǎng)出的思維習(xí)慣，作者打破了學(xué)科的界限，把法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)、生物學(xué)、生態(tài)學(xué)甚至是工程學(xué)聯(lián)結(jié)在一起（第一章），并基于法律模擬生態(tài)的分析，提出“法律生態(tài)學(xué)”的構(gòu)想。其次，本書也打破了部門法的界限，揭示了法律模擬市場(chǎng)來(lái)管理社會(huì)的深層邏輯，無(wú)論法律制度如何演化和運(yùn)作，它都遵從一種最小化社會(huì)成本和最大化社會(huì)福利的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)原理（第二章）。

其實(shí)，作者的初衷是寫一本法理學(xué)教材。當(dāng)下的法理學(xué)教材并不盡如人意，盡管創(chuàng)造了不少詞匯，卻沒(méi)能講出多少道理。作者希望結(jié)合當(dāng)代法律經(jīng)濟(jì)學(xué)等交叉研究所引發(fā)的知識(shí)革命，突破傳統(tǒng)關(guān)于法的本體論、價(jià)值論、運(yùn)行論的恒常編寫結(jié)構(gòu)，寫一本與眾不同的法理教材。但在持續(xù)勾連法學(xué)內(nèi)外部知識(shí)的寫作過(guò)程中，本書的架構(gòu)已超脫法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論范疇，形成作者關(guān)于法律演化和內(nèi)在結(jié)構(gòu)的獨(dú)到理解。論及體例，本書與理查德·波斯納的《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（Economic Analysis of Law ）、斯蒂文·薩維爾的《法律經(jīng)濟(jì)分析的基礎(chǔ)理論》（Foundations of Economic Analysis of Law ）等經(jīng)典教材不同，作者戲稱兩人的說(shuō)理方式過(guò)于高冷，而按照法律部門編寫的體例也沒(méi)有改善法學(xué)內(nèi)部的“割據(jù)狀態(tài)”。倘若依“聯(lián)結(jié)思維”比照，本書更像是大衛(wèi)·弗里德曼（David D. Friedman）《經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)的對(duì)話》 （Law’sOrder ：What Economics Has to Do with Law and Why It Matters ）的敘事風(fēng)格，但在聯(lián)結(jié)的深度上，本書明顯更勝一籌。作者發(fā)現(xiàn)，如果將合約視為制度分析的最小單位，那么就能對(duì)法律進(jìn)行一種解剖學(xué)的分析（第三章），任何法律制度都可以分解為一個(gè)合約體系，而整個(gè)人類制度文明就是無(wú)數(shù)次交易均衡的集合，甚至可以進(jìn)一步拆解權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任、懲罰甚至權(quán)力等法律要素和概念，呈現(xiàn)其底層一致的合約結(jié)構(gòu)。這相當(dāng)于看到了制度體的細(xì)胞，有助于將看似割裂的法律問(wèn)題整合到合約架構(gòu)下予以分析。

此外，另一種聯(lián)結(jié)不同制度的“黏合劑”是書中反復(fù)提及的“冗余觀念”。冗余是作者從自然科學(xué)引入的一個(gè)術(shù)語(yǔ)，盡管冗余的話題從未被法學(xué)界所討論，但實(shí)際上社會(huì)控制系統(tǒng)和自然系統(tǒng)遵循著大致相同的組織法則和運(yùn)行規(guī)律，法律制度也與機(jī)械設(shè)計(jì)、工程設(shè)計(jì)以及生命有機(jī)體的演化一樣，存在大量冗余。在我看來(lái)，冗余不僅能描述一些應(yīng)對(duì)偶然事故的容錯(cuò)機(jī)制，也可幫助我們理解看似邏輯自洽、權(quán)責(zé)分明的法律規(guī)則之間、部門法之間的“空缺結(jié)構(gòu)”（OpenTexture），而這些待法律界定或司法裁量的灰色過(guò)渡地帶充當(dāng)了法律制度的緩沖區(qū)或防火墻。

第三條線索是“演化”的思想。

作者堅(jiān)信，“法律是演化的產(chǎn)物”。制度演化由“返還法則”這個(gè)原始的起點(diǎn)開(kāi)始，經(jīng)過(guò)各種變異，低適應(yīng)值的變異逐漸被淘汰，高適應(yīng)值的變異保留下來(lái)，逐漸累積，最終演化成了各種復(fù)雜的法律制度。本書的大部分章節(jié)，都服務(wù)于呈現(xiàn)法律演化的邏輯。三、四兩章還原了法律起源前后相連的兩個(gè)階段，第三章展示了在沒(méi)有公權(quán)力的社會(huì)，人類文明所能達(dá)到的極限，而第四章描述了公權(quán)力（尤其是國(guó)家）出現(xiàn)的條件，及其對(duì)于創(chuàng)建、維持或強(qiáng)化法律制度所具有的功能。緊接著，作者進(jìn)入法律制度內(nèi)部，第五章從公法入手，解讀法律作為一個(gè)“有機(jī)體”，不斷試錯(cuò)、調(diào)試和累積的自生自發(fā)的演化邏輯，而第六章則從私法層面，借助默認(rèn)規(guī)則的立法路線圖，演繹了法律復(fù)雜化后的分離過(guò)程。

在宏觀層面，作者明顯深受以哈耶克“自生自發(fā)秩序”為代表的制度演化理論影響，并以此作為本書的立論基礎(chǔ)。但頗為吊詭的是，作者盡管花了一整章（第七章）討論影響法律制度變遷的因素，卻忽略了同屬新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派，以諾思為代表的制度變遷理論。在諾思看來(lái)，制度可能演化為高效率的制度，但演化趨向也可能是無(wú)效率的，如果無(wú)效率的特定解一旦因隨機(jī)事件而形成，制度就會(huì)因穩(wěn)定的時(shí)空條件而被“鎖定”（locking），從而導(dǎo)致制度變遷的“路徑依賴”（path dependence）。顯然，本書的理論框架并沒(méi)有解釋，為什么有些無(wú)效率的制度能長(zhǎng)期存在而沒(méi)有被演化所淘汰，為什么有些制度存在非唯一的多重均衡結(jié)構(gòu)等諾思疑問(wèn)。盡管“制度演化理論”利用時(shí)間的力量，成為解釋和處理復(fù)雜問(wèn)題的機(jī)制，但對(duì)于制度深層邏輯的解讀不應(yīng)只歸于時(shí)間，還需在“延長(zhǎng)變異時(shí)間”的理由之外提供理順“路徑依賴”問(wèn)題的充分解說(shuō)。

這種忽略恐怕不是偶然，而是兩種制度理論之間的張力造成的。從經(jīng)濟(jì)分析到演化分析確實(shí)只有一步之遙，因?yàn)閺奈⒂^層面觀察，兩者都是比較成本和收益，試圖通過(guò)新的制度安排，將顯露在現(xiàn)存制度安排之外的潛在利潤(rùn)內(nèi)部化。盡管目標(biāo)相同，但在如何追求更好的制度上，存在關(guān)于“人的主觀因素”的理論分歧，形成以哈耶克為代表的“自發(fā)生成演化”和諾思為代表的“理性設(shè)計(jì)建構(gòu)”兩種進(jìn)路。這種理論分歧也體現(xiàn)在桑本謙的著作之中，在分析具體問(wèn)題時(shí)，作者明顯不自覺(jué)地在“演化主義”與“建構(gòu)主義”兩種進(jìn)路之間游移和切換，陷入了“自己反對(duì)自己”的“哈耶克矛盾”。

而到了哈耶克和諾思的晚年，兩人都表達(dá)了一種相似的理論判斷，即人類制度的變化受到“觀念體系”（ideology）的深刻影響。在我看來(lái)，“觀念體系”是對(duì)于“地方性知識(shí)”的另外一種描述。從語(yǔ)境論的角度講，人都注定是地方性的，而法律是在不同的社會(huì)歷史環(huán)境下建構(gòu)起來(lái)的經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)象。本書在凸顯時(shí)間維度的同時(shí)，也容易弱化空間維度的多元影響。其實(shí)，如果將后記的“自控型秩序”和“受控型秩序”順勢(shì)展開(kāi)，便能略補(bǔ)理論缺失。但無(wú)論如何找補(bǔ)，在一些重要地方還是看出作者成書過(guò)程的某種倉(cāng)促。

本書沒(méi)有全部完成?；赝麣v史，是為了解讀當(dāng)下，更是為了觀照未來(lái)。作者在第七章，通過(guò)梳理證據(jù)法、刑罰、借貸、有限責(zé)任等典型法律問(wèn)題的制度變遷規(guī)律，揭示了推動(dòng)法律制度變遷的“物質(zhì)因素”（經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)）和“科技因素”（科技進(jìn)步）。但循著本書的篇章邏輯，應(yīng)有一章與第七章相呼應(yīng)，即沿著外部約束條件推動(dòng)法律制度變遷的大致規(guī)律，繼續(xù)對(duì)演進(jìn)趨勢(shì)做一些前瞻性思考，預(yù)測(cè)未來(lái)法律的大致走向。但遺憾的是，作者僅在第七章簡(jiǎn)短展望了法律的未來(lái)，而放棄了“未來(lái)”章的寫作計(jì)劃。

在筆者看來(lái)，相比于“物質(zhì)因素”，“科技因素”才是形塑未來(lái)法律制度的底層推動(dòng)力。在人類歷史上，有很多看似與科技無(wú)關(guān)的法律問(wèn)題，實(shí)際是科技進(jìn)步所產(chǎn)生的相關(guān)影響，只是這種隱晦的因果聯(lián)系往往被忽略或人為掩蓋。近年來(lái)，隨著大數(shù)據(jù)、人工智能、虛擬現(xiàn)實(shí)和區(qū)塊鏈等技術(shù)的持續(xù)推進(jìn)，社會(huì)變化速率極大加快，這種隱晦的因果聯(lián)系也隨之凸顯?！胺膳c科技”也從一個(gè)小眾的邊緣交叉領(lǐng)域，一躍成為法學(xué)界的“顯學(xué)”，甚至有學(xué)者順勢(shì)提出“未來(lái)法律主義”的口號(hào)，但也有持悲觀態(tài)度的學(xué)者預(yù)警，法律將被代碼和算法所取代，面臨走向“死亡”的危機(jī)。

面對(duì)科技因素的影響，法律并非無(wú)計(jì)可施。本書認(rèn)為，盡管科技進(jìn)步改變了法律制度的成本和收益的邊際均衡點(diǎn)，但通過(guò)法律規(guī)則均衡點(diǎn)的光譜式調(diào)整，足以應(yīng)付科技所帶來(lái)的大部分沖擊。但同時(shí)，作者也承認(rèn)，未來(lái)關(guān)鍵技術(shù)的突破性進(jìn)展，有可能給法律帶來(lái)革命性變化。比如，信息技術(shù)會(huì)提升法律處理的速度，并有可能使法律干預(yù)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)前移，很多事后的懲罰可能會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)槭孪鹊念A(yù)防；而生物技術(shù)會(huì)使犯罪行為更多被視為一種病理行為，因此矯正犯罪的方式更多訴諸治療；倘若兩種技術(shù)把探知事實(shí)的所有障礙徹底掃除，那么人工智能就能夠通過(guò)評(píng)估關(guān)鍵變量計(jì)算出罪行輕重，從而代替人類完成相關(guān)法律決策。

這不是什么科幻。正如凱西（Anthony Casey）和尼布萊特（AnthonyNiblett）兩位學(xué)者在二0一七年的一篇重磅論文（The Death of Rules andStandards ）所指出的，隨著即時(shí)通信、大數(shù)據(jù)和物聯(lián)網(wǎng)等當(dāng)代信息和數(shù)據(jù)技術(shù)的廣泛應(yīng)用，有望全面降低相關(guān)制度環(huán)節(jié)中的信息成本，使法律評(píng)價(jià)和執(zhí)行都變得更為靈活、精細(xì)、動(dòng)態(tài)甚至個(gè)性化。屆時(shí)，法律的形式和運(yùn)作機(jī)制或發(fā)生重大轉(zhuǎn)變，正式制度與非正式制度之間的邊界可能重劃，呈現(xiàn)出規(guī)范融合趨勢(shì)，甚至在極端場(chǎng)景下，自由放任主義和威權(quán)主義也將缺乏有效的區(qū)別。這種可能的制度變遷方向，似乎同時(shí)是對(duì)本書演化理念的一種證成和背離。

盡管《法律簡(jiǎn)史》未臻于完美，但我必須嘆服于作者的學(xué)術(shù)想象力和學(xué)術(shù)建構(gòu)力。如果過(guò)分執(zhí)念于給本書挑刺，關(guān)注結(jié)論是否“正確”，故事或案件細(xì)節(jié)是否準(zhǔn)確等枝節(jié)，那就是“撿了芝麻丟了西瓜”，將會(huì)忽略潛藏于本書的大量慧見(jiàn)。我們走出了歷史，卻走不出歷史的邏輯，而面對(duì)不確定的未來(lái)，我們其實(shí)更多走在歷史經(jīng)驗(yàn)和理論邏輯之間。